Sentencia Contencioso-Administrativo 48/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 410/2019 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad, con fecha 17 de octubre de 2017, por la asistencia sanitaria prestada a Don Alexander.

En la demanda origen de este recurso, tras narrar los hechos acontecidos, se concluye que concurren todos los requisitos previstos legalmente para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración argumentando que se había producido una múltiple y flagrante vulneración de la lex artis en el manejo tanto diagnóstico como terapéutico del paciente, Sr. Alexander, con sospecha de cáncer de vejiga.

Se denuncia en la demanda la vulneración de la lex artis ad hoc ya que don Alexander, esposo y padre de los recurrentes, fue diagnosticado ecográficamente de una lesión vesical compatible con cáncer el 17/11/16, confirmada por biopsia el 11/01/17, y a pesar de que la guía clínica asevera que el pronóstico se ensombrece si se extirpa la vejiga transcurridos tres meses desde el diagnóstico y de que se trataba de un tumor agresivo, fue operado vía privada el 21 de abril de 2017, más allá del antedicho plazo de tres meses, sin que haya constancia de que a dicha fecha hubiera sido avisado para operarse en la medicina pública. Tras la intervención quirúrgica el Sr. Alexander sufrió diversas complicaciones falleciendo el día 16 de noviembre de 2017.

Añade que durante este tiempo se podía haber evitado en parte la evolución de la enfermedad si se hubiera actuado mejor tanto en tiempo (evitando así el riesgo de metástasis), como en la forma de actuación (orden de pruebas y/o falta de pruebas diagnósticas claves desde los primeros síntomas de fuerte hematuria en Octubre de 2016 o inclusive ya desde 2014 por la falta de seguimiento del paciente). Al no haber actuado así ello ha supuesto un perjuicio severo en la salud del paciente, mermando las posibilidades de superación de la patología oncológica evolutiva acaecida.

En apoyo de esta pretensión los recurrentes aportan un informe pericial en el que se concluye: "PRIMERA: Que D. Alexander, fue diagnosticado ecográficamente de una lesión vesical compatible con cáncer el 17/II/16. Fue confirmada por biopsia el 11/01/17. La guía clínica asevera que el pronóstico se ensombrece si se extirpa la vejiga urinaria más allá de tres meses del diagnóstico. Se trataba de un tumor agresivo, y fue operado vía privada el 21 de abril de 2017, más allá del antedicho plazo de tres meses, sin que haya constancia de que haya sido avisado para operarse en la medicina pública. El paciente se encuentra con un tumor que ha recaído y en progresión, con dolor, y se puede considerar incurable.

SEGUNDA: Que existe un claro NEXO DE CAUSALIDAD

I. Entre la demora diagnóstica y el agravamiento del pronóstico del paciente, que ahora tiene un tumor agresivo e incurable.

2. Entre las sucesivas demoras en la programación de las intervenciones y el tratamiento quirúrgico tardío, que además fue en un centro privado, sin que haya constancia de que fuera avisado para operarse en el Sacyl.

3. Entre la decisión médica de confirmar el diagnóstico de tumor ureteral derecho y la demora injustificada de la extirpación de la vejiga (vulneración de la lex artis ad hoc)

TERCERA: Que por tanto dicho NEXO DE CAUSALIDAD se extiende claramente relacionando las demoras diagnóstico-terapéuticas y la mala praxis con el estado actual del paciente, con un cáncer incurable y mortal.

CUARTA: Que este perito entiende que NO se pusieron los medios adecuados en todo momento en función de los conocimientos actuales, por parte de los médicos que atendieron al paciente".

Y finalizan solicitando una indemnización de 209.992 euros desglosados del siguiente modo:

Cónyuge, Doña Erica (73 años): Perjuicio personal Básico:

Primeros 15 años de convivencia 70.000,00 €

Resto de los años de convivencia (32 años x 1.000 € cada año) 32.000,00 €

Total Perjuicio personal básico esposa.................................102.000,00 €

Lucro cesante:

Doña Erica (47 años de matrimonio)..............29.737,00 €

Descendientes:

A cada hijo Perjuicio Personal Básico:

1. Doña Eulalia 20.000,00 €

2. Don Sabino 20.000,00 €

A cada hijo por lucro cesante:

1. Doña Eulalia (42 años) 19.137,00 €

2. Don Sabino (48 años) 19.118,00 €

Frente a dicho recurso la Administración demandada se opuso sosteniendo su inadmisión ( inicialmente acogida en la sentencia dictada en el recurso y posteriormente revocada en la recaída en el recurso de casación).

