Sentencia Contencioso-Administrativo 227/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 132/2021 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se recurre la Resolución de 3 de diciembre de 2020 dictada por FREMAP, Mutua colaboradora con la Seguridad Social n.º 61, que desestima la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada por D. Anselmo.

La representación de la parte actora pretende en este recurso que se declare la responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada y que, como consecuencia de ello, se le indemnice en los términos que indica en el suplico de su demanda.

A su juicio, concurren todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Mutua, porque ha habido un retraso en el diagnóstico de la lesión padecida y como consecuencia de ello un retraso en la intervención a la que fue sometido el 13 de diciembre de 2018 consistente en una artroscopia de hombro.

Añade que como consecuencia de ese retraso se produjo un agravamiento de la lesión que sufrió en el accidente del día 14 de septiembre de 2018.

Como consecuencia de todo ello ha sufrido unas lesiones que no tiene el deber jurídico de soporta por las que reclama ser indemnizado en los términos que indica en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación a la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

TERCERO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

CUARTO.- A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo y de las pruebas practicadas.

1.- En fecha 28 de agosto de 2018, D. Anselmo sufre un accidente mientras trabajaba consistente en una caída sobre su brazo derecho.

Acudió a los servicios médicos de la mutua FREMAP y tras la realización de un RM se diagnosticó tendinopatía del tendón supraespinoso con rotura focal de espesor parcial de 8 mm en la inserción humeral de las fibras anteriores y tendinopatía del subescapular con amplia rotura de espesor completo de las fibras mediales e inferiores, pautándole antiinflamatorio y rehabilitación.

2.- En fecha 14 de septiembre de 2018 D. Anselmo sufre un nuevo accidente, al caerse de la cabina del camión, recibiendo una primera asistencia en el Hospital de León donde se diagnostica de contusiones en rodilla y tobillo derecho y dudosa fisura de radio derecho. En la exploración se observan erosiones en codo derecho, rodilla derecha y abdomen, dificultad respiratoria y dolor intenso en pie derecho.

Es derivado a Urgencias del Hospital San Juan de Dios donde se diagnostica fractura de radio derecho, contusión costal derecha, traumatismo en tobillo derecho y abrasiones múltiples.

3.- En fecha 17 de septiembre de 2018 acude por este segundo accidente a la mutua FREMAP donde se le diagnostica de dudosa fisura en radio derecho y contusión en rodilla y tobillo derecho, continuando con el tratamiento pautado, emitiéndose baja laboral.

4.- En fecha 25 de octubre de 2018, D. Anselmo se realizó por su cuenta una nueva resonancia del hombro derecho que muestra rotura completa del supraespinoso.

5.- Tras las pruebas oportunas, D. Anselmo es intervenido quirúrgicamente el 13 de diciembre de 2018 realizándose una artroscopia de hombro derecho.

6.- D. Anselmo siguió tratamiento rehabilitador y como quiera que no obtuvo mejoría en fecha 22 de marzo de 2019 es intervenido quirúrgicamente realizándose una transferencia del dorsal ancho, siendo dado de alta hospitalaria el 25 de marzo de 2019.

7.- En fecha 17 de octubre de 2019 se vuelve a realizar un artroscopia de hombro y tras agotar todas las posibilidades terapéuticas, en fecha 15 de abril de 2020 es declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con una limitación orgánica y funcional consistente en limitación severa de funcionalidad de hombro derecho con dolor residual y limitación de movilidad mayor del 50% del hombro dominante.

QUINTO.- El título de imputación que alega la parte actora es la existencia de un retraso en el diagnóstico de la patología que presentaba en el hombro y, en consecuencia, un retraso en su tratamiento.

Para analizar esta cuestión, debemos comenzar afirmando que no se discute el diagnóstico inicial, tras el accidente del día 28 de agosto de 2018. Tanto el informe pericial de la Dra. Mercedes, perito propuesta por la parte actora, como la Dra. Milagrosa coinciden en afirmar que la resonancia realizada objetiviza una "tendinopatía del tendón supraespinoso con rotura focal de espesor parcial de 8 mm en la inserción humeral de las fibras anteriores y tendinopatía del subescapular con amplia rotura de espesor completo de las fibras mediales e inferiores".

Ambos informes han sido ratificados a presencia judicial y sometidos a contradicción.

Ahora bien, lo cierto es que la patología del hombro no fue tratada adecuadamente, ya que no llegó a realizarse el tratamiento rehabilitador.

A este respecto no podemos dar por acreditado que fuese el propio D. Anselmo quien rehusase el mismo porque es únicamente en el informe de fecha 16 de marzo de 2021 que acompaña al expediente administrativo cuando la Dra. Paloma así lo afirma.

Sin embargo, ese rechazo no consta en la historia clínica, que sería lo lógico como afirmó la Dra. Mercedes y tampoco consta recogido en el informe de fecha 3 de diciembre de 2019 que suscribe la misma Dra. Paloma, antes de la propuesta de alta para la solicitud de la invalidez permanente.

En todo caso, lo que es innegable es que esa lesión que se objetiviza en la resonancia realizada con ocasión del primer accidente del día 28 de agosto de 2018 pasó desapercibida por los servicios médicos de la mutua cuando D. Anselmo acude a la misma al tener el segundo accidente el día 17 de septiembre de 2018.

Así resulta de la historia clínica y de los informes suscritos por la Dra. Paloma.

Realmente los servicios médicos de la Mutua no empiezan a tratar la patología del hombro hasta que tienen conocimiento de la resonancia hecha por propia iniciativa de D. Anselmo el día 25 de octubre de 2018.

Consecuentemente, hay que dar por probado el retraso que como título de imputación alega la parte actora con base en el informe pericial aportado por dicha parte.

SEXTO.- El informe de la Dra. Milagrosa no nos permite llegar a una conclusión distinta.

Efectivamente, en dicho informe se afirma que D. Anselmo recibió tratamiento rehabilitador tras la primera asistencia, pero lo cierto es que el tratamiento no se recibió. Se discute -y a ello ya hemos hecho referencia- si fue por decisión del paciente o por causas ajenas al mismo, pero no la inexistencia de dicho tratamiento.

Por otro lado, con independencia de que la resonancia del día 25 de octubre mostrase un síndrome subacromial con cambios degenerativos a nivel de los principales tendones del manguito rotador, patología crónica y degenerativa, lo cierto es que la misma no se detectó hasta ese día, cuando, de haberse hecho la resonancia antes, visto que los dolores de D. Anselmo no cesaban, antes se hubiese puesto el tratamiento correspondiente.

Repárese en que en el momento en que los servicios médicos de la Mutua conocen esa resonancia, se pauta la intervención quirúrgica.

La importancia de haber hecho la resonancia con anterioridad resulta igualmente del informe de la Dra. Milagrosa, al afirmar que la mayoría de las lesiones del hombro derecho de D. Anselmo estaban presentes en agosto de 2018 y que fue la caída lo que pudo desencadenar el dolor y contribuir parcialmente a la rotura del tendón supraespinoso.

Dicho informe concluye que la causa de las lesiones de los tendones tiene un origen degenerativo y no es debido a la caída.

Ahora bien, el título de imputación no está en la lesión de los tendones, sino en el retraso en diagnosticar la patología que presentaba, y de ahí que las causas de esa lesión puedan tener influencia para fijar, en su caso, el quantum indemnizatorio, pero no elimina la existencia de ese retraso.

SÉPTIMO.- Como ya hemos expuesto, la responsabilidad patrimonial de la Administración descansa en la causación de un daño que quien lo padece no tiene la obligación jurídica de soportarlo.

La Dra. Mercedes afirma en su informe que las roturas traumáticas agudas del manguito deben tratarse de manera precoz, ya que obtienen mejor resultado que los tratamientos conservadores, especialmente si se reparan en menos de tres semanas para evitar la retracción del tendón.

También afirma que la lesión aguda postraumática se produjo en el segundo accidente de septiembre de 2018 y que ha habido un retraso en el diagnóstico de la rotura del tendón supraespinoso y subescapular.

Por lo tanto, puede ser, como viene a sostener la Dra. Milagrosa, que en un primer momento el tratamiento conservador que se pauta tras el primer accidente laboral fuese correcto o no constituya por sí mismo una infracción de la lex artis.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en realidad no se aplicó ningún tratamiento (más allá de antiinflamatorios) y desde luego la Mutua no llevó a cabo ninguna actuación para determinar las causas del dolor que presentaba D. Anselmo, tras el segundo accidente.

Y, finalmente, la necesidad de una intervención quirúrgica precoz, como concluye la Dra. Mercedes, resulta con absoluta claridad de la distinta actuación de la Mutua tan pronto tiene conocimiento de la resonancia del día 25 de octubre, lo que nos lleva a concluir la procedencia de declarar la responsabilidad de la Mutua demandada por ese retraso en el diagnóstico y tratamiento de la patología que presentaba D. Anselmo.

OCTAVO.- Declarada la existencia de responsabilidad patrimonial, debemos fijar el importe de la indemnización.

La parte actora reclama, con base en el baremo que resulta de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, la cantidad de 125.673,61 euros, y dice que debe indemnizarse el periodo de estabilización lesional (desde el día 14 de septiembre de 2019 al 15 de abril de 2020), las secuelas (abolición movilidad del hombro, hombro doloroso y perjuicio estético ligero por cicatrices quirúrgicas), perjuicio moral por pérdida de calidad de vida (que califica de moderado) así como lucro cesante.

La representación procesal de la parte demandada se opone a dicha indemnización con el único argumento de que es excesiva.

Dados los términos en los que se plantea la controversia y teniendo en cuenta que el baremo en el que se basa la parte actora, no es vinculante en esta jurisdicción, aun cuando pueda ser tomado en cuenta de manera orientativa ( Sentencia de la Sala Tercera, Sección Quinta, del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2016, entre otras), debemos fijar la indemnización teniendo en cuenta las siguientes circunstancias.

En primer lugar, no se discute la patología que presentó D. Anselmo, ni el tratamiento a seguir, esto es, la necesidad de la intervención quirúrgica. El título de imputación es que la intervención debió hacerse antes.

Por lo tanto, del periodo de estabilización de las lesiones habría que descontar en todo caso la intervención y los días para la recuperación de la misma, al igual que las cicatrices de la operación.

En segundo lugar, es cierto que D. Anselmo presenta unas lesiones (movilidad del hombro y dolor) que no las tendría de haberse actuado antes, lo que ha llevado a la declaración de incapacidad y a una afectación de su calidad de vida.

A la vista de todo ello y de la edad de D. Anselmo al tiempo de los hechos, se considera que la cantidad que logra la reparación del daño causado es de 75.000 euros, con los intereses legales correspondientes desde la reclamación en vía administrativa a fin y efecto de lograr la reparación integral del daño causado.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,