Sentencia Contencioso-Administrativo 486/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 321/2022 de 21 de abril del 2023

1. Se impugna en el presente recurso contenciosos-administrativo la Orden de 21 de diciembre de 2021 de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, estimatoria en parte de la reclamación formulada por la recurrente el 17 de mayo de 2019, en materia de responsabilidad patrimonial, por la que se le reconoce una indemnización de 6000 € al apreciar que la información facilitada en el consentimiento informado era insuficiente e incompleta.

La recurrente pretende que se anule la Orden impugnada y se le reconozca el derecho a percibir una indemnización de 142.3 08,74 €, con fundamento, en síntesis, en que tras comenzar un tratamiento quimioterápico, y por circunstancias imputables a la Administración sanitaria, tanto propiamente administrativas, descoordinación y retrasos, como clínico-sanitarias, se ha producido un quebranto de la lex artis ad hoc porque se retrasó la implantación del reservorio y en la segunda sesión del primer ciclo de quimioterapia una extravasación del fármaco suministrado (epirrubicina) por vía intravenosa (antebrazo derecho) le causó lesiones, días de baja, hospitalizaciones, intervenciones quirúrgicas y, tras varios tratamientos médicos necesarios por ello (rehabilitadores y de cirugía plástico-reparadora), secuelas (más una incapacidad permanente).Añade la defectuosa información suministrada en el consentimiento informado, que la Administración reconoce y por la que se la indemniza con 6000 € por el daño moral sufrido.

2. La Administración demandada se opone y solicita la desestimación del recurso alegando que la vía endovenosa periférica no resultaba inadecuada, y, por ello, afirmar que mejor hubiera sido utilizar el reservorio desde el primer momento, es una afirmación que solo puede hacerse posteriormente en una valoración retrospectiva. Lo definitivo es que la utilización de esa vía no era contraria a la lex artis, que el uso del reservorio tampoco está exento de riesgos y que lo verdaderamente urgente era comenzar cuanto antes el tratamiento quimioterápico. Además, producida la extravasación, se actuó con inmediatez por el personal de enfermería aplicando el protocolo existente, como consta en la historia clínica. Añade que es cierto que en el consentimiento informado no figuraba este riesgo pero no puede desconocerse que el tratamiento era imprescindible.

3. La Compañía aseguradora codemandada se opone también y solicita la desestimación del recurso alegando que no hay infracción de la lex artis porque fue correcta la indicación en tiempo y forma de la colocación de catéter venoso de forma protocolaria por el Servicio de Oncología y la no indicación desde el comienzo del tratamiento, así como la actuación médica el 30/05/2017 del Servicio de Oncología en el suministro de quimioterapia y la respuesta dada a la complicación presentada de extravasación conforme a los protocolos establecidos. Cuestiona la cuantía reclamada porque no son indemnizables los daños derivados de circunstancias que no se hubieran podido prever: la extravasación no era previsible de antemano, aunque sí posible, así como las distintas partidas en las que fundamenta su reclamación la recurrente.

4. El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está hoy desarrollado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico.

La jurisprudencia existente en relación al régimen anterior contenido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común resulta enteramente aplicable.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes:

a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica;

b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y

c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

5. La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias del T.S. de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95, FJ5º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97, FJ5º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02, FJ5º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias del T.S. de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01, FJ3º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04, FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1, de la Constitución), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992), tal y como señala la STS de 7 de julio de 2008, rec. 4776/04.

6. En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

7. Son antecedentes de hecho que se estiman relevantes para resolver la controversia planteada los siguientes que se reflejan en el informe de la Inspección médica y son tomados en consideración también por el Consejo Consultivo:

"1. La paciente fue diagnosticada de carcinoma de mama por el Servicio de Ginecología y remitida al Servicio de Oncología Médica con la propuesta de tratamiento quimioterápico. El día 04.05.17 se acordó, por ese Servicio, tratar a la paciente con 5 Fluoruracilo 984 mg di+ 4 Epirrubicina 147 mg.+ Ciclofosfamida 984 mg cada 21 días. Para administrar esta medicación se propuso implantar un reservorio intravenoso.

»2. El día 09.05.17 se inició la administración del tratamiento quimioterápico por vía endovenosa periférica, toda vez que todavía no se había implantado el reservorio. Este tratamiento se realizó sin complicaciones.

»3. El día 29.05.17 se realizó la intervención quirúrgica para implantar el reservorio, indicando a la paciente que no debería ser utilizado hasta pasados unos días debido a los puntos de sutura.

»4. Al día siguiente, 30.05.17, el Servicio de Oncología valoró que la paciente era apta para recibir un segundo ciclo de quimioterapia ese día. Como el reservorio estaba recién implantado la administración se realizaría por vía endovenosa periférica, como ocurrió en la primera sesión.