La compañía de seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A opuso, subsidiariamente a la inadmisión del recurso, su desestimación. En apoyo de esta pretensión subsidiaria sostiene que no ha existido retraso en el diagnóstico de la enfermedad que el Sr. Alexander padecía; la asistencia prestada en el Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero en el episodio de hematuria que presento en febrero de 2014 fue la adecuada a su sintomatología. En noviembre de 2016, ante un segundo episodio de hematuria, se solicitaron los estudios pertinentes (analítica, ecografía, cistoscopia y finalmente biopsia mediante resección transuretral) siendo diagnosticado de tumor infiltrante de vejiga y derivado al Hospital Universitario de Burgos (HUBU) en enero de 2017 para valoración de nefroureterectomía derecha y cistectomía radical.

La asistencia sanitaria prestada en el HUBU también fue correcta; la decisión de realizar una uterorrenoscopia y tomas de biopsia vesical era la adecuada dada la duda razonable de afectación de la vía urinaria superior (era fundamental conocer si existía tumor en el uréter para decidir si se extirpaba también el riñón derecho) y, de hecho, cuando el paciente ingresa el 14 de marzo de 2017 en la Fundación Puigvert la estrategia diagnostica terapéutica fue la misma que la indicada por el HUBU.

Continúa señalando que en el Hospital Universitario de Burgos se ofreció realizar la intervención quirúrgica el 17 de marzo de 2017 no logrando contactar con el paciente y sí con un familiar los días 14 y 15 de marzo a quien se informó de dicha posibilidad.

Niega que haya existido retraso entre el diagnóstico de la enfermedad y la extirpación de la vejiga al no haber transcurrido más de tres meses desde que se produjo el primero mediante el informe anatomopatológico (18/01/2017) o la RTU (11/01/2017) y la decisión del Hospital de Burgos de intervenir al paciente el día 17 de marzo de 2017. Y, en todo caso, entiende, que aunque se tenga en cuenta el lapso temporal transcurrido hasta que se realizó la intervención quirúrgica en la sanidad privada (el 21 de abril de 2017) este hecho no tuvo influencia alguna en la evolución del paciente.

Concluye que no cabe aplicar la teoría de la perdida oportunidad al no apreciarse ni retraso en el diagnóstico de la enfermedad ni retraso terapéutico.

Finalmente impugna la cuantía reclama en concepto de indemnización al no acreditar elementos fundamentales para la fijación de la misma como la edad de los recurrentes, los ingresos del fallecido, los años de duración del matrimonio, etc.

SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

TERCERO.- La teoría de la pérdida de la oportunidad es de creación jurisprudencial y no se presenta con unos perfiles nítidos.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 ( ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: " Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis"; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.

En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.

Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.

En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más".

Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".

CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- Hechos que resultan de las actuaciones y de los que partimos para la resolución de la controversia.

1.- El Sr. Alexander, esposo y padre de los recurrentes, nacido el día NUM000 de 1944 con antecedente personal de trasplante de medula ósea e insuficiencia renal crónica, acudió el 23-2-14 a urgencias del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero (Burgos) por hematuria macroscópica. Se anota que en diciembre de 2013 había tenido otro episodio que fue tratado con norfloxacino. En la analítica se confirma la presencia de sangre en la orina. Es diagnosticado de hematuria inespecífica y derivado a la consulta de Urología.

El 4-3-2014 se realizó análisis de orina no apreciándose hematuria y ecografía urológica que se informa como: riñones con morfología y tamaño normales. No hidronefrosis ni litiasis. Vejiga de morfología normal. Próstata de 20 cc.

El día 18-3-14 en consulta del Servicio de urología se ven los resultados de las pruebas y se practica tacto rectal que resulta normal. No se detecta patología urológica emitiéndose juicio clínico de: hematuria inespecífica.

2.- El día 4-11-2016 acude al facultativo de atención primaria por un cuadro de disuria y polaquiuria, se recoge orina para cultivo y se inicia, preventivamente, tratamiento con ciprofloxacino. Vuelve el día 9 refiriendo hematuria macroscópica, se realiza análisis de sangre y ante la hematuria macroscópica se solicita interconsulta con Urología.

