Sentencia Contencioso-Administrativo 81/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 26/2023 de 24 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso y argumentos jurídicos del recurso de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 15 de noviembre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos, en el Procedimiento Ordinario 53/2021, por la que se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por por la entidad UTE Escuelas Infantiles de Burgos contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de reconocimiento del derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios derivados de la suspensión del contrato administrativo de servicio de gestión de las Escuelas Infantiles Municipales del Ayuntamiento de Burgos y en virtud de dicha estimación parcial y respecto de la pretensión de indemnización, se declara el derecho a la misma de conformidad con el periodo establecido y por los conceptos determinados en el fundamento de derecho tercero de esa sentencia.

Y dicha sentencia estimaba parcialmente el recurso, ya que tras rechazar que concurra causa de inadmisibilidad del artículo 45.2 d) de la LJCA y recoger los extremos del expediente administrativo que consideró relevantes, así como en base al artículo 34.1 y 8 del Real Decreto Ley 8/2020, se razona en la misma que:

Conforme con la tramitación expuesta no puede caber dudas de que se ha cumplido con la tramitación previa exigida por el artículo y por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, en su sentencia de fecha 16 de septiembre de 2022, puesto que la actora solicitó, y la demandada declaró, la imposibilidad de ejecución del contrato y la suspensión del mismo. De conformidad con ello sólo resta comprobar si se ha cumplido el resto de requisitos establecidos en la norma, dado que la misma ordena el pago al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. De ello se deduce que: a) el concepto a indemnizar son los "daños y perjuicios efectivamente producidos"; b) que deben producirse "durante el periodo de suspension" y c) acreditando fehacientemente su realidad, efectividad y cuantía. Y digo que sólo resta examinar el cumplimiento de estos requisitos porque, en contra de lo que parece desprenderse del informe del Consejo Consultivo y de buena parte del expediente, no nos encontramos ante una responsabilidad patrimonial; la solicitud de suspensión es clara y el ayuntamiento dicta una resolución conforme con esa solicitud. Luego se pretende una reclamación por suspensión contractual por COVID. El hecho de que el contrato estuviera prorrogado podría ser un motivo de desestimación de la reclamación efectuada, pero no un motivo para cambiar la propia solicitud. La propia norma asume una realidad, que la paralización de la vida por el confinamiento del Covid va a provocar un perjuicio del que la contratista no es responsable y que no tiene el deber de soportar; y si concurren ciertos requisitos procedimentales y acredita los daños y perjuicios producidos, debe indemnizarse por decisión del legislador y por motivos que nada tienen que ver con el funcionamiento normal o anormal del servicio público. Entrando a resolver sobre este problema habrá que convenir que este posible defecto, no declarado, no libera al órgano contratante del deber de indemnizar; es cierto que la literalidad de la norma se refiere a los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, por lo que una interpretación literal de la misma podría permitir entender que los que se están desarrollando de forma más o menos irregular una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato estuvieran excluidos. No obstante, vista la norma, la misma no parece estar intentando distinguir entre contratos en regulares e irregulares sino contratos que se estaban desarrollando durante el periodo de paralización del COVID respecto de los que no lo estuvieran. En este caso el hecho es que la actora siguiera prestando el servicio para la administración hasta la nueva adjudicación, por decisión del propio ayuntamiento (resolución de 26 de septiembre de 2019), sin oposición de la parte contraria, más allá del plazo máximo de tres años que establecía el pliego de cláusulas particulares (punto 5) o del propio contrato en su clausula tercera (30 de octubre de 2019) no puede privar a la recurrente del derecho a la indemnización, dado que además, la prestación seguía prestándose conforme con las prescripciones del contrato. Por lo tanto, no se ve porque, justamente en el momento en que se solicita la indemnización, la irregularidad del contrato pueda liberarla de su responsabilidad, sin olvidar que, en suma, por medio de la doctrina del enriquecimiento injusto se llegaría a una solución similar, sino superior, a la vía que ahora se emplea dado que los conceptos de indemnización ya no estarían limitados por ley.

Y en cuanto a la determinación del periodo en que la actora tiene derecho a solicitar la indemnización se afirma:

...

Respecto del momento final, la norma referida exige el cumplimiento de dos condiciones: a) que hayan cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo y b) que el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión. Salvo error u omisión, este segundo requisito no se da en el presente caso y, respecto del primero, la actora determinó en su escrito de 30 de abril de 2021 que la imposibilidad finalizó el 13 de julio de 2020, fecha que reitera en distintos escritos y en la demanda, si bien no se justifica el motivo, no siendo obvio el mismo porque el Estado de Alarma se prorrogó hasta las 00:00 horas del día 21 de junio (RD. 555/2020 de 5 de junio). Puede objetarse que la actividad no se reanudó de forma normal, pero la norma exige una imposibilidad absoluta, no parcial y que la actividad quede totalmente en suspenso, y ello sin perjuicio de las acciones que, por otras vías, pudieran ejercitados o hubieran podido ejercitarse.

