Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 56/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 639/2021 de 24 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 24 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Castilla y León

Ponente: LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ

Nº de sentencia: 56/2023

Núm. Cendoj: 47186330012023100042

Núm. Ecli: ES:TSJCL:2023:447

Núm. Roj: STSJ CL 447:2023

Resumen:
RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00056/2023

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G: 47186 33 3 2021 0000614

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000639 /2021

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De: Dña. Elisa, Emma , Esther

ABOGADO: SANTIAGO DIEZ MARTINEZ, ,

PROCURADOR: CESAR ALONSO ZAMORANO, CESAR ALONSO ZAMORANO , CESAR ALONSO ZAMORANO

Contra: CONSEJERIA DE SANIDAD, SEGURCAIXA ADESLAS S.A, SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS,

ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD, TELESFORO JAVIER MORENO ALEMAN

PROCURADOR: --- , ANA ISABEL CAMINO RECIO

S E N T E N C I A nº 56

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid a, veinticuatro de enero de dos mil veintitrés.

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el recurso contencioso-administrativo nº 639/2021, interpuesto por DOÑA Elisa, DOÑA Emma y DOÑA Esther, representadas por el procurador Sr. Alonso Zamorano y defendidos por el letrado Sr. Díez Martínez, impugnándose la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, habiendo intervenido como partes demandadas, la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD DE CASTILLA Y LEÓN, representada y defendida por sus Servicios Jurídicos, y su compañía aseguradora, SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán, habiéndose seguido el procedimiento jurisdiccional ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1.998.

Antecedentes

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra resolución expresada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Reclamado el expediente administrativo, y una vez que fue remitido éste, se dió traslado a la parte recurrente para que formulara la demanda, lo que hizo en término legal, efectuando las alegaciones que se expresan en la fundamentación jurídica de esta resolución e interesando que se dicte sentencia que "por la que, estimando el Recurso, declare el derecho de mis representadas a ser indemnizadas por los conceptos antes expuestos, condenando a las demandadas a abonar la cuantía de 303.032'97 € por el fallecimiento de su esposo y padre, respectivamente, de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del presente escrito.

A la anterior cantidad serán de aplicación respecto de la Administración los intereses legales desde la fecha de los hechos; siendo aplicable, además, lo dispuesto en el Art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en el caso de la Compañía de Seguros; y con expresa condena en costas a las codemandadas".

TERCERO.- La representación procesal de la Administración demandada contestó a la demanda, alegando la legalidad de la resolución recurrida e interesando la desestimación del recurso con imposición de costas, y lo mismo hizo la parte codemandada.

CUARTO.- Las partes solicitaron el recibimiento del juicio a prueba, habiéndose acordado de conformidad con lo solicitado, y practicado la que consta en las actuaciones, formulándose seguidamente escrito de conclusiones, señalándose a continuación para votación y fallo del presente recurso el día 11 de enero del año 2023.

Ha sido Ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por Dª Elisa, Dª Emma y Dª Esther a consecuencia de la asistencia recibida por D. Bernardo.

La representación de la parte actora sostiene que concurren todos los requisitos legales para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

A su juicio, las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometido de D. Bernardo para tratar la patología que sufría se realizaron con infracción de la lex artis, concretada en la no realización de una ostomía de protección.

La omisión de esta protección supuso un riesgo que se materializó en la dehiscencia de la sutura practicada, lo que desencadenó una peritonitis bilio-fecaloidea, fallo multiorgánico y como consecuencia de ello su fallecimiento.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso, consideramos de interés destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo.

1.- D. Bernardo acudió a Urgencias de su centro de salud en Miranda de Ebro el día 19 de septiembre de 2018 por sufrir dolor abdominal en hipogastrio, intermitente, de tres días de evolución, náuseas y pérdida de apetito.

El médico que le atendió le recetó Buscapina.

2.- Dos días más tarde y como no mejorase, desde el centro de Atención Primaria se le remitió al Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol. Tras las pruebas que se estimaron oportunas, se le dio el alta.