3.- El 17-11-16 se le realizó una ecografía del aparato urinario solicitada por el Servicio de urología; en esta prueba se objetiva un dudoso engrosamiento focal de 8 mm en pared posterolateral izquierda de la vejiga. Próstata de 23 cc.

4.- El 23-11-16 acudió a urgencias del Hospital Santos Reyes por persistencia de hematuria. TA: 154/67. Tª 36,6ºC. FC: 52 lat/min. Exploración física normal. Rx abdomen sin hallazgos. Creatinina 1,71. Hb 15 g. se le da el alta con la recomendación de acudir a la cita programada en urología para el día 1 de diciembre.

5.- El día 1-12-2016 es atendido en la consulta del servicio de urología del Hospital Santos Reyes de Aranda de Duero que, a la vista de la ecografía, indica hacer una cistoscopia con carácter preferente y entra en lista de espera para cistoscopia (documentos 5.1 y 5.2 aportados junto con la reclamación administrativa, folios 37 y 38 del e.a.).

Al no ser llamado para la cistoscopia el Sr. Alexander acudió el 27-12-16 a la Clínica privada Duero para su realización; esta prueba fue informada como: "Lesión en vejiga nodular de 1,3x1 cm y lesiones de aspecto papilar adyacentes". Se recomienda realización de RTU vesical e instilación de Mitomicina

Ese mismo día (27-12-2016) es atendido por el Servicio de Urología del Hospital Santos Reyes donde es incluido en lista de espera quirúrgica para la realización de RTU TM vesical, con el diagnóstico de tumor vesical pequeño. Recibió citación para consulta de anestesia para el día 25 de enero de 2017.

6.- El 11-1-17 acude a urgencias del H. Santos Reyes por hematuria con coágulos. Con el diagnóstico de hematuria secundaria a tumor es ingresado en el Servicio de Urología, ese mismo día se realiza el estudio de preanestesia siendo intervenido de urgencia practicándose la RTU TM de vejiga. En el informe anatomopatológico (18-1-2017) se observó un "Carcinoma urotelial, grado citológico G-3 y estadio T2".

Es dado de alta el día 17 de enero con indicación de acudir a consulta de urología el día 27 de enero.

7.- El 27 de enero en consulta del Servicio de Urología, ante los resultados, se solicita estudio de extensión con URO-TAC abdomino pélvico que se realiza el 31 de enero que informa, entre otras cuestiones, de posible afectación tumoral en el uréter medio y distal derecho.

8.- El día 1 de febrero es remitido al Hospital de Burgos para la valoración de Nefroureterectomía derecha más cistectomía radical (folio 229 e.a.).

9.- El 8 de febrero en el Hospital de Burgos se presentó el caso en la sesión clínica citando al paciente el 9 de febrero. En la sesión clínica mencionada se manifestaron criterios de no coincidencia total con el tratamiento propuesto por Aranda de Duero. Se decidió completar el estudio ante la posibilidad de cirugía conservadora. En consulta se explicó al paciente que era necesario ampliar los estudios aportados por Aranda de Duero con la realización de un TAC de Torax, no realizado en Aranda, y una nueva RTU+URS al manifestar el medico responsable una duda razonable de afectación de la vía urinaria superior. Se le incluyo en lista de espera quirúrgica con prioridad 1 en situación de "Transitoriamente no programable por motivos médicos" (faltaban estudios fundamentales por completar) -folios 216, 219 y 220 del e.a-.

Ante la complejidad del caso se realizó nueva valoración del caso en nueva sesión clínica reconfirmando la actitud terapéutica al paciente.

10.- El día 17 de febrero se realiza el TAC que informa que no se objetivan imágenes de metástasis.

11.- El 21-2-17 se solicitó una segunda opinión desde el punto de vista patológico en el H. Ruber Internacional. Dicho informe confirma que es un carcinoma de alto grado estadio pT2.

12.- El 8-3-17 es visto en urgencias del Hospital La PAZ por hematuria, según se dice en el informe. "Tanto el paciente como la familia tiene muchas dudas acerca del tratamiento, han consultado varias opiniones en diversos centros y manifiestan su deseo de ser valorados por el urólogo de guardia". Creatinina 1.82, repetida 1.64. Visto por el urólogo: "Se comenta con el paciente y la familia el traslado del expediente a nuestro centro para manejo de su patología de base por deseo expreso del paciente...".

13.-El día 23-2-2017 se realiza radiografía de tórax y es visto en consulta de anestesia.

14.- Superados los 30 días de espera en la lista para intervención quirúrgica y según el informe del jefe de servicio se contactó telefónicamente con el paciente el 14-3-17 para darle una cita de cirugía para el 17-3-17. En esa fecha el Sr. Alexander estaba ingresado en la Fundación Puigvert. Al día siguiente se intenta de nuevo contactar con el paciente sin éxito haciéndolo con un familiar.

15.- El 14-3-17 ingresó en la Fundación Puigvert para re-RTU y ureterorrenoscopia (URS). El 15-3-17 se le realizó URS + biopsia de uréter lumbar bajo y alto + biopsias múltiples (BMN) + Re-RTU de trígono + biopsia de uretra prostática. Fue dado de alta el 19-3-17. Cita el 31-3-17. En el informe patológico se observó: en vejiga carcinoma urotelial sólido de alto grado categoría T1a, en BMN (BIOPSIS MULTIPLES NORMATIZADAS) Displasia urotelial. Carcinoma "in situ" en uretra prostática. Las biopsias ureterales no eran valorables. La citología urinaria tomada de la pelvis derecha fue positiva para células malignas, la citología del uréter distal derecho fue negativa.

Ante los resultados no concluyentes se repite URS derecha. La cirugía diagnostica se realizó el día 5 de abril. El resultado de la misma fue la presencia de carcinoma urotelial "in situ" en pelvis renal derecha.

16.- El 18-4-17 ingresó de nuevo en la Fundación Puigvert para cirugía radical de vejiga y riñón. El 21-4-17 se le realizó nefroureterectomía radical derecha + cistoprostatectomía radical + linfadenectomía pélvica robótica y conducto ileal.

La anatomía patología concluyo en: Carcinoma urotelial "in situ" difuso que afecta a toda la vejiga y a uretra prostática, invadiendo el estroma de la próstata. Categoría pT4. Adenocarcinoma de próstata Gleason 6(3+3). Uréter distal izquierdo - carcinoma "in situ". Nefroureterectomía derecha - carcinoma urotelial "in situ". Categoría pTis.

17.- El 22-5-17 consultó en el H. la Paz remitido por su MAP para valoración de su función renal. En el informe se dice que el paciente tenía una creatinina de 1,5-1,6 antes de la cirugía en la F. Puigvert y después empeoró hasta 3,3 (28-4- 17). Tras cirugía apreció hipertensión arterial, tratada con amlodipino. El 20-6-17 la creatinina fue de 2,7. Holter con hipertensión sistólica el 24% del periodo explorado. Es diagnosticado de Enfermedad renal crónica estadio 4 por probable nefroangioesclerosis/NTIC por toma de AINEs, reagudizada por nefrectomía derecha.

El 7-7-17 se realizó una TAC (H. la Paz). Posibles adenopatías patológicas en ambas cadenas iliacas internas. Ligera dilatación pielocalicial del riñón izq. hasta el cruce con los vasos ilíacos sin causa obstructiva. Múltiples nódulos pulmonares inespecíficos.

El 8-7-17 acude a urgencias del H. la Paz por dolor en región sacra. Una gammagrafía ósea es normal. Se revisa la TAC del día anterior y se observan dos nódulos en el lecho quirúrgico, el izquierdo de 25 mm que infiltra musculo obturador interno izquierdo. Es diagnosticado de Dolor en región anal y coxígea en probable relación con el nódulo descrito, posiblemente cicatricial. El día 21-7-17 consulta de nuevo por el mismo motivo y es dado de alta con el diagnóstico de Dolor sacrocoxigeo. Sospecha de recidiva de Ca uroterial.

El 31-7-17 fue visto en la consulta de Oncología Médica y se le solicitó un PET-TAC por posible recaída locorregional. Informe PET-TAC: recidiva de partes blandas en las zonas descritas en la TAC. Se remite a Oncología radioterápica para tratamiento antiálgico paliativo y posteriormente con quimioterapia con carboplatino semanal. Con el tratamiento y parche de fentanilo el dolor es controlado con ligera mejoría.

El 12-10-17 presenta cuadro febril con importante afectación general. Falleció el día 16 de noviembre de 2016.

SEXTO.- Sobre la base de estos hechos la parte actora reclama por lo que considera ha sido una defectuosa asistencia sanitaria prestada al Sr. Alexander por los servicios públicos sanitarios de Castilla y León; apoya su pretensión en el informe pericial realizado conjuntamente por el Doctor Humberto, Licenciado en Medicina y Cirugía, y especialista en Urología y por el Doctor Jeronimo , Licenciado en Medicina y especialista en medicina familiar y comunitaria. En este informe se concluye que existe nexo causal entre la demora diagnostica y el agravamiento del pronóstico del paciente, entre las demoras en la programación de las intervenciones y el tratamiento quirúrgico y entre la decisión medica de confirmar el diagnóstico del tumor urotelial derecho y la demora en la extirpación de la vejiga (vulneración de la lex artis ad hoc).

La Compañía de seguros codemandada se opone a la demanda al estimar que la asistencia sanitaria prestada fue correcta no existiendo ni retraso en el diagnostico ni retraso terapéutico y que, en todo caso, de haber existido retraso este no ha influido en el desarrollo de la enfermedad que padecía el esposo y padre de los recurrentes. En apoyo de su pretensión aporta el informe pericial realizado conjuntamente por el Dr. D. Marcos, Licenciado en Medicina y Cirugía y especialista en Urología y por el Dr. D. Octavio, Doctor en Medicina y Cirugía, y especialista en Medicina Interna.

Junto a estos informes obra en el expediente administrativo el realizado por la Inspección Médica en el que se concluye que no existe relación causal entre la actuación de la administración sanitaria y el resultado final acaecido.

En el recurso se ha emitido informe por el perito nombrado judicialmente, Don Saturnino, Licenciado en Medicina y Cirugía, especialista en Urología, en el que se concluye, en esencia, que no se pusieron a disposición del paciente todos los medios necesarios ni la diligencia debida por parte de los servicios sanitarios que le atendieron restándole oportunidades y agravando el pronóstico vital de manera irremediable.

Planteados en estos términos el debate debemos partir de que la resolución de las cuestiones litigiosas de este recurso pasa por examinar y valorar estos elementos probatorios a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico causado al Sr. Alexander y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 . A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

SEPTIMO.- En el caso que nos ocupa la controversia se plantea, en primer lugar, en torno al retraso en el diagnóstico del cáncer que padecía el esposo y padre de los recurrentes.

Por tanto, no está de más recordar la STS de 27 noviembre 2000 , según la cual «Un diagnóstico es, en definitiva, un dictamen y como tal avanza un parecer, una opinión, partiendo de unos datos que obtiene por diversos medios y que eleva a categoría a través de lo que el estado de la ciencia y la técnica, así como el saber experimental que posea el médico actuante, permiten en el momento de emitirlo. Nunca un dictamen -sea jurídico, sea médico- puede garantizar un resultado. Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado, la certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano».

La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la práctica médica a la que se llega después de un proceso de aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia clínica, la exploración física y las pruebas complementarias pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas. No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el evento lesivo pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo oportuno.

El error de diagnóstico es fuente de responsabilidad patrimonial de la Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las técnicas sanitarias en función del proceso a conocimiento de la práctica médica. Ahora bien, no todo error o retraso de diagnóstico da lugar a responsabilidad y ha de insistirse en que, para que ello suceda, es necesario que como consecuencia del error no se haya procurado al paciente la asistencia sanitaria exigible.

En supuesto presente la historia clínica del paciente traída al recurso comienza con una asistencia sanitaria en el año 2014 en el Servicio de Urología del Hospital Santos Reyes.

Respecto de esta asistencia en la demanda se indica, únicamente, que hubo "Falta de pruebas diagnósticas y revisión urológica (...)" (página 10) o "falta de seguimiento" (folio 11) y en el informe pericial que la fundamenta ninguna referencia se realiza respecto de este episodio más allá de constatar su existencia al relatar los informes de los que ha dispuesto el perito para su elaboración.

En base a lo anterior consideramos que este episodio -aunque el perito judicial lo considera determinante del retraso diagnóstico del que informa- no puede ser tenido en cuenta al no ser objeto de reclamación por la parte y de hecho en el informe de la Inspección médica -realizado tras la reclamación presentada en vía administrativa- ni tan siquiera se alude al mismo.