»5. A las 11:30 horas la oncóloga del Hospital de Día, donde se realizaba la infusión, (...) anota en fecha 29.05.17 (que se trata de un error, ya que la fecha correcta es el 30.05.17): `Avisa la paciente por molestias en punto de infusión de la quimioterapia. Lo valora enfermería y se confirma extravasación por epirrubicina. Han pasado 75 ml calcula enfermería que se haya podido extravasar 30 ml. Comenzamos protocolo de extravasación. Hielo local, aspiración de citostático y solicito dexrazoxano a farmacia según protocolo. Continuaremos tratamiento quimioterápico por reservorio intravenoso (colocado ayer)Ž. A las 12:00 horas realiza una nueva anotación: `Finalmente de acuerdo con Dra. (...) (oncóloga de la paciente) se decide suspender ciclo de quimioterapia para evitar (pancitopenia u otro efecto secundario) hasta no estar resuelta la extravasaciónŽ.

»6. En el documento de extravasación de fármacos citostáticos cumplimentado por el personal de enfermería se refleja que la extravasación ocurrida el día 30.05.17, fue de unos 30 ml de epirrubicina diluida en cloruro sódico que estaba siendo administrada por perfusión intravenosa a través de un acceso venoso periférico en antebrazo derecho a través de una bomba, no se indica la duración del tiempo de perfusión . La paciente avisó por dolor e inflamación en la zona de punción, que presentaba edema y enrojecimiento en una superficie de 10 cm. Las medidas que se adoptaron consistieron en cerrar e interrumpir la infusión, aspirar restos de medicación antes de retirar el catéter, aplicar frio seco, avisar al oncólogo inmediatamente y poner antídoto (desrazoxano por vía venosa). Se informó a la paciente sobre las instrucciones de cómo actuar en las próximas 48 horas: se pondrá el antídoto 3 días, frío seco y brazo elevado. Se dio información por escrito.

»7. Los días siguientes la paciente acudió al Hospital de Día para poner el antídoto y siguió con su pauta quimioterápica administrada a través del reservorio.

»8. Simultáneamente la paciente fue tratada en el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora por la lesión sufrida en la cara anterior del antebrazo derecho, precisando de dos injertos cutáneos persistiendo una fibrosis - rigidez importante alrededor del injerto lo que condiciona la evolución y secuelas de dolor y quemazón como consecuencia de la lesión química de ramas sensitivas de nervio radial. El 21.02.19 la paciente fue remitida a la Unidad del Dolor ante las dificultades para controlar el dolor neuropático como consecuencia de la fibrosis de las partes blandas tras la quemadura química en el lugar de la extravasación".

9. De los antecedentes expuestos resulta que el Servicio de Oncología consideró el 4 de mayo de 2017 que lo más procedente para llevar a cabo el tratamiento de la paciente mediante infusión de fármacos quimioterápicos a la vía intravenosa era la implantación de un catéter central, en forma de reservorio intravenoso, porque de esa manera se preservan las venas periféricas y se dispone de una vía venosa permanente en la que se pueden administrar fármacos agresivos con menor riesgo. Su colocación se hace en quirófano bajo anestesia local y no se recomienda su uso para la administración de medicamentos o perfusión continua hasta las 48-72 horas de su colocación.

Como destaca el dictamen del Consejo Consultivo y la propia Inspección médica no existe justificación clínica para que no se hubiere implantado con la suficiente antelación el reservorio no solo para el primer ciclo de quimioterapia, que se inició el 9 de mayo, sino también para el segundo, que se lleva a cabo el 30 de mayo, efectuándose en ambos casos a través de catéter periférico, ni que la continuación del tratamiento el 30 de mayo se efectuara a través del catéter central implantado el día anterior, que no se había utilizado inicialmente, ni había transcurrido el plazo prudencial desde su instalación de 48-72 horas para su uso.

Por tanto, aunque la administración del tratamiento de que se trata puede llevarse a cabo a través de catéter periférico, la indicación correcta y habitual y, en cualquier caso, la efectuada para la recurrente era que ese tratamiento se hubiera realizado utilizando el reservorio y no se ha proporcionado ninguna tesis plausible que justifique la descoordinación entre las fechas en que se ha de suministrar el tratamiento de quimioterapia y la implantación del reservorio a través del cual se administra el fármaco.

Por lo que si se hubiera planificado adecuadamente la implantación del reservorio y se hubiera suministrado el fármaco por esta vía la extravasación del fármaco quimioterápico ocurrida el 30 de mayo muy difícilmente se hubiera producido.

El que lo fundamental fuera proporcionar el tratamiento quimioterápico lo más pronto posible no sirve para justificar que no se hubiera implantado el reservorio con la debida prontitud ya que no consta causa que lo impidiera.

Pero es más, como pone de relieve el Consejo Consultivo en su informe, no solo no se implantó el reservorio de manera oportuna sino que, además, se utilizó sometiendo a un riesgo a la paciente, ya que, como dice la Inspección Médica "si bien está aceptado la continuación del tratamiento después de una extravasación no se entiende que se realizara (aunque fuera por un breve espacio de tiempo) a través del reservorio cuando inicialmente no se había utilizado esta vía".

