Sentencia Contencioso-Adm...o del 2024

Última revisión
06/06/2024

Sentencia Contencioso-Administrativo 380/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 876/2022 de 22 de marzo del 2024

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Orden: Administrativo

Fecha: 22 de Marzo de 2024

Tribunal: TSJ Castilla y León

Ponente: LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

Nº de sentencia: 380/2024

Núm. Cendoj: 47186330012024100159

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2024:1365

Núm. Roj: STSJ CL 1365:2024

Resumen:
RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00380/2024

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

Correo electrónico: tsj.contencioso.valladolid@justicia.es

N.I.G: 47186 33 3 2022 0000903

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000876 /2022

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: D. Jacobo

ABOGADO: ANA BELEN REAL HERRERO

PROCURADOR: Dª. MARIA TERESA MARTIN GARCIA

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A

ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADOR: D./Dª. , ANA ISABEL CAMI NO RECIO

S E N T E N C I A nº 380

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS./A. SRES./A. MAGISTRADOS/A.:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

DON FRANCISCO DE ASÍS BARRIOS MANRIQUE DE LARA

En Valladolid a, veintidós de marzo de dos mil veinticuatro.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 876/2022, interpuesto por DON Jacobo, representado por la procuradora Sra. Martínez García y defendido por la letrada Sra. Real Herrero, impugnándose la Orden dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 14 de abril de 2022 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando que se dicte sentencia "por la que estimando la presente demanda se anule la resolución recurrida, reconociendo el derecho a los demandantes a ser indemnizados en la cantidad de 307.937,44 euros , todo ello con expresa imposición de costas a la administración demandada".

TERCERO.- La representación procesal de la Administración demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 13 de marzo del año 2022.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Orden dictada por la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de fecha 14 de abril de 2022 que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha 20 de febrero de 2019 por D. Jacobo a consecuencia de la asistencia recibida por D. Teodosio en el Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de León (CAULE).

La resolución recurrida no aprecia infracción de la lex artis a la vista de que la sintomatología que presentaba D. Teodosio (vómitos, diarrea y dolor abdominal) y el resultado de las pruebas practicadas permitían suponer que sufría un proceso de gastroenteritis, sin que, por otro lado, hubiese alguna señal de alarma que aconsejase actuar de manera distinta a como se hizo.

Dicha resolución tampoco aprecia perdida de oportunidad habida cuenta de que no se puede examinar la actuación médica cuando el diagnóstico ya ha sido confirmado.

A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo.

1.- Sobre las 18 horas del día 16 de julio de 2018, D. Teodosio, nacido el NUM000 de 1965, acude al centro de atención primaria de Gradefes por dolor abdominal, diagnosticándose "abdominalgia", pautándose la correspondiente medicación.

2.- En fecha 17 de julio D. Teodosio es trasladado en Soporte Vital Básico desde su domicilio al Complejo Asistencial Universitario Hospital de León (Caule) por "dolor abdominal desde ayer al mediodía con vómitos a partir de la noche", siendo atendido a las 8:55 horas en Urgencias del CAULE por abdominalgia difusa de carácter continuo con deposiciones de consistencia blanda en 2- 3 ocasiones y vómitos en 7- 8 ocasiones.

A la exploración presenta abdomen blando y depresible, doloroso a la palpación de forma difusa sin masas, megalias, ni signos de irritación peritoneal. Se le realizan radiografías de tórax y abdomen, en las que se aprecia abundante gas abdominal, así como un TAC torácico protocolo TEP (trombo embolismo pulmonar).

Se le diagnosticó gastroenteritis aguda y se la pautó como tratamiento con Cirtosal (sales para la rehidratación oral) y primperán junto con dieta astringente, indicando cita con diagnóstico precoz de Neumología. También se indicó traslado a su domicilio, con la recomendación de volver de nuevo si empeoraba.

3.- D. Teodosio falleció en su domicilio el día 18 de julio de 2018. En el informe de la autopsia emitido por el médico forense se indica que "el vólvulo encontrado en 1/3 medio de intestino delgado es el desencadenante de la muerte de la víctima", concluyendo que la causa de la muerte es "como consecuencia de posible Shock séptico metabólico y hemodinámico secundario a vólvulo de intestino delgado que desencadena una obstrucción del tracto intestinal con un cuadro clínico de íleo paralitico".