Por otra parte, y a la vista del informe pericial judicial en el que, por un lado, el perito concluye "Los episodios de hematuria de Noviembre de 2013 a Febrero de 2014, no fueron estudiados correctamente. Se omitieron la realización de citología urinaria y cistoscopia. Esta negligencia supuso tres años de retraso (hasta Noviembre de 2016), en el diagnóstico del tumor vesical" y por otro en el texto del mismo expone "Este perito tiene el convencimiento de que ante la falta de los estudios adecuados, en diciembre de 2013 y principios de 2014, pasó inadvertida la presencia de Tis, que en el transcurso del tiempo progreso a tumor musculo invasivo de alto grado (G·). en último termino fue este retraso el que condiciono la posterior evolución de la enfermedad que desemboco en el fallecimiento.", consideramos que dichas conclusiones son fruto del análisis ex post de los hechos y a la vista del resultado final de los mismos no habiendo expuesto el perito en su informe ni en sus aclaraciones al mismo la sintomatología del paciente que hacía pensar en un posible cáncer de vejiga tras las pruebas diagnósticas practicadas: ecografía, analítica y tacto rectal con resultado normal, ni explicación de la falta de sintomatología durante los dos años siguientes. Por ello en este punto compartimos el informe aportado por la codemandada en el que se concluye que "La actuación seguida en urgencias en 2014 fue correcta, realizando las exploraciones complementarias recomendadas en las guías más utilizadas y descartando las causas de hematuria que la convierten en una urgencia vital o para la función renal. Posteriormente se derivó para estudio en Urología donde se comprobó que la hematuria, incluyendo hematuria microscópica había desparecido y la ecografía urológica descartó la existencia de alteraciones nefrourológicas. En esta situación lo correcto es lo que se hizo: considerar la hematuria como inespecífica (sin causa conocida) lo cual ocurre en el 5% de los casos. En este paciente no estaba justificado continuar un estudio más agresivo, ya que la hematuria desapareció y porque se trataba de un paciente diagnosticado de gota úrica en la que son frecuentes los cálculos renales de ácido úrico que pueden ser causa de hematuria y no son visibles en la ecografía".

El segundo momento en la asistencia sanitaria objeto de reclamación ocurre en el año 2016.

Concretamente el día 17 de noviembre, con carácter preferente, se realiza una ecografía del aparato urinario al Sr. Alexander que objetiva un dudoso engrosamiento focal de 8 mm en la pared posterolateral izquierda de la vejiga lo que hace sospechar de la posibilidad de un cáncer de vejiga.

Ante esta sospecha la prueba diagnostico protocolizada es una cistoscopia (todos los informes periciales son unánimes en este punto) prueba que permite examinar el revestimiento interno de la vejiga y que es relativamente sencilla su ejecución. El paciente no fue incluido en lista de espera para la realización de la cistoscopia hasta el día 1 de diciembre de 2016 y 27 días después aún no había sido llamado para su práctica por lo que finalmente se realiza vía privada.

En este punto apreciamos la existencia de una demora injustificada imputable a los servicios sanitarios públicos: existiendo una sospecha clara de que el paciente pudiera estar afectado de un cáncer de vejiga y siendo la prueba diagnóstica consecuente relativamente sencilla en su ejecución consideramos que esta debe realizarse a la mayor brevedad posible, en un escaso periodo de tiempo, y no mantener al paciente en situación de espera durante casi un mes forzando que se sintiera necesitado de acudir a la sanidad privada para procurar la prueba diagnóstica para la que no era llamado en la sanidad pública. Por parte de las codemandadas ninguna justificación se ha dado - a salvo de una genérica referencia a la situación de las listas de espera que no se acredita- de lo que el propio perito de la compañía de seguros ha calificado de demora (conclusión cuarta de su informe "Es muy probable que, aunque se hubiera indicado la cistoscopia el 17-11- 2016, se hubiera tardado más tiempo en realizarla debido a las listas de espera. La demora en la cistoscopia no influyo en la evolución de la enfermedad").

Tras la realización de la cistoscopia el paciente acudió de nuevo a la sanidad pública el día 27 de diciembre (mismo día de la cistoscopia) y fue incluido en lista de espera para la realización de la siguiente prueba protocolizada: resección transuretral (RTU) siendo citado para el día 25 de enero a la consulta de anestesia.

En esta situación se encontraba cuando el día 11 de enero de 2017 acudió a urgencias del Hospital Santos reyes por nueva hematuria. Fue en urgencias donde, tras los estudios de anestesia, se realiza la RTU. El informe anatomopatológico observo "Carcinoma urotelial, grado citológico G-3 y estadio T2".

Es decir, fue la eventualidad de la urgencia surgida la que no demoro más allá del 11 de enero la espera del paciente para la realización de una prueba que, en principio, no se iba a llevar a cabo antes del 25 de febrero.

Posteriormente, el 27 de enero en consulta en el servicio de urología y a la vista del resultado de la RTU realizada el 11 de enero (resultados el 18 de enero) se solicita URO-TAC abdomino pélvico que se realiza el 31 de enero que informa, entre otras cuestiones, de posible afectación tumoral en el uréter medio y distal derecho siendo el paciente remitido al Hospital de Burgos donde comienza a ser tratado de su dolencia el 8 de febrero.

Por tanto desde el 17 de noviembre de 2016 en el que se sospecha del cáncer de vejiga hasta el 8 de febrero de 2017 en que es remitido el Sr. Alexander al Hospital Universitario de Burgos también cabe apreciar una demora excesiva en tanto estimamos que la realización de la RTU por vía de urgencia pone de manifiesto la necesidad y perentoriedad de obtener un diagnóstico preciso del paciente. Las codemandadas tampoco en este punto han ofrecido justificación alguna a este lapso temporal de mas de un mes que se invirtió en realizar al paciente dos pruebas: RTU y UROTAC.

A partir de este momento y con el diagnóstico del cáncer de vejiga y posible afectación tumoral en el uréter medio y distal derecho es remitido al Hospital Universitario de Burgos para valoración de la posible extirpación de la vejiga y del riñón derecho. Los profesionales del Hospital de Burgos optaron por repetir y ampliar las pruebas que se habían realizado en Aranda de Duero a la vez que incluyeron al paciente en la lista de espera de intervención quirúrgica el 9 de febrero. La intervención quirúrgica se llevó a cabo el día 14 de marzo de 2017 en la Fundación Puigvert.

Este tiempo de espera desde el diagnostico (31 de enero) hasta la intervención (14 de marzo) es considerado por la recurrente excesivo e injustificado a la vez que relevante del resultado acontecido (muerte del paciente). Estima que decisión del HUBU vulneró la lex artis debiendo el paciente haber sido intervenido inmediatamente.

El informe pericial realizado a instancia de la parte actora, y en el que apoya su demanda, refiere, como hemos visto, la existencia de infracción de la Lex artis en la decisión medica de confirmar el diagnóstico del tumor urotelial derecho lo que, concluye, ha derivado en la demora en la extirpación de la vejiga y posterior fallecimiento del paciente.

Exponen los peritos en su informe que tras la RTU realizada el 11 de enero de 2017 y el UROTAC del día del 31 siguiente la decisión a tomar de entre las dos posibles (extirpación de la vejiga y el riñón derecho o confirmar la existencia del tumor en el uréter derecho mediante biopsias) debió ser optar por la intervención quirúrgica inmediata; consideran que lo más adecuado es extirpar la vejiga no más allá de tres meses después del diagnóstico lo que era de difícil logro teniendo en cuenta las listas de espera existentes en la sanidad pública.

Esta opinión es compartida por el perito de designación judicial en cuyo informe concluye que "En aras de la urgencia, dadas las características del tumor y a fin de acortar los tiempos en beneficio del paciente, se debe decir que la práctica de una RTU vesical resulta de todo punto superflua, dado que la RTU realizada el 11 de enero tiene perfectamente definidas las características del tumor: grado Citológico 3 y pT2 (infiltración de pared muscular de la vejiga)". Y respecto de la URS también la considera innecesaria ya que se había constatado una importante hidronefrosis derecha indicativa de AP avanzada con probable infiltración a nivel meato ureteral de vejiga en el estudio de extensión (TAC) realizado en el Hospital Santos Reyes.

Sin embargo el informe pericial realizado por la Doctora Sra. Inmaculada, Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Urología (folio 328 y ss del e.a.) no comparte esta conclusión informando que la sospecha de afectación del uréter derecho se puso de manifiesto en el TAC de 31 de enero, es decir, con posterioridad a la RTU diagnostica por lo que su repetición es adecuada para esclarecer el diagnóstico.

Y en el informe de la Inspección Médica también se expone que "(...) la actuación del SV de Urología del HUBU que solicito ampliar la realización de otra prueba de diagnóstico por posible tumor ureteral derecho, con el estudio de extensión, y la inclusión en lista de espera quirúrgica con la previa realización de preoperatorio, esta Inspectora medica considera que el Servicio adopta todas las medidas y practicas impuestas por la "Lex Artis ad hoc"."

