PRIMERO.- Se recurre la Sentencia nº 126 de fecha 11 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valladolid, en el procedimiento abreviado nº 82/2022, que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Lina contra el cese en el puesto de trabajo de Técnico en cuidados Auxiliares de Enfermería de la Gerencia de Atención Especializada -Hospital Universitario Rio Hortega- formalizado el día 19 de octubre de 2021 por "fin de nombramiento" con base en la Resolución de 1 de octubre de 2021 de la Dirección General de Profesionales, por la que se nombra personal estatutario fijo de la categoría de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería del Servicio de Salud de Castilla y León.
La sentencia recurrida desestima el recurso con cita de las sentencias del TS, sala de lo contencioso, sección 4ª, de 22 de diciembre de 2021 (sentencia nº 1568/2021), y de 26 de septiembre de 2018 (nº 1425/2018 y nº 1426/2018) y de la de esta Sala nº 516/2020 de 28 de mayo de 2020, recurso 523/2019, concluyendo que la recurrente ha sido cesada como personal estatutaria interina por haber sido ocupada la plaza en virtud de resolución del proceso selectivo convocado por Orden SAN/1211/2018 de 31 de octubre, por lo que la Administración demandada ha actuado conforme a derecho cuando ha dictado la resolución de cese de la recurrente por haberse ocupado la plaza por personal estatutario fijo; la actora no es personal laboral temporal de la Administración demandada, sino personal estatutario, por lo que no cabe invocar su carácter indefinido fijo o no fijo, ni tampoco puede ser declarado por la presente sentencia, como tampoco se puede hablar de despido improcedente.
La parte apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que se declare nulo su cese en su puesto de trabajo, se anule la resolución impugnada y, como consecuencia derivada de tal declaración, se acuerde reconocer, como indefinida no fija, la relación de Doña Lina, por parte de la "GERENCIA DE SALUD DE LAS ÁREAS DE VALLADOLID DE LA CONSEJERIA DE SANIDAD DE LA JUNTA DE CASTILLA y LEON, con una antigüedad del 20 de octubre de 2.004, como auxiliar de enfermería, procediendo al abono de la indemnización como despido improcedente, en concepto de compensación, por analogía con la previsión del Estatuto de los Trabajadores, a razón de 33 días por año tomando la retribución diaria de la trabajadora, o subsidiariamente como objetivo, a 20 días por año con el límite de 12 meses.
SEGUNDO.- Desestimación del recurso de apelación.
Para resolver la controversia planteada resulta preciso poner de relieve los siguientes hechos:
.el objeto de este procedimiento es el cese de la actora por "fin de nombramiento" con base en la resolución de 1 de octubre de 2021 de la Dirección General de Profesionales, por la que se nombra personal estatutario fijo de la categoría de Técnico en Cuidados Auxiliares de Enfermería del Servicio de Salud de Castilla y León y se resuelve el proceso selectivo convocado por Orden SAN/1211/2018 de 31 de octubre.
.la recurrente era personal estatutario interino de la Gerencia Regional de Salud desde el 20 de octubre de 2004 ocupando plaza vacante hasta su cobertura por personal titular.
La recurrente funda la impugnación de su cese en que ha habido abuso o fraude de ley en su nombramiento temporal como personal estatutario interino puesto que ha atendido a necesidades estructurales y permanentes, lo que, a su entender, comporta, aplicando la normativa y jurisprudencia comunitaria, la declaración de nulidad de su cese en su puesto de trabajo ya que la trabajadora viene a tener la consideración equiparable a indefinida no fija, pero al no poder convertir en fija a la trabajadora, al no haberse superado por la misma un proceso selectivo para tal plaza, queda la alternativa dada por la jurisprudencia de ser indemnizada por analogía con el personal laboral, como despido improcedente, o subsidiariamente objetivo, a razón de 20 días por año con el límite de 12 meses.
A la vista de los términos en los que está planteado el recurso lo primero que debemos destacar es que falta el presupuesto en que la recurrente se funda ya que la relación que le une con la Administración es de carácter temporal.
Aunque la duración de su relación con la Administración haya sido excesivamente prolongada en el tiempo y pudiera calificarse de abusiva por atender necesidades permanentes de esta lo cierto es que la recurrente en momento alguno ha instado de la Administración el reconocimiento de este abuso y la consecuencia que entiende se derivaría del mismo cuál es su declaración como personal indefinido no fijo.
Y, en todo caso, el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva, no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo.
Así lo ha declarado el TS en diversas sentencias como la de 1 de diciembre de 2021 ( ROJ: STS 4528/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4528 ) en cuyo fundamento jurídico SEXTO expone "Apreciada la situación de abuso, de acuerdo con el Auto de admisión y con los pedimentos del recurso de casación, deberemos examinar a continuación dos cuestiones: a) posibilidad de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social; b) si los afectados por la utilización abusiva de esos nombramientos tienen o no derecho a indemnización en caso de cese, por qué concepto y en qué momento.
1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] ( véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).
En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional.
En definitiva, lo único que procede dilucidar es si es legal o no el cese de la recurrente en el puesto que ocupaba como interina a consecuencia de su cobertura por personal estatutario fijo, como consecuencia de un proceso selectivo convocado a tal fin y la respuesta es que sí, teniendo en cuenta el carácter estatutario de la relación funcionarial que se rige por la normativa vigente en cada momento y que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en la redacción dada por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, vigente a la fecha del cese, que dice: Se acordará la finalización de la relación estatutaria temporal definida en el apartado 1 del presente artículo por las siguientes causas, además de por las previstas en el artículo 21 de la presente ley , sin derecho a compensación por este motivo: a) Por la cobertura de la plaza que se desempeñe por personal estatutario fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos (...)
(...)En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal estatutario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración sanitaria. No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal estatutario interino se producirá el fin de la relación de interinidad y la vacante solo podrá ser ocupada por personal estatutario fijo, salvo que en el correspondiente proceso selectivo no se haya cubierto la plaza en cuestión, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal estatutario interino. Excepcionalmente, el personal estatutario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del personal estatutario interino. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica". Se debe tener en cuenta que las previsiones contenidas en el art. 1 de esa Ley, con arreglo a su disposición transitoria segunda, son de aplicación solamente al personal temporal nombrado o contratado con posterioridad a su entrada en vigor.
Finalmente, el apelante anuda la reclamación de una indemnización al hecho del cese y para ello aplica, sin más, la lógica del ordenamiento laboral al ámbito funcionarial que, como hemos dicho, es de naturaleza estatutaria.
Y esta pretensión también debe rechazarse en aplicación de la doctrina del TS reiterada en su reciente sentencia de 09 de mayo de 2023 ( ROJ: STS 1927/2023 - ECLI:ES:TS:2023:1927), en cuya virtud el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el personal interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia; sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar, y para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.
Leemos en dicha sentencia (Fundamento jurídico CUARTO)
"(...)3. La segunda parte de la cuestión de interés casacional plantea, en caso de abuso de la temporalidad, si al extinguirse esa relación de empleo, procede otorgar al cesado una indemnización de efecto sancionador a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pues bien, nuestra jurisprudencia lo rechaza y a tal efecto citamos la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre (recurso de casación 6302/2018 ), en la que expusimos lo siguiente sobre la finalidad de esa cláusula 5:" QUINTO.- (...)" Pues bien, dicha cláusula 5 [del Acuerdo Marco] tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".
4. Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia 1401/2021 dijimos lo siguiente: " En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"."
5. Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 hicimos estas consideraciones: " SÉPTIMO.- " ... En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.
6. Y finalmente, diferenciamos las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias, que son las que contemplamos en las sentencias 1425 y 1426/2018 ; y así dijimos en los Fundamentos de Derecho Séptimo a Noveno de la sentencia 1401/2021 lo siguiente: " En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.
OCTAVO.- En relación con este último extremo, es significativo que la parte recurrida concluya su escrito de oposición afirmando que la indemnización por utilización abusiva de la interinidad no tiene por objetivo resarcir daños o perjuicios efectivamente padecidos por el empleado público mientras estuvo en esa situación o sufridos como consecuencia de ella, sino que en el fondo tiene una "naturaleza sancionadora".
(...)
Esto significa que lo que debería indemnizarse, según la recurrida, es el hecho mismo de haberse hallado en esa situación y que, así, la indemnización no es debida para resarcir daños o perjuicios efectivos e identificados, sino como castigo a la Administración que ha permitido -si no alentado- esa utilización ilegítima de figuras de empleo público de duración determinada que están legalmente pensadas para otros fines. Esta idea, además, es la que sin duda subyace - aunque no se haga explícita- en las sentencias de instancia y de apelación. Tal idea está muy próxima de lo que, en la terminología jurídica angloamericana, se denominan "daños punitivos". Ocurre, sin embargo, que la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no contempla la posibilidad de otorgar indemnizaciones a fin de sancionar comportamientos administrativos ilegales, satisfaciendo una necesidad de prevención general o disuasión por esta vía indirecta. Tampoco es fácil encontrar supuestos de daños punitivos en la legislación civil española.
Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional [...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C- 429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).
Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C- 106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.
NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.
Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 antes citada] . Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración."
7. Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:
1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.
TERCERO.- Al desestimarse el recurso, se imponen las costas a la parte recurrente con el límite de 200 €, IVA excluido, con arreglo al art. 139. 2 y 4 de la LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación