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte actora pretende en este recurso la anulación de la resolución recurrida y que se le indemnice en la cantidad de 307.937,44 euros en los términos que resultan del suplico de su demanda.

A tal efecto sostiene que concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y la jurisprudencia que los interpreta, porque cuando D. Teodosio acude al centro médico el día 17 de julio de 2018 no se le practicaron todas las pruebas que debieron practicarse, concretamente, no se hizo un TAC abdominopélvico, lo que determinó que no se detectase la patología que realmente sufría (vólvulo intestinal), lo que le provocó el fallecimiento el día 18 de julio siguiente.

En consecuencia, a su entender, ha sufrido un daño que no tiene el deber jurídico de soportar que trae causa de la actuación médica descrita.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- De las posiciones de las partes resulta como un hecho que no es controvertido que D. Teodosio falleció a consecuencia de la evolución desfavorable de una obstrucción intestinal, obstrucción que se produjo por la existencia de un vólvulo en el intestino delgado. Parece ser que se desarrolló un shock séptico y metabólico como consecuencia del infarto intestinal producido por el vólvulo que causó una parada cardiaca.

Así resulta de los informes periciales aportados, suscritos por D. Serafin (perito de la parte actora) y por D. Carlos Ramón (perito de la parte codemandada) ratificados a presencia judicial y sometidos a contradicción, y del informe de la Inspección Médica.

Tampoco se discute que de haberse detectado el vólvulo, el pronóstico para D. Teodosio hubiese sido más favorable, aun cuando no se pueda asegurar su supervivencia, ya que ello dependería de la evolución de un proceso abdominal grave.

Lo que se discute es si D. Teodosio debió recibir una asistencia médica distinta, concretamente si era exigible la realización de un TAC abdominopélvico, cuando acude al Servicio de Urgencias del CAULE el día 17 de julio de 2017, ya que el título de imputación que esgrime la representación de la parte actora es que en dicho Servicio no se realizaron todas las pruebas diagnósticas que estaban a su alcance para detectar la verdadera patología que sufría D. Teodosio (vólvulo intestinal).

De las pruebas practicadas a las que ya hemos hecho referencia resulta que el vólvulo del intestino delgado es una enfermedad poco frecuente en la edad adulta, pero ello no implica que no deba sospecharse de su existencia, máxime teniendo en cuenta, como destaca el informe de la Inspección Médica, que es una enfermedad grave y que la evolución de los pacientes es peor cuanto más tardío sea el diagnóstico.

Ciertamente en la primera asistencia (16 de julio) puede que esté justificado que no se valorase la existencia del vólvulo y se acudiese al diagnóstico de "abdominalgía".

Ahora bien, establecido ese diagnóstico inicial y pautado el tratamiento correspondiente (un analgésico y un antibacteriano), lo cierto es que D. Teodosio no solo no mejoró, sino que empeoró, hasta el punto de que tuvo que ser llevado al Servicio de Urgencias al día siguiente en una Unidad de Soporte Vital Básico.

Es importante destacar en este punto que D. Teodosio acude a su Centro de Salud a las 18:04 horas del día 16 de julio y menos de 24 horas después (a las 8:55 horas del día 17) es atendido en el Servicio de Urgencias del CAULE, diagnosticándose una gastroenteritis aguda.

Es verdad que la sintomatología que presentaba, la triada a la que se refiere el perito de la parte codemandada, Dr. Carlos Ramón, "vómitos, diarrea y dolor abdominal" permitía suponer la existencia de una gastroenteritis y de hecho había determinados síntomas que no son típicos de la existencia del vólvulo (deposiciones blandas), pero también hay que tener en cuenta, como admite la propia parte codemandada, que el vólvulo no presenta unos síntomas típicos que permitan asegurar su diagnóstico.

A nuestro juicio, desde una perspectiva no ex post, sino situados en el día 17 de julio, nos parece que deben ser valorados los siguientes datos objetivos, a saber, el tratamiento prescrito el día anterior no había sido eficaz, el estado general del paciente debía ser malo teniendo en cuenta que fue trasladado en una Unidad de Soporte Vital Básico y que presentaba un abdomen agudo.

Así se desprende del informe de la Inspección Médica y así lo ha interpretado igualmente el Consejo Consultivo.

