Sentencia Contencioso-Administrativo 53/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 840/2019 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por D. Jose Miguel a consecuencia de la asistencia recibida en el Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid.

El recurso se amplió a la resolución expresa de dicha reclamación por Orden de fecha 5 de abril de 2021 dictada por la Consejería de Sanidad que estimó parcialmente dicha reclamación y reconoció a D. Jose Miguel una indemnización de 68.000 euros.

Dicha Orden reconoce que hubo una infracción de la lex artis, porque no se valoró adecuadamente y a tiempo la sintomatología que presentaba D. Jose Miguel, lo que a la postre determinó que no se le pudiese aplicar tratamiento trombótico y condicionó todo el tratamiento posterior.

En orden a cuantificar la indemnización procedente, la citada resolución considera que ha habido una pérdida de oportunidad del 50%, porque el daño se ha producido por incumplir el protocolo de actuación, lo que ha privado a D. Jose Miguel de recibir el tratamiento adecuado, que en otro caso se hubiese aplicado dentro de la llamada ventana terapéutica, lo cual hubiese podido minimizar el daño derivado del ictus.

SEGUNDO.- La representación de la parte actora pretende en este procedimiento la anulación de las resoluciones recurridas y el reconocimiento de su derecho a ser indemnizado en los términos que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión alega que concurren todos los requisitos legalmente exigidos para reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración, ya que ha habido un defectuoso funcionamiento del servicio al no reconocer los síntomas que presentaba D. Jose Miguel cuando acudió al Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid, de modo que el retraso en enviarle a la Unidad de Ictus del Hospital Clínico Universitario provocó no se pudiese suministrar el tratamiento con trombólisis que hubiese evitado las secuelas que presenta.

Niega, por lo tanto, que haya habido una pérdida de oportunidad, afirmando que de haberse aplicado el tratamiento correspondiente dentro de la llamada ventana terapéutica la recuperación habría sido total, ya que no presentaba ninguna patología previa.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, tras la resolución expresa de la reclamación por responsabilidad patrimonial, no hay duda de que ha habido una infracción de la lex artis.

Efectivamente, no se discute que cuando D. Jose Miguel llegó al Hospital Río Hortega de Valladolid, sobre las 22:15 horas del día 20 de marzo de 2017, debió ser trasladado inmediatamente al Hospital Clínico Universitario, que es donde hay una Unidad de Ictus, porque la sintomatología que presentaba (cuadro de alteración de la movilidad de la extremidad superior derecha, dificultad para la emisión del lenguaje y asimetría facial en comisura bucal hacia la izquierda) era compatible con esa patología.

Así resulta del protocolo de actuación previsto para actuar ante un paciente con sintomatología compatible con ictus.

Sin embargo, se mantuvo en las Urgencias de aquel Hospital hasta las 2:03 horas, en que se activa el código ictus y se le remite al Hospital Clínico Universitario, donde llega a las 2:40 horas.

Tampoco se discute que, como consecuencia del tiempo transcurrido (más de cuatro horas y media), ya no era posible aplicar el tratamiento con trombólisis o fibrinolítico.

Debe recordarse que ese periodo de tiempo es lo que se conoce como "ventana terapéutica".

Ahora bien, lo que se discute es cuál ha de ser la consecuencia de esa infracción de la lex artis, ya que mientras la representación de la parte actora sostiene que no haber aplicado dicho tratamiento es la causa del daño que padece D. Jose Miguel y, por ello, que el resultado debe ser íntegramente imputable a la actividad administrativa, la Administración en la resolución recurrida (al igual que en las contestaciones a la demanda de las partes demandadas) considera que lo que ha habido es una pérdida de oportunidad, ya que no se puede asegurar que el tratamiento hubiese podido ser aplicado y, en todo caso, no es seguro que hubiese quedado sin secuelas, y de ahí que la indemnización procedente deba reducirse en un 50%.

Y ésta es, en definitiva, la cuestión que aquí se debate.

SEXTO.- La teoría de la pérdida de la oportunidad es de creación jurisprudencial y no se presenta con unos perfiles nítidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 (ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: << Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis"; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más>>.

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: << Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )>>.

SÉPTIMO.- Como resulta de la jurisprudencia transcrita, la teoría de la pérdida de oportunidad exige tener muy presentes las circunstancias del caso concreto, lo que nos obliga a establecer procesalmente cuál hubiese sido el resultado final en el caso de que se hubiese llevado a D. Jose Miguel inmediatamente al Hospital Clínico Universitario en lugar de permanecer en el Hospital Río Hortega hasta las 2:03 horas.

En este sentido hay que recordar que según resulta del informe pericial aportado por la parte codemandada y suscrito por la neuróloga Dra. Esther, ratificada a presencia judicial y sometida a contradicción, el tratamiento fibrinolítico tiene por objeto restablecer el flujo sanguíneo cerebral mediante la disolución del trombo ("romper el coágulo"), dejando la sangre más liquida, y evitar así el desarrollo de lesiones cerebrales irreversibles.

El tratamiento referido debe aplicarse dentro de las cuatro horas y media desde que comienzan los síntomas, que es la llamada ventana terapéutica. Una vez transcurrido ese tiempo, ya no es posible su aplicación, y, por otro lado, exige que el paciente esté en las condiciones adecuadas para ello.

Dicho de otro modo, no todos los pacientes, aun estando dentro de la ventana terapéutica, son candidatos a ese tratamiento.

También resulta de dicha pericial que cuanto más tiempo transcurra desde el inicio de los síntomas, menos eficaz será el tratamiento, ya que, como explicó la Dra. Esther, cuanto menos tiempo transcurra menos será el número de neuronas que han muerto y, en consecuencia, mayor será el número de las recuperables, lo que tiene su influencia en las secuelas.

Dicho tratamiento, obviamente, no está exento de riesgos, siendo el principal la transformación hemorrágica de la zona infartada y de ahí la importancia de conocer la presión arterial del paciente y las plaquetas hasta el punto de que la fibrinólisis no se puede aplicar en pacientes con tensión superior a 185-105 (mayor riesgo de sangrado) o con un número de plaquetas inferior a 100.000 (problemas de coagulación).

OCTAVO.- Resulta del expediente administrativo que cuando D. Jose Miguel acude al Hospital Río Hortega habían ya transcurrido ya casi tres horas (desde las 19:30 horas del día 20 de marzo de 2017 en que empiezan los síntomas hasta las 19:30 horas en que acude al hospital).

Por otro lado, el tratamiento no se puede aplicar inmediatamente, sino que obviamente hay que trasladar al paciente, hacer las pruebas precisas para comprobar y conocer las características del ictus, así como estudiar al paciente para valorar los riesgos.

Todo ese procedimiento aun cuando se haga con urgencia lleva su tiempo, como explicó la Dra. Esther.

Cuando D. Jose Miguel es trasladado al Hospital Clínico presentaba hipertensión (189/110), por lo que previamente al tratamiento era necesario bajar la tensión arterial.

Por ello, el informe de la Inspección concluye que no se puede asegurar que de haber sido inmediatamente trasladado al Hospital Clínico se hubiese podido aplicar el tratamiento, ni que, en el caso de poder haberse hecho, se hubiesen evitado las secuelas, concluyendo que lo único que se puede afirmar es que ha habido una pérdida de oportunidad.

NOVENO.- La representación procesal de la parte actora con base en el informe pericial por ella aportado, suscrito por el Dr. Lucas, también neurólogo, ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción niega que haya habido una pérdida de oportunidad.

Valorado dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica y puesta en relación con el resto de las pruebas practicadas, concluimos que es insuficiente para negar la pérdida de oportunidad que aprecia la resolución recurrida.

Con carácter general hay que reseñar la mayor contundencia de las respuestas dadas por la Dra. Esther en la medida en que ha explicado todas y cada una de sus afirmaciones con un razonamiento congruente y convincente.

Así uno de los principales argumentos ha sido el de la presión arterial.

De las pruebas practicadas, no es cuestionable que con una presión elevada no es posible aplicar la fibrinólisis por el riesgo de hemorragia.

La parte actora insistió en el acto de la prueba y en conclusiones que cuando D. Jose Miguel llega al Hospital Río Hortega nadie se ocupa de bajarle la tensión.

Pero esta circunstancia, en los términos en que lo plantea la parte actora, es irrelevante porque evidentemente no se le bajó la tensión a D. Jose Miguel, ni se hizo nada porque no se activó el código ictus y de ahí la estimación parcial.

Esa fue la respuesta que dio la Dra. Esther a la pregunta del Sr Letrado de la parte actora, por lo que no es correcto afirmar como hace en conclusiones que no supo explicar por qué, de haber existido hipertensión, nadie se ocupó de bajarla de forma inmediata.

Lo relevante es que presentaba hipertensión, pero no solo cuando llega al Hospital Clínico, sino también en el ingreso en el Hospital Río Hortega, ya que presentaba en ese momento 164/114 (así lo recoge el informe de la Inspección y lo manifestó el Sr Letrado de la parte actora en el acto de la prueba).

Nos parece que este es un dato objetivo que como tal se recoge en el informe de la Inspección y que no se puede negar.

Eso quiere decir -y esto es lo relevante- que ni en un primer momento, ni después, con esa tensión, se podía aplicar el tratamiento fibrinolítico inmediatamente y, por lo tanto, que era necesario bajarla.

Y -obvio es decirlo- se hiciese en un momento o en otro, el tiempo jugaba en contra de D. Jose Miguel al estar dentro de la ventana terapéutica.

Pero es que, además, según explicó la Dra. Esther, la tensión no baja inmediatamente y puede que no se consiga en un primer intento.

Más aun, aun bajándose la tensión, no siempre el paciente es candidato a la fibrinólisis.

La Dra. Esther también explicó muy claramente que los valores de tensión utilizados por el Dr. Lucas para excluir el tratamiento fibrinolítico (a partir de 220) eran antiguos, por lo que no sirven.

Otros de los puntos en los que la parte actora hace hincapié es en el buen estado del paciente, aspecto éste que no se controvierte por las partes demandadas.

Ahora bien, esta circunstancia puede tener influencia en un mejor pronóstico para D. Jose Miguel, pero no permite asegurar que finalmente no tuviese secuelas, ni hay ningún dato que nos permita afirmar con cierta probabilidad (como dijo el Sr Letrado de la parte actora en la vista "en medicina todo es probable") que no las llegase a tener.

La afirmación del Dr. Lucas que se recoge en las conclusiones de la parte actora de que en este caso concreto, las posibilidades de quedar bien eran altísimas, debido al buen estado previo del paciente, no va seguida de ninguna explicación, y es un hecho notorio que un buen estado del paciente no es sinónimo ("con probabilidad") de que un ictus no deje secuelas.

Otra cosa es que ese buen estado haga más factible el tratamiento fibrinolítico (la Dra. Esther fue explícita en este punto) o que las secuelas fuesen menores.

A nuestro juicio, valorando las pruebas en su conjunto y con arreglo a la sana crítica, consideramos que las secuelas existirían en todo caso por el transcurso del tiempo, esto es, por el retraso en acudir al centro médico (habían transcurrido prácticamente tres horas) y por la necesidad de hacer pruebas complementarias para asegurar que el tratamiento fibrinolítico podía aplicarse y que, en principio, reportaría más beneficios que riesgos.

Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso en este punto y afirmar que efectivamente hubo una pérdida de oportunidad.

DÉCIMO.- Reconocida la responsabilidad patrimonial de la Administración en los términos expuestos, debemos ahora entrar en la determinación de la misma.

Para ello podemos utilizar de manera orientativa el baremo que resulta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Con arreglo al mismo y teniendo en cuenta los razonamientos que vamos a exponer procede reconocer las siguientes cantidades.

En cuanto a las lesiones temporales, deben computarse los días de hospitalización, tanto en los hospitales del SACYL (del 20 de marzo de 2017 al 6 de abril de 2017) como en la Clínica Guttmann (del 6 de junio de 2017 al 20 de julio de 2017), así como los días de tratamiento sin hospitalización, desde el 7 de abril de 2017 hasta el 5 de junio de 2017, y desde el 21 de julio de 2017 hasta el 31 de agosto de 2017.

Como fecha de estabilización de las lesiones debe estarse al alta en la Clínica Guttmann, habida cuenta tratamiento rehabilitador recibido y de sus resultados, sin que se pueda estar a la fecha de la resolución por la que se le declara en situación de incapacidad absoluta porque esta fecha nada dice sobre la estabilidad de la lesiones y tampoco se pueden tomar en consideración tratamientos cuya necesidad no consta, que es en definitiva lo que explica la diferencia de días entre lo recamado y lo que la resolución recurrida reconoce.

Por otro lado, deben restarse los días que en todo caso hubiese precisado el tratamiento para el ictus que sufrió, que se estiman en 8 días.

En este punto estimamos correcta la resolución expresa recurrida y por ello debe reconocerse una indemnización de 9.452,71 días.

La parte actora reclama además como daño emergente por gastos de asistencia y desplazamiento la cantidad de 5.981,85 euros. Estos gastos sí fueron reclamados en vía administrativa, si bien no en la reclamación inicial de fecha 15 de marzo de 2018, si en el posterior trámite de alegaciones.

Sin embargo, no puede reconocerse cantidad alguna por este concepto, ya que, por un lado, la persona que lo ha abonado no es quien reclama y, por otro lado, se incluyen gastos ocasionados con posterioridad a la presentación de la reclamación y a la fecha que hemos fijado como de estabilización de las lesiones.

En cuanto a las secuelas, deben estimarse probadas aquellas en las que hay acuerdo, que es la hemiparesia y el perjuicio estético, correspondiendo una indemnización por estos conceptos de 58.248,65 euros y 8.421,70 euros.

Pero no se puede dar por probada la existencia del denominado "síndrome disejecutivo".

Efectivamente, dicho síndrome no resulta acreditado a la vista del informe de los Dres. Silvio y Víctor y del informe de la Inspección, que entrevistó a D. Jose Miguel.

Sus conclusiones se ven, por otro lado, corroboradas por el informe de la Clínica Guttmann de 31 de agosto de 2017, de donde resulta que D. Jose Miguel tiene un lenguaje fluido, una correcta velocidad de procesamiento de la información, una flexibilidad cognitiva, una correcta memoria de trabajo, etc.

Se discute también el importe correspondiente por la pérdida de la calidad de vida, ya que si bien hay acuerdo en cuanto a su calificación de moderado, no lo hay respecto de la cantidad correspondiente dentro del margen en que el baremo permite fijarlo.

El informe de la Clínica Guttmann señala que D. Jose Miguel tiene independencia para comer, para su higiene, para vestirse y desvestirse y para moverse en la cama, todo ello con ciertas limitaciones que estimamos mínimas, por lo que entendemos correcta la cantidad que fija la Administración, que es de 35.000 euros.

En cuanto a la ayuda de tercera persona, consideramos que la parte actora debe ser indemnizada por este concepto, ya que consta y así se recoge en el propio informe pericial aportado por la parte codemandada que se ha reconocido por los Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma una situación de dependencia, grado 2 (resolución de 24 de noviembre de 2017) con derecho a una ayuda a domicilio de 21 hr mensuales de atención personal y, por otro lado, consta también que en fecha 26 de abril de 2018 se aprueba la pensión de Incapacidad permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, que equivale a una discapacidad igual o superior a un 33% y que con fecha 7 de mayo de 2018 se ha reconocido un grado de discapacidad del 52%.

Evidentemente, como la Administración viene obligada a indemnizar el daño causado, no puede quedar exenta de esta obligación por el hecho de que ya se le haya reconocido una ayuda, ya que el presupuesto de la misma es distinto del que da lugar a la indemnización que aquí se reclama.

A la vista de lo expuesto, la indemnización procedente es la reclamada por la parte actora, que es de 11.354,48 euros.

Existe acuerdo en cuanto a la cantidad correspondiente por prótesis y ortesis que se fija en 1681,89 euros.

Y finalmente en cuanto al lucro cesante, la parte actora reclama la cantidad de 71.054 euros.

Dicha cantidad nos parece excesiva, a la vista de sus ingresos y edad por lo que entendemos más ajustada a la realidad del perjuicio la cantidad de 20.362 euros que fija la resolución recurrida.

A la vista de lo expuesto procedería una cantidad de 144.521,43 euros.

Por otro lado, a nuestro juicio, el porcentaje de pérdida de oportunidad que fija la Administración no se corresponde con las circunstancias concurrentes habida cuenta del tiempo que estuvo sin ser atendido, de su edad y de que las dificultades que se aprecian y que hubiese podido retrasar el tratamiento eran fácilmente superables, por lo que entendemos que debe fijarse un porcentaje del 60%.

Todo ello hace que la cantidad que deba ser reconocida al actor es de 86.712,85 euros, de la que deberá deducirse la cantidad ya reconocida en la resolución recurrida, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.

En cuanto a los intereses, la parte actora reclama además la aplicación del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, pretensión a la que no puede accederse, conforme esta Sala ya ha dicho en ocasiones anteriores.

Así en la Sentencia de 23 de diciembre de 2020 (procedimiento ordinario nº 1061/18) se dijo: <<"Ha de condenarse solidariamente con la Administración sanitaria a la aseguradora de esta ya que expresamente se postula su condena en la demanda y no se ha negado la suscripción de la póliza y su cobertura contractual, sin que deba extenderse la condena a los intereses reclamados respecto a ésta.

En este sentido, dichos intereses se recogen en el artículo 20 de la Ley Contrato de Seguro , que establece: " Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...". Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene. Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, " no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino primero contra la Administración, no habiéndose determinado la existencia de responsabilidad patrimonial sino hasta el dictado de la presente, y ello en una cuantía indemnizatoria muy inferior a la reclamada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la parte recurrente frente a la Administración. En este mismo sentido se ha pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2006 (rec. 4858/2002 ), 23 de marzo de 2011 (rec 2302/2009 ) y 14 de mayo de 2020 (Rec. 6365/2018 )>>.

UNDÉCIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,