Por otro lado, las causas por las que se puede producir la extravasación se encuentran bien en la colocación del catéter, cuando se pudo erosionar la pared del vaso en un segundo punto, o bien durante la infusión de la epirrubicina, por un aumento de la presión venosa que diera lugar a un derrame alrededor de la zona donde se realizó la punción. Si se hubiera utilizado para la administración de la quimioterapia el reservorio, que era lo pautado y, por tanto, lo adecuado para la paciente, como se ha dicho,es muy probable que no se hubiera producido la extravasación, por lo que ha habido una infracción de la lex artis ad hoc, ya que, por otro lado, no ha acreditado la Administración que incidiera el estado en que se encontraba la paciente ni su actuación en que la extravasación se produjera y fue ella, además, quién avisó sin que se hubiera percatado del incidente el personal sanitario encargado de supervisar y vigilar la administración del tratamiento quimioterápico.

En consecuencia, apreciada la existencia de infracción de la lex artis, procede fijar la indemnización que corresponde a la recurrente, además de los 6000 € reconocidos en la Orden impugnada por el daño moral derivado del incompleto consentimiento informado.

10. La actora, de 45 años de edad, reclama 142.308,74 € por 468 días impeditivos, porque a consecuencia de la extravasación tuvo que ser tratada en el Servicio de Cirugía Plástica y Reparadora por la lesión sufrida en la cara anterior del antebrazo derecho, precisando de dos injertos cutáneos y persistiendo una fibrosis -rigidez importante alrededor del injerto- lo que ha condicionado la evolución de las secuelas con dolor y quemazón a consecuencia de la lesión química de ramas sensitivas del nervio radial; porque con la mano derecha no puede escribir a mano o en un teclado ni manejar un cuchillo para cortar; porque por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 ha sido declarada su incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa en Supermercados DÍA; y sufre un trastorno reactivo mixto ansioso-depresivo persistente con necesidad de tratamiento farmacológico y psicoterapéutico, además de tener una cicatriz que le ha quedado en una parte visible de su cuerpo, como es el antebrazo derecho.

11. En orden a la fijación de la cantidad indemnizatoria procedente el art.34.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece que " En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social".

Por otro lado, es de recordar la jurisprudencia sobre esta materia referida a la libertad ponderativa de la Sala en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo para fijar el importe de la indemnización, tal y como se ha recogido, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 23 de diciembre de 2020, recurso 1061/2018, y de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, que declara : "en relación con la posible aplicación del baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial, éste tiene un carácter meramente orientativo, no vinculante, ni obligatorio, con la única finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero no puede citarse como de obligado, exacto y puntual cumplimiento, sin que limite las facultades de la Sala en orden a la concreción de la indemnización que estime procedente para procurar la indemnidad del perjudicado en atención a las concretas circunstancias que concurran".

Tambi én, sentencia de la Sala Tercera, Sección Sexta, del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2016: "En segundo lugar, conforme a lo que antes delimitamos, debe señalarse que, sin perjuicio de que, insistimos, la sentencia no se refiere al baremo ni examina su aplicación al caso de autos, aun cuando sí a las circunstancias y condiciones de las secuelas padecidas por el recurrente, es lo cierto que la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." ( sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010) Porque "el referido baremo de la Ley de Seguros Privados no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

Lasentencia de la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2012 expresa: " merece reiterar que esta Sala tiene declarado (así Sentencia s de 17 de noviembre de 2009, recurso 2543/2005 , 24 de noviembre de 2009, recurso 1593/2008 , 22 de diciembre de 2009, recurso 4109/2006 , 9 de febrero de 2010, recurso 858/2007 y 23 de marzo de 2010, recurso 4925/2005 ) que el referido baremo no tiene más valor que el puramente orientativo, con la finalidad de introducir criterios de objetividad en la determinación del "quantum" indemnizatorio, pero sin que pueda invocarse como de obligado y exacto cumplimiento, por lo que no puede alegarse su infracción o inaplicación como fundamento de un motivo de casación".

La Sala considera que procede fijar como indemnización, además de la establecida en la Orden impugnada, la cantidad 50.000 €, cantidad que se estima actualizada a la fecha de la sentencia y sin perjuicio de los intereses legales procedente por demora en el pago ( artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa), condenando a las demandadas solidariamente, a que abonen dicha cantidad a la parte recurrente.

En la ponderación de la cantidad fijada se ha atendido a la edad de la recurrente (45 años), que ha sido declarada su incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativa; que ha sufrido dos intervenciones quirúrgicas plásticas, quedándole una cicatriz visible en el antebrazo derecho y dificultades en el manejo de su mano derecha junto con los días de rehabilitación, sin obviar que la recurrente sufría al tiempo un proceso canceroso que incidía en su recuperación y en el trastorno reactivo mixto ansioso-depresivo.

La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: ""Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en elartículo 20 de la Ley Contrato de Seguro, que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ),23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )".

12. Al estimarse sustancialmente el recurso, se imponen las costas a las demandadas por mitad con el límite de 2000 €, IVA excluido ( art. 139.1 y 4 de la LJCA).