Finalmente, la sentencia determinado dicho plazo concreta las cantidades procedentes de la indemnización a favor de la actora.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente, ahora apelante, invocando como argumentos impugnatorios de su recurso de apelación, los siguientes:

1.- La vulneración del art. 33 de la LJCA y del art. 218.1 de la LEC, ya que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia extra petita, ya que la misma no se ha adecuado a los hechos y pretensiones que ambas partes han reconocido, tanto en la vía administrativa previa, como en esta vía jurisdiccional, puesto que ambas partes, en la vía administrativa, han reconocido como período de suspensión de la ejecución del contrato desde el 13 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio de 2020 y una cuantía indemnizatoria, y, en esta vía jurisdiccional, han admitido y igualmente, que el período de suspensión de la ejecución del contrato fue desde el 13 de marzo al 13 de julio de 2020, así como han reconocido la cuantía de la indemnización a abonar a la apelante, por lo que a la vista del objeto del recurso y de la contestación a la demanda, en el apartado de los hechos, la sentencia apelada incurre en el vicio de incongruencia, al conocer y conceder cosas distintas a las solicitadas por las partes, por lo que se aparta de los términos y hechos, respecto de los cuales las partes delimitaron la controversia, ya que ambas partes aceptaron las fechas de inicio y fin del periodo de suspensión por lo que la sentencia fija una fecha distinta de finalización y entra a valorar conceptos que las partes habían aceptado y reconocido, por lo que en base a la doctrina jurisprudencial que se invoca en el recurso de apelación y en la medida que la Sentencia recurrida, en su ratio decidendi, traspasa los límites y términos en los cuales las partes han fijado el debate, en cuanto a que el período de suspensión, es desde el 13 de marzo al 13 de julio de 2020 y la suma de 361.150,76 euros como indemnización, se entiende que ha incurrido en vicio de incongruencia extra petita,

2.- Error en la valoración de la prueba con vulneración de los artículos 217, 218.2 y 281.3 de la LEC, ya que tras recoger lo acaecido en el expediente y el contenido referido al Pliego de Clausulas Administrativas Particulares del contrato, se invoca que no consta en el expediente administrativo que el órgano de contratación dictara y notificara a la UTE apelante, acto administrativo alguno conteniendo su decisión de reanudar el servicio y dado el informe técnico de 18 de junio de 2021 y el escrito presentado por la recurrente, se alega que el Ayuntamiento no cuestiona que la fecha de reapertura de las escuelas infantiles fuera el 13 de julio de 2022, además de que el 20 de junio de 2020, se publica en el BOCYL, Acuerdo 29/2020, de 19 de junio, de la Junta de Castilla y León, por el que se aprueba el Plan de Medidas de Prevención y Control para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19 en la Comunidad de Castilla y León, con efecto desde el 21 de junio de 2020 y manteniendo su eficacia mientras dure la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, así como del contenido de la Orden EDU/538/2020, aparece que del contenido del procedimiento y de la prueba practicada, puede concluirse que es un hecho acreditado que el servicio adjudicado a la recurrente, de titularidad del Ayuntamiento de Burgos, permaneció suspendido de forma efectiva desde 13 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio de 2020, como lo reconoce el propio Ayuntamiento, sin que la sentencia apelada tenga en cuenta el contenido del expediente administrativo, ni los hechos reconocidos en la contestación en la demanda, ya que es un hecho acreditado que el 14 de julio de 2020 consta acreditado que se reanuda el mismo servicio de las escuelas infantiles, si bien con una nueva empresa adjudicataria y prestataria del mismo, como aparece de los folios 816 a 818 del expediente administrativo.

Ya que la competencia para reanudar el servicio está atribuida a la Administración apelada, quien es la titular del servicio, por lo que la apelante no podía reanudar el servicio, sin la aprobación expresa, mediante un acto administrativo dictado por el órgano de contratación, por lo que en contra de lo que se concluye en la sentencia apelada, si se ha acreditada la fecha en la que finaliza la suspensión de la ejecución previamente acordada por el Ayuntamiento.

3.-Vulneración del artículo 34.1 del RDLey 8/2020 de 17 de marzo, ya que conforme la redacción del mismo y de la Disposición final décima, así como lo que consta acreditado en el procedimiento, se establece una presunción de que la prestación objeto del contrato que venía suspendido, puede reanudarse cuando concurran dos requisitos, que hayan cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, y que el órgano de contratación notifique al contratista el fin de la suspensión, conforme entiende la Sentencia recurrida, considerándose que ambos requisitos deben concurrir acumulativamente para poder reanudarse el servicio, ya que dicho artículo no establece una reanudación automática, por lo que la norma debe interpretarse en el sentido de que se atribuye de forma exclusiva y excluyente, al órgano de contratación, la competencia, tanto de acordar que el servicio fuera de imposible ejecución, como para acordar el fin de la suspensión, por lo que no puede fijarse el 21 de junio de 2020, como la fecha en que debe cesar la suspensión de la ejecución del servicio, sino la fecha de 13 de julio de 2020, ya que además es la fecha en que de forma efectiva se reanuda el servicio.

Tampoco se puede entender que la norma exija una imposibilidad absoluta, no parcial, y que la actividad quede totalmente en suspenso, ni cabe hacer recaer sobre la apelante las consecuencias de que el Ayuntamiento no haya dictado un acto administrativo de reanudación del servicio, cuando ha soportado durante este período los costes salariales, de seguridad social de la plantilla adscrita al servicio y el resto de costes que constan acreditados en el procedimiento, sin que hubiera podido reanudar la prestación por sí sólo y pese a que solicitó del órgano de contratación que procediera a reanudar la ejecución del servicio, por lo que se termina solicitando la estimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Argumentos impugnatorios del recurso de apelación opuestos por el Ayuntamiento de Burgos y de la adhesión a la apelación.