Ante esta disparidad de criterios y aunque el informe pericial judicial está dotado de una mayor objetividad que el resto de las pruebas periciales constan datos en las actuaciones que nos hacen no compartir la conclusión alcanzada por este perito sobre la existencia de mala praxis y ello por los siguientes motivos:

. Las pruebas diagnósticas que por este perito ( y el de la actora) son consideradas superfluas, innecesarias y determinantes del retraso en el tratamiento del paciente no fueron consideradas así por la Fundación Puigvert (centro de referencia a nivel nacional y de reconocido prestigio en esta materia) donde el actor fue finalmente intervenido. Esta institución considero que las pruebas hasta entonces realizadas deben ser repetidas incluso una de ellas -la URS derecha- lo fue en dos ocasiones al no ser sus resultados concluyentes. Esta actuación es muy relevante a la hora de calificar la actuaciones del HUBU ya que se produjo únicamente a la vista de los resultados que ofrecían las pruebas que hasta ese momento se habían realizado y como paso previo y considerado necesario para ejecutar la intervención quirúrgica con garantías. En definitiva esta decisión no está en modo alguno viciada -como sí lo pueden estar los informes periciales anteriormente referidos- de una conocimiento de los hechos acontecidos con posterioridad a la IQ y con ello de la extensión del tumor.

.El perito Sr. Humberto, en el acto de ratificación de su informe pericial, manifiesta que la repetición de las pruebas era razonable y entendible que se produjera. Junto a ello en su informe ya había manifestado que la decisión adoptada por el Hospital de Burgos era "Una alternativa medicamente aceptable".

Por tanto concluimos que la decisión de repetir estas pruebas no puede calificarse de contraria a la lex artis ahora aunque debió ser acompañada de una actuación más rápida y diligente que la observada pues el paciente fue incluido en lista de espera el 9 de febrero y el 14 de marzo aún no se habían realizado ninguna de ellas superando con ello el plazo de 30 días de espera quirúrgica para tratamiento oncológico previsto en la normativa autonómica..

Esta demora, según lo actuado, derivó en que el paciente acudiera a la sanidad privada para ser intervenido y en que fuera intentado localizar por la sanidad pública para llevar a cabo la intervención quirúrgica sin la realización de las pruebas estimadas necesarias. Por tanto y aunque es cierto que no se puede imputar a las codemandadas el tiempo transcurrido desde que el paciente acudió a la sanidad privada también lo es debió ser asistido con más prontitud en la sanidad pública.

OCTAVO.- Teoría de la perdida de oportunidad.

Todo ello nos lleva a concluir que se privó al paciente de la oportunidad de obtener un tratamiento en las mejores condiciones posibles y que quizás hubiera podido prolongar su supervivencia.

La teoría de la pérdida de oportunidad se aplica en aquellos supuestos en los que un paciente tiene la posibilidad de curarse o sobrevivir pero la acción u omisión del facultativo provoca que la enfermedad sea definitiva, se agrave o provoque la muerte. Así, la oportunidad de un resultado diferente no es segura, sólo probable, por lo que la indemnización no será total sino parcial. Dicho esto, se señala que no procederá la indemnización cuando no exista una probabilidad razonable de que con una actuación diferente se hubiera evitado el daño o, cuando el retraso o el error en el diagnóstico no haya influido en el desarrollo de la enfermedad, por lo que el resultado en caso de una actuación correcta habría sido el mismo.

Llegados a este punto, procede concretar la indemnización que corresponde a los recurrentes, teniendo en cuenta que, en supuestos como el presente de " pérdida de oportunidad", lo que se indemniza no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.

Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016 , se dice:

"La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación".

Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: "La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 ). "Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:

1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.

2º. Grado o entidad del daño ocasionado.

Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética".

En el presente supuesto se privó a la paciente de la oportunidad de obtener un tratamiento en las mejores condiciones posibles que quizás hubiera podido evitar su fallecimiento, sin perjuicio de que se puedan valorar a efectos de la determinación de la indemnización la realidad de los altos porcentajes de fallecimiento en supuestos como el caso examinado.

Pues bien, en atención a lo hasta ahora expuesto, a la edad del paciente (73 años) cuando acontecieron los hechos, y que deja esposa y 2 hijos mayores de 30 años, se fija una indemnización de 25.000 euros a favor de la esposa y de 15.000 euros para cada uno de los hijos, cantidades que han de entenderse ya actualizadas a la fecha de la sentencia, sin perjuicio de los intereses legales procedente por demora en el pago ( artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ).

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,