Estas circunstancias, unidas al hecho cierto de que el vólvulo era una posibilidad, que se trata de una enfermedad grave y que no presente una sintomatología típica clara, obligaban, a nuestro juicio, a haber realizado otras pruebas, concretamente un TAC abdominopélvico que hubiese detectado el vólvulo. Con ello no se está afirmando, como parece entender el Dr. Carlos Ramón y en base a su informe la parte codemandada, que a todos los pacientes que acudan al Servicio de Urgencias y que presentan síntomas compatibles con una gastroenteritis se les realice esta prueba para descartar otra patología, sino que afirmamos que en este caso y por las razones expuestas sí debió hacerse.

Tampoco se trata de valorar en general la atención prestada en el Servicio de Urgencias porque el título de imputación no es que no se hiciese nada, sino que no se hizo lo que debió y pudo hacerse y esto nos lleva a la teoría de la pérdida de la oportunidad que recoge tanto el informe de la Inspección Médica, como el dictamen del Consejo Consultivo.

QUINTO.- De las pruebas practicadas resulta que efectivamente la sintomatología que presentaba D. Teodosio, la triada a la que se refiere el Dr. Carlos Ramón, permitía entender que lo que padecía era una gastroenteritis, posibilidad mayor, si cabe, por ser éste el diagnostico que con más frecuencia se hace en los Servicios de Urgencias. Sin embargo, es lo cierto que en modo alguno era descartable, ni era una posibilidad remota o hipotética la existencia de un vólvulo, por las circunstancias ya expuestas y muy particularmente porque, tal y como dice el informe de la Inspección, el síntoma más característico es el abdomen agudo.

Nos encontramos, por lo tanto, en un supuesto en el que resulta de aplicación la llamada teoría de la perdida de oportunidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2018, recurso 2302/2016 ( ECLI:ES:TS:2018:352) dice: < artículo 141.1º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente al momento de autos.

Se quiere poner de manifiesto con lo expuesto que pese al silencio del recurrente en la aplicación de la mencionada doctrina, nada impedía que la Sala de instancia hubiese podido argumentar si, pese a considerar que no se había vulnerado de manera cierta la "lex artis ad hoc" en el presente caso, podría estimarse que habría existido una pérdida de oportunidad a los efectos de fijar la indemnización reclamada, aunque no fuera en la cuantía pretendida, que nunca vinculaba al Tribunal.

Porque esa era realmente la pretensión del actor, la fijación de una indemnización por una responsabilidad consecuente con el tratamiento sanitario que le fue prestado y que consideraba le ocasionó tan luctuoso resultado; de tal forma que aparece la doctrina sobre la pérdida de oportunidad como un argumento más para su declaración, con independencia de que se hubiera invocado o no por la defensa del actor, siempre que la misma resultase acorde a los hechos en que se fundaba la pretensión, porque la propia Sala estaba vinculada por dichos hechos y por el contenido de la pretensión, no por el Derecho aplicable, en virtud del principio "iuris novit curia".

Se ha de concluir de lo expuesto sobre la pertinencia de invocar en casación la vulneración, por la Sala de instancia, de la doctrina sobre la pérdida de oportunidad y esta Sala debe proceder a su examen.

Centrado el debate en determinar si puede considerarse que en el caso de autos existe un supuesto de pérdida de oportunidad, debemos comenzar por recordar que la Jurisprudencia de esta Sala, ya desde los años noventa del pasado siglo, ha venido admitiendo en el ámbito de la responsabilidad sanitaria de las Administraciones Públicas, la posibilidad de que se pueda acceder a la declaración de dicha responsabilidad, no solo por el hecho que se haya omitido la "lex artis ad hoc" que requería la asistencia sanitaria prestada a un ciudadano por los servicios sanitarios, que es el parámetro de determinar la antijuridicidad en este ámbito de la institución indemnizatoria.

Existe un supuesto intermedio entre esa vulneración de la "lex artis" o la concurrencia de la misma, con los relevantes efectos de acceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados o denegar dicha indemnización, es el supuesto de la pérdida de oportunidad que, como recuerda la sentencia de 13 de enero de 2015 (recurso de casación 612/2013 ), con cita abundante cita, " la doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo,... configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio."

Ahora bien, en este supuesto el daño viene propiciado por el hecho de que, si bien a tenor de la prueba no cabe apreciar un tratamiento médico contrario a los cánones aceptados en cada momento por la ciencia médica, es lo cierto que de haber existido un tratamiento diferente, que no es ajeno a la propia medicina, existe la duda de si se habría producido el resultado lesivo, exigencia de esa probabilidad sobre la que se pone la nota de la pérdida de oportunidad por la jurisprudencia ( sentencia de 3 de julio de 2012; recurso de casación 6787/2010 ) y que ha de vincularse, de un lado, a la prueba practicada en el proceso, de otro, que, sobre esa base, existiera el convencimiento que de haberse adoptado un tratamiento diferente, o con diferentes criterios, el resultado podría haberse disminuido o incluso haberse evitado. Como señala la sentencia 1177/2016, de 25 de mayo (recurso de casación 2396/2014 ) "la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética."

Como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, la teoría de la pérdida de oportunidad debe vincularse, dentro de la estructura general de la institución de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en el nexo causal, de tal forma que cuando se haya acreditado que el resultado lesivo tiene como causa directa e inmediata la asistencia sanitaria, que es contraria a la "lex artis", se debe proceder a la indemnización de la lesión; en el extremo opuesto, cuando la asistencia sea correcta, el daño producido no es antijurídico y debe soportarlo el ciudadano.

Los supuestos de pérdida de oportunidad constituye un supuesto intermedio porque se ocasiona cuando, producido el daño, la experiencia y el estado de la ciencia médica permite acoger la probabilidad de que un diagnóstico diferente al que fue correcto, podría haberlo evitado. No se olvide que el diagnóstico, según la misma jurisprudencia tiene declarado, no es sino un dictamen, una opinión sobre una situación presente a la que se anuda un tratamiento conforme al criterio de quien lo emite, pero que nunca garantiza un resultado. Y en esa situación de presente ha de moverse quien lo emite atendiendo a la realidad que se le presenta, en especial a los síntomas que se manifiestan en el paciente y sus propios conocimientos. Ahora bien, nada impide que una vez transcurrido el proceso del tratamiento aconsejado conforme a aquel diagnóstico, sea admisible poder concluir en que a la vista de aquellos síntomas podría haberse dado otro dictamen y tratamiento que, probablemente habría evitado el daño o la habría podido disminuir.>>.

Y continua diciendo la sentencia referenciada: <<"Y es que, como se declara en la sentencia de 3 de noviembre de 2010 (recurso de casación 440/2009 ) en relación con estos supuestos de pérdida de oportunidad, " aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias." Y en ese mismo sentido se declara en la de 13 de octubre de 2011 (recurso de casación 4895/2007), se produce esa pérdida de oportunidad cuando al paciente se le ha privado de "recibir una correcta asistencia médica que hubiese evitado el daño finalmente producido, por lo que entendemos que nos encontramos ante un claro ejemplo de la teoría de la pérdida de oportunidades que nuestro más alto tribunal ha establecido de manera reiterada">>.

En el presente caso, las circunstancias concurrentes obligaban a haber realizado el TAC que hubiese permitido detectar el vólvulo, lo cual -y esto no se discute- hubiese determinado un mejor pronóstico para D. Teodosio, aun cuando no se tenga la absoluta certeza de haber evitado el fallecimiento.

SEXTO.- La declaración de responsabilidad de la Administración por pérdida de oportunidad nos obliga a fijar las consecuencias indemnizatorias.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2022, recurso 2892/2011 ( ECLI:ES:TS:2012:8508) dice: < Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º) .>>.

En el presente caso, no tenemos datos para saber qué probabilidad había de que D. Teodosio no hubiese fallecido de haberse detectado a tiempo el vólvulo. A falta de este dato, teniendo en cuenta el resultado finalmente producido, la relación familiar con el actor y su edad, nos parece una cantidad adecuada la de 30.000 euros, ya actualizada.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la Administración demandada, al estimarse el recurso esencialmente y no poder apreciar dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento, dado el sentido del informe de la Inspección Médica y del dictamen del Consejo Consultivo.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2000 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Estimar el presente recurso contencioso-administrativo nº 876/2022 interpuesto por la representación procesal de D. Jacobo contra la Orden de fecha 14 de abril de 2022 dictada por la Consejería de Sanidad que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: Reconocemos el derecho de D. Jacobo a ser indemnizado en la cantidad, ya actualizada, de 30.000 euros, a cuyo pago se condena a la parte demandada.

TERCERO: Las costas se imponen a la Administración demandada en los términos y con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0876 22, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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