3.- Los días 28 de septiembre y 1 de octubre acudió de nuevo a su centro de salud por haber iniciado un cuadro de diarreas y encontrase peor.

4.- El día 4 de octubre ingresó en el Hospital Santiago Apóstol, donde se le hicieron determinadas pruebas

5.- El día 7 de octubre, ante un empeoramiento generalizado, tras la realización de las pruebas oportunas, incluida un TAC, se evidenció una neoformación estenosante de ángulo esplénico que condicionaba obstrucción retrógrada de colon, decidiéndose una intervención quirúrgica urgente.

6.- El día 8 de octubre se llevó a cabo la intervención de hemicolectomía izquierda y resección de intestino delgado, permaneciendo estable hasta el día 11 de octubre.

7.- El día 11 de octubre de 2018, inició dolor torácico en ambos hemitórax, de características mecánicas, sin cortejo vegetativo, y que mejoró con la analgesia pautada.

Ante los resultados del ECG, se comentó el caso con la UCI del Hospital Universitario de Burgos, y se acordó el traslado el paciente a dicho centro para valoración.

8.- En el Hospital Universitario de Burgos, ingresó en el Servicio de Medicina Intensiva, donde se le realizaron las pruebas que se estimaron necesarias y ante la sospecha de schock abdominal por dehiscencia de suturas, se solicitó TAC abdominal, que objetivó una colección con espero de 1 cm en pared anterior abdominal.

Previa consulta con el Servicio de Cirugía General de guardia para control del foco, se decidió actitud expectante con implementación de tratamiento médico y nueva valoración en las siguientes horas.

9.- El día 12 de octubre, a la vista de la evolución, se decide intervenir de forma urgente a D. Bernardo mediante laparotomía exploradora donde se aprecia colección de aspecto fecaloideo a nivel subcutáneo; a nivel de la anastomosis de la hemicolectomía izquierda previa, se constató dehiscencia de sutura con salida de contenido fecaloideo.

Ante los signos de isquemia y ausencia de vascularización aparente, se llevó a cabo colectomía total y anastomosis ileosigmoidea látero-lateral, además de hacer una sutura de refuerzo a nivel del asa resecada en cirugía previa.

Tras la cirugía, el paciente reingresó en la UCI en situación de shock séptico con fallo multiorgánico.

10.- Si bien se apreció una mejora en las primeras 72 horas, la recuperación posterior fue tórpida, presentando leucopenia y trombopenia, por lo que fue necesaria la trasfusión de varios pools de plaquetas y la administración de estimulantes de colonias.

El foco infeccioso a nivel de pared abdominal persistía, lo que obligó a recolocar el drenaje el día 19 de octubre, después de la práctica de un TAC abdominal en el que se objetivó la presencia de colección.

11.- El día 21 de octubre, apareció un neumotórax anterior derecho, que se drenó mediante la colocación de un tubo de tórax.

En la tarde del mismo día hubo un cambio de la coloración del contenido de los drenajes y sobrevino un nuevo shock séptico, por lo que fue necesaria una nueva intervención quirúrgica urgente, que evidencio una peritonitis bilio-fecaloidea generalizada, secundaria a dehiscencia de anastomosis ileosigmoidea, que se resecó; se hizo, además, una ileostomía terminal.

12.- El día 29 de octubre, se realizó otro TAC abdominal que mostró un marcado aumento de la densidad, asociado a reticulación de toda la grasa a nivel de la pared absdominal, por lo que se realizó una nueva limpieza en quirófano el día 30 de octubre, colocando cura de vacío al cierre de la cavidad abdominal. El mismo día se realizó traqueotomía percutánea en la ICI, sin incidencias.

13.- El día 31 de octubre, se produjo salida de contenido hemático por la cura de VAC, por lo que se realizaron trasfusiones en los días siguientes, y se administró al paciente ácido tranexámico, consiguiendo así el control del sangrado. Se produjo una mejoría posterior, y se pudo retirar la sedación y avanzar en el destete respiratorio.

14.- El día 5 de noviembre de 2018, sobrevino un nuevo shock séptico secundario a peritonitis fecaloidea por fuga de la ilestomía a través de la cura de VAC.

Se produjo mejoría desde el punto de vista infeccioso, pero se mantenía débito abundante por la cura de VAC, lo que hizo sospechar la existencia de una nueva fuga digestiva que se abordó de forma conservadora.

En los días posteriores, se constató cierta mejoría, tratándose las distintas incidencias que surgieron.

15.- El día 30 de noviembre de 2018, se hizo un nuevo TAC abdominal de control, y no se objetivaron nuevas complicaciones abdominales.

16.- El día 2 de diciembre, se produjo una salida de contenido hemático por la SNG.

17.- La situación de D. Bernardo fue empeorando pese a los tratamientos instaurados, produciéndose finalmente su fallecimiento el día 4 de diciembre.

QUINTO.- La representación de la parte actora alega, como primer título de imputación, que la técnica empleada en la intervención quirúrgica que se practicó a D. Bernardo el día 8 de octubre de 2018 (hemicolectomía izquierda) fue incorrecta porque debió realizarse una ostomía de protección.

A su juicio, D. Bernardo estaba en mal estado (dos semanas con diarrea, escasa ingesta de alimentos y pérdida de peso), la cirugía que se le practicó era una cirugía de urgencias, todo ello hace que el riesgo de dehiscencia de la sutura fuera mayor, lo cual debió ser tenido en cuenta, de modo que en lugar de hacer una sutura primaria (anastomosis primaria), se debió realizar la ostomía.

Añade, como segundo título de imputación, que en la segunda cirugía que se realizó (ya en el Hospital de Burgos) el día 12 de octubre se infringió también la lex artis, ya que se realizó anastomosis primaria, ileosigmoides, sin ileostomía de protección, en un paciente con peritonitis fecaliodea, con shock séptico, y con casi tres semanas de evolución desde el inicio del cuadro oclusivo, que ya había hecho una dehiscencia de sutura previamente.

A consecuencia de todo ello se produjeron dos peritonitis que finalmente se desembocaron en un shock séptico que le causó la muerte el 4 de diciembre de 2018.

SEXTO.- Dado el planteamiento de la demanda, consideramos que deben analizarse, en principio, ambos títulos de imputación de manera separada y, posteriormente, en su caso, valorar su incidencia desde el punto de vista de la causalidad.

En primer lugar, la parte actora sostiene que la intervención realizada el 8 de octubre fue incorrecta porque la sutura primaria debió realizarse con ostomía de protección.

El fundamento de ello se encuentra, según resulta del informe pericial aportado por dicha parte, suscrito por el Dr. Justino (especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo), ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, en el mal estado general de D. Bernardo.

Es evidente que el estado general de D. Bernardo en esa primera intervención estaba afectado por las circunstancias a las que alude la parte actora (las diarreas, pérdida de peso, falta de ingesta de alimentos, etc....), pero, según resulta del informe pericial aportado por la parte codemandada, realizada por el Dr. Nazario (especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo), también ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, son otras las circunstancias las que nos permitirían calificar esa primera intervención del día 8 de octubre como incorrecta y éstas no se daban.

Concretamente, dicho perito afirma que la resección con anastomosis está contraindicada en los pacientes con: inestabilidad hemodinámica que no se haya podido revertir, shock séptico, fallo multiorgánico, inmunodeficiencia o riesgo anestésico ASA IV.

Y en el mismo sentido el informe de la Inspección afirma que la elección del método aplicado fue correcto, pues, una vez expuesto el campo quirúrgico, no había peritonitis local, ni generalizada, no había perforación en la neoplasia, ni dilatación retrógrada que debilitara la pared, y se comprobó que la vascularización de la anastomosis era correcta hasta el cierre de la pared abdominal.

Como quiera que ninguna de estas circunstancias se daba en D. Bernardo no puede concluirse que la técnica empleada en esa primera intervención del día 8 de octubre fuese contraria a la lex artis.

Repárese en que no se trata de decidir qué técnica puede ser mejor que otra, sino si la que en concreto se empleó constituye una infracción de la lex artis.

Y lo cierto es que la propia parte actora se refiere precisamente a esas circunstancias para sostener la necesidad de realizar una ostomía de protección en la segunda intervención del día 12 de octubre.

Por lo tanto, si esa es la razón (junto a otras consideraciones) para afirmar que ha habido una infracción de la lex artis en esa segunda intervención, nos parece contradictorio afirmar que en ausencia de dichas circunstancias, también se infringió la lex artis en la primera intervención del 8 de octubre.

Hay que añadir un dato objetivo que, si bien por sí solo puede no ser relevante, tiene interés y está relacionado con lo que acabamos de decir, y es que la mayoría de las veces el procedimiento quirúrgico empleado es el que se hizo a D. Bernardo, tal y como recoge el informe de la Inspección, además de que la técnica que propone la parte actora no está exenta de riesgos.

Así pues podemos concluir que no ha se ha probado que haya habido una infracción de la lex artis en esta primera intervención quirúrgica del día 8 de octubre.

SÉPTIMO.- Las circunstancias de la segunda intervención del día 12 de octubre son bien distintas.

En efecto, en primer lugar hay que decir que no hay duda de que D. Bernardo sufrió una peritonitis a causa de la dehiscencia de la sutura de la intervención quirúrgica anterior.

Decimos que no hay duda porque así resulta del informe de anatomía patológica obrante en las actuaciones y del informe pericial aportado por la parte actora, suscrito por el Dr. Justino, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción.

El perito de la parte codemandada (Dr. Nazario) ha considerado en su informe que no constaba esa peritonitis, pero lo cierto y verdad es que la misma no puede ser negada y de hecho finalmente acabó reconociendo que la colección fecaloidea que se describe es compatible con una peritonitis.

Conviene recordar en este punto que el propio informe de la Inspección recoge que a su llegada al Hospital de Burgos se sospecha de "shock abdominal por dehiscencia de suturas", solicitándose un TAC abdominal, decidiéndose una laparotomía exploradora urgente donde se aprecia "colección de aspecto fecaloideo a nivel subcutáneo y una dehiscencia de sutura de la hemicolemia".

Y este extremo es de gran importancia porque ya antes hemos indicado que la peritonitis (además de otras circunstancias) aconsejan una ostomía de protección.

De la misma manera, nos parece evidente que el estado de D. Bernardo no era el mismo que el existente en la primera intervención.

A tal efecto, hay que dar por probado que presentaba peritonitis, se había producido la dehiscencia anterior, había sido ya intervenido quirúrgicamente con lo que ello comporta para el estado del paciente y para los tejidos de la zona a intervenir.

En estas circunstancias no se puede mantener el mismo criterio que se mantuvo en la primera intervención, ya que es justo lo contrario, esto es, si las circunstancias existentes en esa primera intervención podían justificar que no se hiciese una ostomía de protección (o, si se prefiere no nos permiten afirmar que se infringiese la lex artis), las que se constatan en la segunda intervención (distintas de las anteriores) son las que obligaban a esa protección, que no se hizo.

El Dr. Nazario en la ratificación de su informe vino a justificar que las circunstancias expuestas que hacían necesaria la ostomía de protección eran aplicables a la primera intervención, pero no a la segunda, manifestando que "se anastomosa el intestino delgado del íleo con el rectosigma".

Hay que decir, en contra de lo que sostiene la parte actora en conclusiones, que el informe del Dr. Nazario aportado a las actuaciones sí hace esa precisión, cuando dice "se trataba de la unión del ileón con el sigma" y "no se consideró la realización de una ileostomía terminal y cierre del extremo distal", añadiendo que "las cirugías del colon derecho no llevan aparejada la realización de una cirugía en dos tiempos".

Ahora bien, el perito de la parte actora mantuvo la necesidad de hacer la ostomía de protección y el informe de la Inspección médica considera que la intervención del día 12 se ajusta a la lex artis, pero no porque no procediese esa protección sino por las condiciones del intestino.

En efecto, la parte demandada afirma que en la intervención del día 12 se consideró que el aspecto intestinal era "adecuado" para realizar una nueva anastomosis, calificativo que resulta del informe de la Inspección y también del informe del Servicio de Cirugía realizado con ocasión de la reclamación que habla de intestino "en buenas condiciones".

Sin embargo, no se ha concretado qué significa en este caso "adecuado", ni "buenas condiciones", lo que a nuestro juicio resulta exigible teniendo en cuenta las circunstancias ya expuestas.

Las partes demandadas valoran esta segunda intervención como si no hubiese pasado nada antes, cuando es evidente que ya ha habido la dehiscencia y que el paciente, además, de la patología que presentaba, había sido ya intervenido y había presentado una peritonitis, todo ello en un cortísimo espacio de tiempo, por lo que la situación del paciente, que es el criterio definitivo, obligaba a reforzar las precauciones para que no se volviese a producir la dehiscencia, con las consecuencias derivadas de ello.

Así pues, consideramos que ha habido una infracción de la lex artis porque en esta segunda intervención, vistas las concretas circunstancias del paciente, totalmente distintas de las existentes en fecha 12 de octubre, se debió hacer una ostomía de protección.

OCTAVO.- La ostomía de protección es una técnica que reduce el riesgo de que se produzca la dehiscencia.

Y lo cierto es que tras esa intervención del día 12 de octubre, se volvió a producir una dehiscencia y como consecuencia de ello una nueva peritonitis, lo que dio lugar a una tercera intervención quirúrgica (22 de octubre de 2018), produciéndose finalmente shock séptico que causó la muerte, según resulta del informe pericial de la parte actora.

Así pues, nos parece que ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la infracción de la lex artis (que se produce en la segunda intervención quirúrgica) y el resultado dañoso, ya que de haber realizado una ostomía de protección, la segunda dehiscencia no se habría producido y no se hubiese desencadenado todo el proceso que condujo al fallecimiento de D. Bernardo.

NOVENO.- Declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración debemos examinar el importe de la indemnización que procede.

La parte actora, con base en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación para cuantificar la indemnización correspondiente, reclama las siguientes cantidades:

- 191.519,53 euros para Dª Elisa,

- 21.110,67 euros para Dª Emma y

- 90.402,77 euros para Dª Esther.

A la hora de fijar las indemnizaciones correspondientes, hay que recordar que el baremo que resulta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre no es vinculante en esta jurisdicción, aun cuando pueda ser tomado en cuenta de manera orientativa.

Cabe citar a este respecto la Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, entre otras.

Por ello, hay que estar a las concretas circunstancias que resultan acreditadas y que inciden en la valoración del daño sufrido por los actores.

En primer lugar, la edad de D. Bernardo, que era de 63 años en el momento del fallecimiento.

En segundo lugar, la edad de Dª Elisa en el momento del fallecimiento, que era de 55 años y los años de matrimonio, 36.

En tercer lugar, la edad de las hijas y su situación, ya que Dª Esther tenía 23 años, vivía en el domicilio familiar y dependía económicamente de sus padres, mientras que Dª Emma tenía 35 años y vivía independiente.

Teniendo en cuenta tales circunstancias procede fijar una indemnización de 85.000 euros para la viuda, 30.000 euros para Dª Esther y 20.000 euros para Dª Emma, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.

La parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: <<"Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec. 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )>>.

DÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO: Estimar el recurso contencioso-administrativo nº 639/2021 interpuesto por la representación procesal de Dª Elisa, Dª Emma y Dª Esther contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDO: Reconocemos el derecho de la parte actora a ser indemnizada en las cantidades fijadas en el Fundamento de Derecho Noveno de esta sentencia, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a cuyo pago se condena solidariamente a ambas partes demandadas.

TERCERO: Las costas se imponen a la parte demandada en los términos y con el límite fijado en el último Fundamento de Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0639 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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