Por el Ayuntamiento de Burgos, se impugna el recurso de apelación presentado, invocando en primer lugar como motivos de adhesión al mismo:

1.- Que se considera, como se sostuvo en la contestación a la demanda y en conclusiones que, el objeto del recurso es la desestimación presunta de una reclamación de responsabilidad patrimonial, conforme se sostiene en el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León de 30 de julio de 2021, al ser dicha tramitación la que se dio a las solicitudes de la recurrente, lo que además no se ha negado de contrario, por lo que en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, se considera que no cabe abordar si concurre o no la responsabilidad contractual, sino extracontractual y por ello procedía la desestimación y si se consideraba la actora que era un supuesto de responsabilidad contractual, debería haber acudido al artículo 98 del RD 1098/2001, lo que no hizo, sin que se pueda reconducir la tramitación como se ha realizado en la sentencia apelada.

2.- Que no resulta en todo caso de aplicación el artículo 34.1 del Real Decreto-Ley 8/2020, como razona el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, por lo que, en contra de lo sostenido en la sentencia apelada, se considera conforme establece el RDL 3/2011 que en este caso no cabía la prorroga tácita del contrato, conforme resulta de la sentencia del Tribunal Supremo 605/2020 de 28 de mayo y de la sentencia de esta Sala de 12 de abril de 2019, por lo que se considera que no existía contrato y que ello también resulta de que la propia recurrente se aquietara a la tramitación de la reclamación como propia de una responsabilidad patrimonial extracontractual y por la imposibilidad de prorrogar tácitamente el contrato.

Ya que la interpretación del artículo 34 del Real Decreto-Ley 8/2020 debe ser restrictiva, de conformidad con lo razonado en la Sentencia de esta Sala 141/2021, de 9 de julio, dictada en el recurso 61/2021 y ello, en contra de las conclusiones de la sentencia apelada que viene a reconocer una indemnización en base a dicho precepto.

Sin que exista un enriquecimiento injusto, ya que el mismo exige unos presupuestos conforme la sentencia del TS de 15 de abril de 2022 que no concurren, ya que aun cuando se advirtiera un empobrecimiento de la apelante, no se produjo un correlativo enriquecimiento de esta Administración, pues si la recurrente no percibió la remuneración por el servicio de gestión de las escuelas infantiles es porque no prestó el servicio, por lo que Ayuntamiento no recibió prestación alguna.

3.- Se rechaza también que sean indemnizables los gastos de personal, incluso de estimar aplicable el artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020, ya que como se recoge en la sentencia se denegó a la recurrente un expediente de Regulación de Empleo, por lo que era consciente de que podía acudir a dicho procedimiento que no resultaba procedente caso de aplicar dicho artículo, por lo que la recurrente renunció a paliar los perjuicios impugnando la resolución denegatoria del ERTE, que habría sido estimado conforme resulta de la sentencia del TS 83/2021 de 25 de enero, de la Sala de lo Social, por lo que la denegación de dicho expediente no es motivo suficiente para acoger la pretensión indemnizatoria referida a dichos conceptos.

Y en cuanto a la oposición al recurso de apelación se invocan como motivos impugnatorios del mismo:

1.- Que no cabe atribuir a la Administración un reconocimiento o asunción del planteamiento de la recurrente, con independencia de que existiera una manifestación favorable a la misma, ya que tras el Dictamen del Consejo Consultivo, el Ayuntamiento se aquieto al sentido desestimatorio del mismo, ya que no cabe identificar como acto de la Administración, los actos precedentes que no son resoluciones, como razona la sentencia apelada y resulta de la jurisprudencia que se cita al efecto, sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de junio de 2011, del TSJ de Navarra de 30 de diciembre de 2021 y de esta Sala de 6 de junio de 2022, dictada en el recurso 28/2022, por lo que no existe incongruencia alguna de la sentencia apelada, que resuelve la controversia sin apartarse de las pretensiones de las partes, por lo que resulta aplicable lo razonado en la sentencia del TS de 14 de marzo de 2016 en el recurso 1380/2015 y en la de esta Sala de 19 de julio de 2019, en el recurso 52/2017.

Y que nada objetable existe a la desestimación presunta por resolver un procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, ya que no es aplicable el artículo 34.1 del Real Decreto-Ley 8/2020 y que el órgano judicial a quo ha decidido la cuestión, sin apartarse del tema decidendi, ni de la causa petendi, cuestión distinta es que no haya satisfecho en su integridad la pretensión de la apelante.

2.- Y en cuanto al error en la valoración de la prueba que, al pronunciarse la sentencia sobre la duración de la suspensión, ello se hace como una cuestión litigiosa sin apartarse de la misma, sin que nada objetable exista a la valoración de la prueba, ni la misma puede calificarse de arbitraria, que la carga de la prueba además recae sobre la apelante, no existiendo prueba de que la imposibilidad, que ha de ser absoluta, persistiera más allá de la declaración del estado de alarma que dio lugar a la suspensión, como resulta del hecho de que fue la propia apelante quien interesó del Ayuntamiento que se manifestara sobre su decisión de reanudar o no el servicio a partir del 25 de junio de 2020, como resulta del escrito obrante al folio 19 del expediente administrativo, casi inmediatamente después de la finalización de la declaración del estado de alarma, el 21 de junio de 2020, y ello porque debe entenderse que desapareció la imposibilidad.

Y que no se comparte la interpretación que del artículo 34.1 del RDL 8/2020 se postula por la recurrente, ya que se considera que la suspensión es hasta que dicha prestación pueda reanudarse y en este caso la prestación pudo reanudarse desde el 21 de junio o, a lo sumo, el 24 del mismo mes de 2020, una vez finalizada la declaración del estado de alarma que motivó la suspensión. Y que, a falta de notificación, ha de estarse a la posibilidad de reanudación, que no demanda en todo caso esa notificación y sí, inexcusablemente, la desaparición de la imposibilidad, que es lo que concluye el órgano judicial a quo. Por lo que el periodo temporal finalizó el 21 de junio de 2020 o, en el peor de los casos, el 9 de julio de 2020.

3.- Finalmente que en ningún caso cabría la íntegra estimación de la pretensión de condena formulada por la ahora apelante que esta cifra en 361.150,76 €, ya que la Sentencia apelada descuenta de la misma unas cantidades, 14.635,76 € en concepto de agua, luz, gas, electricidad, teléfono y mantenimiento de patios, 547,15 €, por no ser subsumibles en los gastos indemnizables con arreglo al artículo 34.1 del Real Decreto-ley 8/2020 respecto de las que en el recurso de apelación no se cuestiona argumentación alguna al respecto.

TERCERO.- Oposición a la adhesión a la apelación.

Frente a los motivos de adhesión al recurso de apelación, se ha invocado por la entidad recurrente, en cuanto a la indebida reconducción de la tramitación de una responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, a la de una responsabilidad contractual, que con ello no se tiene en cuenta el contenido de la solicitud planteada, ni del expediente administrativo, ni de los deberes de congruencia y el deber de resolver de forma expresa, que pesan sobre la Administración.

Que se ha de tener en cuenta la solicitud presentada por la recurrente que se basaba en el contrato y en el artículo 34 del RDLey 8/2020, que existe un requerimiento del Ayuntamiento de Burgos de 25 de septiembre de 2020, al folio 401 a dichos efectos, que la Administración cambia la causa de pedir contenida en la solicitud y su fundamentación, iniciando el expediente como de responsabilidad patrimonial, en vez de lo solicitado por la recurrente, que dicho acto de inicio de un expediente de responsabilidad patrimonial es un mero acto de trámite no recurrible de forma separada, resaltando que se ha recurrido contra el silencio administrativo, lo que implica que el Ayuntamiento no ha resuelto expresamente la solicitud, en cuyo caso se hubiera podido ejercer el derecho de defensa, incluido el cambio de la causa de pedir y la fundamentación de su solicitud.

Que tampoco es conforme a derecho el argumento contenido en la adhesión al recurso de apelación, en el sentido de entender que se está ante una responsabilidad patrimonial, ya que se está ante una responsabilidad contractual , como consta acreditado en el procedimiento, que el Ayuntamiento de Burgos acordó, mediante acto administrativo de fecha 26 de septiembre de 2019, dar continuidad al servicio contratado hasta que se produjera la adjudicación del nuevo contrato, por motivos de interés público, de obligado cumplimiento por la UTE y ello como consecuencia del incumplimiento del deber que pesa sobre el Ayuntamiento de Burgos de someter a libre concurrencia el contrato con la debida antelación y del deber de planificación de su actividad contractual y de la pasividad de la Administración.

Por lo que además la responsabilidad patrimonial de la Administración supone, como presupuesto para su aplicación, la inexistencia de cualquier relación jurídica, lo que en el presente caso no concurre.

Que, el Ayuntamiento acordó, mediante acto administrativo firme, una suspensión de la ejecución del contrato, por haber devenido de imposible ejecución, al amparo del art. 34.1 Real Decreto Ley 8/2020, previa solicitud de la ahora apelante,

Que no puede sostenerse ahora por el Ayuntamiento que no existe contrato, cuando existe una orden de continuidad en las mismas condiciones y una relación jurídica, y cuando esta situación es única y exclusivamente imputable al propio Ayuntamiento, por lo que conforme a la sentencia dictada en la instancia y la del TSJ de Asturias, Sentencia 48/2023, de 24 de enero, PO 643/2021, resulta de aplicación el art. 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020, debiéndose desestimar la adhesión al recurso de apelación presentada por el Ayuntamiento de Burgos.

Que en cuanto al enriquecimiento injusto a que se refiere la Sentencia apelada y es cuestionado por el Ayuntamiento, que el mismo viene determinado por la situación de continuidad, durante la cual la Administración debería abonar al contratista todos los costes derivados del servicio, sin limitación alguna, habiendo mantenido el Ayuntamiento a su disposición todo el personal adscrito.

Y respecto de que no procedería conceder el importe de los costes salariales, dado que se debió recurrir la resolución de la autoridad laboral que denegó la tramitación del ERTE, se opone que la decisión al respecto corresponde al empleador, que el Real Decreto Ley no establece como condición para percibir la indemnización que se regule la tramitación de un ERTE, ni su impugnación, en caso de denegación, así como se basa la argumentación del Ayuntamiento, en una hipótesis, en cuanto al contenido favorable de la impugnación de la denegación del ERTE y puesto que la denegación no es un requisito para conceder la indemnización, por lo que se termina solicitando la desestimación de la adhesión.

CUARTO.- Motivos del recurso de apelación. Sobre la incongruencia extra petita de la sentencia apelada.

Y planteados en dichos términos el presente recurso, se invoca en primer lugar por la entidad apelante que la sentencia vulnera los artículos 33 de la LJCA y 218.1 de la LEC, por incurrir en vicio de incongruencia extra petita, ya que dicha sentencia no se ha adecuado a los hechos y pretensiones que ambas partes habían reconocido, tanto en la vía administrativa previa, como en esta vía jurisdiccional, en cuanto a que el período de suspensión de la ejecución del contrato fuera desde el 13 de marzo de 2020 hasta el 13 de julio de 2020 y en cuanto a la cuantía indemnizatoria, por lo que a la vista del objeto del recurso y de la contestación a la demanda, en el apartado de los hechos, la sentencia incurriría en el vicio de incongruencia, al conocer y conceder cosas distintas a las solicitadas por las partes, apartándose de los términos y hechos respecto de los cuales las partes delimitaron la controversia.

Y sobre ello se ha de indicar que respecto de la incongruencia se ha pronunciado el Tribunal Supremo y lo ha hecho en los siguientes términos, como destaca, entre otras, la sentencia de 26 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación 1319/215, de la que ha sido Ponente Don Rafael Fernández Montalvo:

TERCERO.- La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa petendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Conforme a la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 4 de febrero de 2016, rec. de cas. 3714/2014, de 28 de septiembre de 2015, rec. de cas. 2042/2013 y de 9 de noviembre de 2015, rec. de cas. 1866/2013, ad exemplum), se incurre en incongruencia , tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda "incongruencia omisiva o por defecto" como cuando resuelve ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) sobre pretensiones no formuladas "incongruencia positiva o por exceso".

También se considera incongruente la sentencia que se pronuncia extra petita partium (fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes de las planteadas "incongruencia mixta o por desviación" (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1998 y 22 de marzo de 2004).

Y, en fin, se incurre, asimismo, en incongruencia, esta vez interna, cuando la decisión que se expresa en el fallo no encuentra su lógica explicación en los fundamentos que le preceden, poniendo de manifiesto la falta de coherencia interna de la sentencia. La incongruencia interna de la sentencia es, por tanto, motivo de recurso de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, conforme al artículo 88.1.c) LJCA, aunque no sea por desajuste a lo pedido o a la causa de pedir, en los términos que derivan del artículo 218 LEC y artículos 33.1 y 67 LJCA, sino por falta de la lógica que requiere que la conclusión plasmada en el fallo sea el resultado de las premisas previamente establecidas por el Tribunal. Y es que los fundamentos jurídicos y fácticos forman un todo con la parte dispositiva esclareciendo y justificando los pronunciamientos del fallo, y pueden servir para apreciar la incongruencia interna de que se trata cuando son tan contrarios al fallo que éste resulta inexplicable. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha realizado dos importantes precisiones: la falta de lógica de la sentencia no puede asentarse en la consideración de un razonamiento aislado sino que es preciso tener en cuenta los razonamientos completos de la sentencia; y, tampoco basta para apreciar el defecto de que se trata, cualquier tipo de contradicción sino que es preciso una notoria incompatibilidad entre los argumentos básicos de la sentencia y su parte dispositiva, sin que las argumentaciones obiter dicta, razonamientos supletorios o a mayor abundamiento puedan determinar la incongruencia interna de que se trata.

Pero en este caso a la vista del objeto del recurso jurisdiccional, así como el contenido de la demanda que obra al acontecimiento 102 del expediente digital y expresamente del suplico de la misma, donde se interesaba que se anulara y dejara sin efecto el acto administrativo presunto recurrido y se condenara a la Administración demandada a abonar a la UTE ESCUELAS INFANTILES DE BURGOS la suma de 361.150,76 euros, en concepto de indemnización que le correspondía como consecuencia de la imposibilidad de ejecución del contrato administrativo del servicio de gestión de las Escuelas Infantiles del Ayuntamiento de Burgos desde el 16 de marzo hasta el 13 de julio de 2020, ambos incluidos.

Así como del escrito de contestación a la demanda, acontecimiento 121 del mismo expediente digital del procedimiento ante el Juzgado, donde el Ayuntamiento de Burgos negaba la procedencia de la reclamación y sostenía la conformidad a derecho de la desestimación presunta, en sintonía con lo informado por el Consejo Consultivo, por lo que no cabía aplicar el artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020, al no existir contrato regido por la normativa de contratación del sector público en el periodo controvertido y que aun considerando aplicable el mismo no se justificaría la anulación de la desestimación presunta, porque no cabe reconocer responsabilidad contractual, en un procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, negándose igualmente la existencia de un enriquecimiento injusto de la Administración, se rechazaba que hubiera existido una contravención de los actos propios de la Administración , ya que en modo alguno el mismo puede legitimar actuaciones contrarias a Derecho, que es lo que, en acogimiento de lo razonado en el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, supondría una resolución estimatoria, es por todo ello y con independencia de lo que se pudo sostener en una propuesta de resolución obrante a los folios 822 y 823 del expediente administrativo admitiendo la procedencia de la reclamación, sobre lo que luego volveremos, es que lo cierto y claro es que el Ayuntamiento de Burgos en su contestación a la demanda mantiene que una propuesta no es vinculante, se opone al recurso y termina solicitando la inadmisión o desestimación del mismo, por lo que no existía conformidad alguna, ni en periodos, ni en conceptos indemnizatorios, por lo que el Juzgador al resolver como lo ha hecho no ha modificado la "ratio decidendi" y la sentencia impugnada se atiene a las cuestiones suscitadas en el proceso por la demandante, ya que como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de abril de 2018, nº 542/2018, dictada en el recurso 3503/2015:

Como reitera la jurisprudencia de esta Sala, una sentencia es incongruente cuando omite resolver sobre alguna de las pretensiones y de las cuestiones planteadas en la demanda (incongruencia omisiva, infra petita o ex silentio, por defecto); cuando resuelve ultra petita partium, más allá de las peticiones de las partes sobre pretensiones no formuladas (incongruencia positiva o por exceso ); y cuando se pronuncia extra petita partium, fuera de esas pretensiones sobre cuestiones diferentes a las planteadas (incongruencia mixta o por desviación) (véanse, por todas, las sentencias de 6 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 3775/03), FJ 3°; 17 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 2568/07), FJ 2 ° y de 30 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 2374/2008), FJ 3º). La doctrina jurisprudencial sobre la incongruencia queda expresada en la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2013 (rec. cas. núm. 906/2011) en la que hemos declarado:

«(...) Situándonos en el ámbito que nos compete, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso-Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

...

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa pretendi"). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

a) Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

...

b), Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello ( STC 8/2004 de 9 de febrero (EDJ 2004/2497)) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE (EDL 1978/3879) o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Por lo que es evidente que realizándose un examen del presente recurso y de los términos del debate, tal y como han sido planteados en demanda y contestación, cabe concluir que no existe tal incongruencia extra petita.

QUINTO.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación y criterios jurisprudenciales sobre la valoración de la prueba, sobre el error en la valoración y sobre la vulneración del artículo 34.1 del RDL 8/2020 sobre el plazo de reanudación del servicio.

Y dado que tanto en el apartado segundo del recurso de apelación, como en el tercero se viene a denunciar que existe un error tanto en la valoración de la prueba, al resultar a juicio de la recurrente, tanto del procedimiento administrativo, como de la prueba practicada que es un hecho acreditado el tiempo que el servicio permaneció suspendido y que además y a tal efecto debería tenerse en cuenta el artículo 34.1 del RDL 8/2020, el que nuevamente a juicio de la recurrente exige un acuerdo del órgano de la contratación acordando la reanudación del contrato, es por ello que ambos motivos se van a estudiar conjuntamente y cuando se trata de enjuiciar si el Juzgador de instancia ha errado o no en la valoración de la prueba, esta Sala viene recordando el siguiente criterio jurisprudencial, como así lo hace en la sentencia de 25.1.2008, dictada en el rollo apelación núm. 164/2007, cuando al respecto se recuerda lo siguiente:

"Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL, lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007:

<L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal "ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente.

TERCERO.- Sostiene el apelante que las conclusiones a las que llega el juzgador, marginan de forma absoluta la existencia y amplia prueba testifical practicada en el juicio, que ha sido obviada, extractando parte del contenido de los testimonios aportados en el acto de la vista, que evidencian la realidad de la situación vejatoria y discriminatoria sufrida, y que no han sido analizados, a su juicio, por el juez a quo.

No obstante, tal alegación no puede prosperar, en la medida en que la sentencia ha valorado conjuntamente la prueba testifical practicada, junto con la documental aportada, valoración conjunta que le lleva a considerar que no ha quedado acreditada una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, por lo que no podemos decir que estemos en un supuesto de incongruencia omisiva, pues como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2004, el derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el art. 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 37/2001, de 12 de febrero, la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obliga al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se pueden inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo, lo que acontece en el presente caso.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Julio de 2003, el propio Tribunal Constitucional tiene dicho que la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas ( Auto T.C. 307/1985, de 8 de mayo ), que es lo que en el presente caso efectuó el juzgador.

En cualquier caso, de los testimonios vertidos por los testigos en el acto de la vista, no cabe extraer las consecuencias anulatorias que el apelante pretende, y ello porque se efectúa una valoración parcial, sesgada e interesada de tales declaraciones."

Idéntico criterio al expuesto por esta Sala, se recoge en la sentencia del TSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4ª, de fecha 26-5-2006, nº 475/2006, recurso 80/2005. Ponente Doña María Abelleira Rodríguez, cuando a este respecto asevera lo siguiente:

"c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

En la misma línea se pronuncia la Sentencia del TSJ País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de fecha 17-5-2002, nº 457/2002, recurso 211/2001. Ponente Doña Margarita Díaz Pérez, cuando dice:

"Ante ello es preciso recordar, como reiteradamente viene declarando la Sala en aquellos recursos de apelación en los que se combate igualmente la valoración de la prueba practicada por parte del Juzgador de Instancia, que dicho recurso, regulado en los artículos 81 a 85 de la LJCA de 1998, permite discutir esa valoración, mas la facultad revisora del Tribunal "ad quem" al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquél órgano quien realizó las pruebas con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante">>.

Es preciso, resumiendo la anterior jurisprudencia, que la valoración de la prueba se revele como equivocada sin esfuerzo y de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal valoración o que dicha valoración ha sido contraria a las reglas de la lógica o de forma irracional.

Por lo que sobre dicha base y examinado el expediente administrativo dado que en el presente procedimiento no se ha practicado prueba alguna al renunciar a la propuesta la recurrente por escrito de 23 de junio de 2022, como resulta del acontecimiento 134 del expediente judicial, aparece que del citado expediente, podemos compartir las conclusiones de la sentencia de instancia, toda vez que la actora para justificar la procedencia de considerar el periodo de suspensión hasta el 13 de julio de 2020 se basa nuevamente en el contenido de los folios 816 a 818, pero examinados dichos folios que obran en el acontecimiento 49 del expediente digital, dentro del mismo en el pdf 3, aparece que se trata de un informe técnico referido a la indemnización de daños y perjuicios por suspensión derivada del Covid 19 en el contrato de gestión de escuelas infantiles, donde efectivamente se indica que la interrupción se mantuvo hasta el 13 de julio, pues el 14 de julio de 2020 se inició la prestación por la nueva adjudicataria, pero siendo ello así y si bien el Juzgador de Instancia considera que dicho dato de finalización de la suspensión no era obvio y que la norma exige que el exista una imposibilidad absoluta y no parcial, es evidente que esta Sala a la vista del expediente administrativo no puede compartir la afirmación de que el dato del 13 de julio resultara de los escritos de la parte y no se justificara el motivo, cuando del informe en el que se apoya la recurrente resulta tanto dicho periodo como su justificación, dado que el 14 de julio se inició la prestación del servicio por otra empresa, siendo ello así este es el dato fundamental para no acceder a la pretensión de la recurrente y es la de que desde el mismo momento en que existía una adjudicación a favor de otra empresa no era factible a la recurrente la reanudación de la prestación, por lo que dado que a la vista de la fecha en que se inicia la prestación por la nueva adjudicataria, la actora era ya conocedora de que no iba a prestar el servicio, por lo que esta Sala considera razonable atender a la fecha indicada en la sentencia de instancia si bien por los argumentos expuestos en la presente sentencia, lo que necesariamente conduce a la desestimación de ambos motivos de impugnación, ya que si bien es cierto que la redacción del artículo 34.1 del RDL 8/2020 establece expresamente que:

1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Notificación exigible, pero que en ningún caso iba a realizarse respecto de la recurrente, cuando la misma no había participado en la nueva licitación y adjudicación del contrato realizada en esas fechas, por lo que lo más razonable y objetivo resulta es atender a la fecha indicada en la sentencia de instancia, si bien repetimos por los argumentos expuestos en la presente sentencia, por otro lado y respecto de las cuantías indemnizatorias, respecto de lo que no se realiza alegación alguna en el recurso de apelación, salvo la remisión genérica al informe jurídico y la propuesta de resolución, que no resulta vinculante a los efectos pretendidos por la recurrente, ya que como esta Sala ha tenido ocasión de concluir en la sentencia invocada por el Ayuntamiento de Burgos, a 6 de junio de 2022, dictada en el recurso 28/2022, de la que fue Ponente Don Alejandro Valentín Sastre.

"Finalmente, sobre los informes que hayan podido elaborarse por el Ayuntamiento de Burgos, favorables a la reclamación de la mercantil oooo SL, cabe señalar que ninguno de ellos constituye un acto administrativo decisorio, por lo que la posición de la Administración no puede ser otra que la que señalan la sentencia apelada y la representación en juicio del Ayuntamiento apelado, de oposición a la estimación de la pretensión deducida por la ahora apelante.

No está de más la cita de la STS de 9 de julio de 2012 (rec. 6433/2010), en la que puede leerse: "Y por ello carece de apoyo para su prosperabilidad un "Avance de informe del Asesor Jurídico de la Comisión de Urbanismo de Menorca" ya que dada la naturaleza de tal documento no puede imputarse carácter de "pronunciamiento de la administración demandada" cual arguye la sociedad recurrente. No es un supuesto análogo al examinado en STS de 23 de julio de 2010, rec. casación 154/2008 en que las previsiones específicas aprobadas por Ley el 3 de abril de 1999 fueron modificadas el 6 de octubre de 1999.".

Procediendo por todo ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad recurrente.

SEXTO.- Sobre los motivos de la adhesión a la apelación.

Restan por examinar los motivos de la adhesión a la apelación invocados por el Ayuntamiento de Burgos, quien sostiene que estamos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial dada la tramitación dada a las reclamaciones de la recurrente, como sostuvo el Dictamen del Consejo Consultivo y que no cabía reconducir en modo alguno la reclamación como se ha realizado por el Juzgador de Instancia, sin embargo y frente a dichas alegaciones esta Sala no comparte ni el hecho de que haya existido tal reconducción, ni que los términos del informe del Consejo Consultivo sean admisibles, dado que la recurrente interesó como resulta claramente de lo que se recoge expresamente en la sentencia apelada:

1.-Con fecha 23 de marzo de 2020 CLECE SA - SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES SL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS presentó escrito en el registro general de entrada del ayuntamiento de Burgos en la que, con base en el artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo considera que el contrato ha quedado suspendido.

2.- Con fecha 27 de marzo de 2020 se dicta Decreto de la alcaldía 2531/2020 que aprecia la imposibilidad de la ejecución de los servicios de las escuelas infantiles, procediendo a la formalización de la suspensión y al estudio de la indemnización que corresponda (folio 7 del Tomo I). Este acto no fue impugnado y tampoco el ayuntamiento ha abierto ningún procedimiento de lesividad o revisión por lo que a estos efectos debe estimarse que el mismo ha devenido firme e inatacable.

3.- Con fecha 25 de junio de 2020 CLECE SA - SELECTIA SERVICIOS AUXILIARES SL UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS presentó escrito en el registro electrónico del ayuntamiento de Burgos. Dicho escrito, según se puede ver tanto en el suplico como en el cuerpo del mismo, tiene una doble finalidad: a) solicitar el abono del anticipo, mediante un pago periódico, y cuenta de la indemnización que finalmente se acuerde, de la cantidad de 123.667,54 que se corresponde a las nóminas de los trabajadores adscritos al contrato desde el 15 de marzo hasta el 30 de abril, cotización a la seguridad social de abril y la que habría de abonar en mayo y otras facturas de costes que se adjuntan; b) que se incluyan estos costes en la indemnización que deban abonarse de conformidad con el artículo 34.1 y 8 del Real Decreto Ley 8/2020 (folio 29 del Tomo I)

4.- Obran en el procedimiento escrito donde, a instancia del ayuntamiento, se concretan y amplían esos costes, a efectos de incluirlos en la reclamación de indemnización ya realizada.

5.- El 23 de julio de 2021 se dictó propuesta de resolución por la que se propone estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados hasta un total de 361.150,76 euros.

Por lo que es evidente que el escrito y la tramitación se ha ajustado a la solicitud de la recurrente que lo era en base al artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo considera que el contrato ha quedado suspendido, por lo que difícil puede compartirse la afirmación del Ayuntamiento de que haya existido una indebida reconducción de la reclamación en la sentencia apelada o de que estuviéramos ante una responsabilidad extracontractual, como también es difícil convenir con el Dictamen del Consejo Consultivo de que con el empleo de una diligencia al alcance de todo operador económico debía conocer que la norma en cuestión, el artículo 34 no le era aplicable, bueno pues de lo existente en dicho expediente resulta inaceptable tal afirmación cuando pese a que la recurrente comunica al Ayuntamiento que cesara en la gestión del contrato el próximo 31 de octubre de 2019, pero el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 26 de septiembre de 2019 acuerda la continuidad del servicio y de la gestión de las escuelas hasta que se produzca la adjudicación del nuevo contrato, lo que no se realiza hasta finalizado el periodo de suspensión del contrato, expresamente solicitado por la actora y acordado por Decreto de Alcaldía de 27 de marzo de 2020 que apreció la imposibilidad de ejecución de los servicios, así como al estudio de la indemnización que pudiera ser procedente al amparo de dicho artículo 34 del RDL 8/2020, sin realizar objeción alguna el Ayuntamiento respecto del contrato o su prorroga, por lo que difícilmente cabe admitir la referida objeción, como el hecho de que con dicha conclusión no se respete la debida interpretación de la norma, ya que la misma exige que se trate de contratos públicos de servicios vigentes a la fecha de entrada en vigor del RDL y es evidente que el servicio prestado por la recurrente estaba vigente en virtud de un Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, por lo que no cabe introducir en este debate la cuestión referida a si procedía o no la prorroga del contrato, ya que lo determinante es que el servicio se estaba prestando por la recurrente cuando se acordó la suspensión del mismo, por lo que ello determinaba la procedencia de la reclamación en base al artículo 34.1 del Real Decreto Ley 8/2020 y así lo entendió igualmente el propio Ayuntamiento al dictar el Decreto 2531/2020 en el que aprecia la imposibilidad de ejecución del contrato y procede al estudio de la indemnización, por lo que como concluye en un supuesto semejante la sentencia 300/2023 de nuestra Sala homónima de Valladolid dictada en el Recurso 1459/2021 y de la que ha sido Ponente Don Luis Miguel Blanco Domínguez, en la que se estima el recurso y reconoce la indemnización aun cuando se trataba de un contrato prorrogado y resultaba obvio que las previsiones del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo no se podían aplicar literalmente, al estar ya extinguido el contrato, en el mismo sentido se concluye en la sentencia del TSJ de Asturias de 9 de junio de 2022 dictada en el recurso de apelación 141/2022 de la que fue Ponente Don David Ordóñez Solís o la de ese mismo TSJ Asturias de 24 de enero de 2023, nº 48/2023, dictada en el recurso 643/2021, en este caso siendo Ponente Don Julio Luis Gallego Otero, por lo que procede desestimar la adhesión al recurso de apelación, dado que la cuestión referida a la procedencia o no de la prorroga del contrato no resulta relevante a los efectos de la resolución del presente recurso, ya que esta misma conclusión cabe extraerla indirectamente del propio tenor literal del RDL 8/2020 cuando expresamente indica que:

Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

Y finalmente también cabe rechazar las alegaciones referidas a la necesidad de que la recurrente hubiera impugnado la denegación del expediente de regulación de empleo para paliar esos perjuicios impugnando esa resolución, si bien conforme establece el artículo 34 del RDL 8/2020 no se supedita en modo alguno la procedencia de la indemnización a la necesidad de acudir al expediente de regulación del empleo o el deber de impugnar el resultado del mismo, por lo que esta Sala igualmente acoge a dicho respecto las consideraciones realizadas en la sentencia de instancia, procediendo por todo ello la desestimación de la adhesión al recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Sobre las costas procesales.

Respecto de las costas procesales, al desestimarse tanto el recurso de apelación como la adhesión al mismo interpuestos por las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio, la Sala considera que no procede imponer las costas procesales debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente