PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó la sentencia número 34/2023, de 17 de febrero, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la Gerencia Regional de Salud interesando se dicte sentencia estimando el recurso y revocando la sentencia impugnada.
TERCERO.- Admitido el recurso, se dio traslado a la parte apelada, quien se opuso al citado recurso, interesando se dicte sentencia por la que se confirme la sentencia impugnada y se proceda a desestimar el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta sala, con emplazamiento de las partes y personadas éstas, no habiéndose interesado el recibimiento del recurso a prueba, se señaló para votación y fallo del presente recurso el pasado día 11 de octubre de 2023, lo que se llevó a efecto con el resultado que seguidamente se expresa.
PRIMERO.- Resolución recurrida.
I.1.- La sentencia apelada estimó el recurso interpuesto en la instancia. Todo ello por entender, en apretada síntesis, que:
A/ Sí son computables, a los efectos pretendidos por la recurrente, los servicios prestados en virtud de nombramiento de personal funcionario sustituto del Cuerpo de TITULADOS UNIVERSITARIOS DE PRIMER CICLO ESCALA SANITARIA (PRACTICANTES TITULARES).
B/ No procede computar los servicios prestados por la recurrente para la Gerencia de Atención Especializada de Salamanca pro rata temporis.
Cada uno de estos motivos, y la argumentación utilizada por la sentencia apelada, los veremos con mayor detalle en el correspondiente Fundamento de Derecho (al analizar cada una de las cuestiones debatidas).
I.2.- La resolución administrativa impugnada en la instancia, por su parte, desestimaba el recurso interpuesto por la actora. Todo ello, en lo que ahora importa, por entender que a fecha 31 de diciembre de 2010 la recurrente no cumplía con los requisitos exigidos por la convocatoria; en particular:
A/ La recurrente no cumplía con el requisito (de admisión al procedimiento) relativo a acreditar 5 años de ejercicio profesional requeridos en la categoría profesional desde la que solicita el grado de carrera a 31/12/2010, establecido en el apartado segundo de la convocatoria. Dice la resolución, en resumen, que los servicios prestados bajo la categoría de funcionaria del Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo Escala Sanitaria (Practicantes) no pueden computarse a los afectos de acreditar los referidos 5 años de ejercicio profesional, que insiste deben serlo en la categoría desde la que se pretende acceder al grado de carrera profesional (en este caso, en la categoría de estatutaria de enfermera). Todo ello de conformidad también con las bases de la convocatoria, cuyo Anexo I, al que se remite el apartado segundo, diferencia indubitadamente en sus apartados A S2 correspondientes, una y otra categoría.
B/ Que, computando únicamente los servicios prestados como enfermera, el cálculo debe hacerse pro rata temporis, pues de acuerdo con el certificado de servicios presentado, parte de ellos lo fueron a media jornada (aparecen certificado por horas "3,75"), de modo que deben computarse como tales.
SEGUNDO.- Posición de las partes en esta alzada.
II.1.- La representación procesal de la Administración interpone recurso de apelación interesando que se revoque la sentencia dictada en la instancia, en el entendimiento que no es ajustada a Derecho. En defensa de su pretensión, y tras identificar las dos cuestiones controvertidas, alega lo siguiente:
A/ La recurrente a la fecha exigida por la convocatoria 31/12/2010 presta servicios en la categoría estatutaria (estatutaria temporal eventual " JE", en el certificado) de ENFERMERA, de manera que es en esta categoría en la que debe comprobarse si se cumple la antigüedad requerida. Sin embargo, el certificado de servicios prestados aportado incluye servicios prestados bajo la categoría funcionaria de Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo Escala Sanitaria (Practicantes) que figuran en el certificado bajo el régimen jurídico de "M", FUNCIONARIO SUSTITUTO.
Tales servicios, añade, no pueden computarse de acuerdo con las bases de la convocatoria cuyo anexo I, al que se remite el apartado segundo de la Resolución, las diferencia indubitadamente en sus apartados A S2 correspondientes, respectivamente a la categoría estatutaria de personal diplomado sanitario, ENFERMERO/A, y a la categoría de personal funcionario diplomado sanitario, C. TITULADOS UNIVERSITARIOS DE PRIMER CICLO ESCALA SANITARIA, PRACTICANTES TITULARES.
Por todo ello, concluye, el tiempo prestado en esta categoría funcionaria es de 2 MESES Y 58 DÍAS que descontados de los 5 AÑOS 1 MES Y 8 DÍAS certificados SUPONE 4 AÑOS 9 MESES Y 10 DÍAS.
B/ En relación con la segunda cuestión, afirma que a los servicios referidos supra (4 años, 9 meses y 10 días), deben adicionarse los certificados con fecha 3 de marzo de 2020 por la Gerencia de Atención Especializada de Salamanca si bien hasta el 31/12/10, no en su totalidad (el certificado incluye tres meses prestados con posterioridad a esta fecha). Con otra particularidad determinante: estos servicios lo son a media jornada y están certificados por horas "3,75" de manera que deben computarse como tal, arrojando un total de 2 MESES Y 7 DÍAS en cómputo equivalente (jornada completa) al resto de servicios certificados.
Por todo ello, sigue, los 4 AÑOS 9 MESES Y 10 DÍAS sumados a estos 2 MESES Y 7 DÍAS suponen un total a fecha de 31/12/2010 en la categoría de enfermera desde la que solicita la carrera de 4 AÑOS 11 MESES Y 17 DÍAS, no alcanzando los cinco años exigidos por la convocatoria y el Decreto 43/2009, de 2 de julio, por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarios del Servicio de Salud de Castilla y León en su artículo 6.2.c) i.
Refiere, en fin, que no es lo mismo la categoría que la titulación; que tampoco lo es el concepto de servicios prestados del de antigüedad; que el derecho el derecho a la promoción profesional y a la carrera es siempre cumpliendo los requisitos legalmente establecidos y, a fecha 31 de diciembre de 2010, la recurrente no cumplía los requisitos exigidos; que el planteamiento por ella defendido ha sido avalado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Valladolid (RA 48/2021), así como también en la tramitación del recurso extraordinario interpuesto por el Consejo Consultivo.
II.2.- La representación procesal de doña Custodia interesa se confirme la sentencia impugnada; alega, en respaldo de la misma, que la Disposición Adicional Quinta del Decreto 43/2009 debe operar como criterio hermenéutico.
TERCERO.- Marco normativo. Resolución de la convocatoria.
III.1.- La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dispone, en su art. 40.2, que " La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios".
Su art. 2.3, al regular su ámbito de aplicación, dispone que:
" Lo previsto en esta ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas comunidades autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada comunidad autónoma".
Y su Disposición Adicional Quinta, bajo la rúbrica " integraciones de personal", señala que:
" Al objeto de homogeneizar las relaciones de empleo del personal de cada uno de los centros, instituciones o servicios de salud, y con el fin de mejorar la eficacia en la gestión, las Administraciones sanitarias públicas podrán establecer procedimientos para la integración directa, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario, en la categoría y titulación equivalente, de quienes presten servicio en tales centros, instituciones o servicios con la condición de funcionario de carrera o en virtud de contrato laboral fijo.
Asimismo, se podrán establecer procedimientos para la integración directa del personal laboral temporal y funcionario interino en la condición de personal estatutario temporal, en la categoría, titulación y modalidad que corresponda".
III.2.- La Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, en su art. 25, al regular las categorías profesionales, establece que:
" 1. De acuerdo con el criterio de agrupación unitaria de las funciones, competencias y aptitudes profesionales, de las titulaciones y de los contenidos específicos de la función a desarrollar, se establecen las categorías profesionales del Servicio de Salud de Castilla y León que se recogen en el Anexo.
2. Podrán establecerse especialidades dentro de las categorías profesionales en razón de la titulación o formación específica exigida para el acceso".
En su art. 85, por su parte, distingue, entre las modalidades de carrera profesional del personal estatutario fijo, las del personal estatutario sanitario y las del personal estatutario de gestión y servicios; y, dentro de cada una de ellas, para el personal de formación universitaria y para el personal de formación profesional (y otro personal, en el caso del segundo). De ahí que en el Anexo de la Ley se distingan, dentro de cada una de las referidas modalidades de carrera profesional, las diferentes categorías y especialidades.
Su Disposición Adicional Quinta, relativa a las integraciones de personal, establece que:
" Al objeto de homogeneizar las relaciones de empleo del personal del Servicio de Salud de Castilla y León, y con el fin de mejorar la eficacia en la gestión, podrán establecerse procedimientos para la integración directa, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario en la categoría y titulación equivalente, de quienes presten servicio en el Servicio de Salud con la condición de funcionario de carrera o en virtud de contrato laboral fijo.
Asimismo, se podrán establecer procedimientos de integración directa del personal laboral temporal y funcionario interino en la condición de personal estatutario temporal en la categoría, titulación y modalidad que corresponda".
III.3.- El Decreto 43/2009 de 2 de julio, por el que se regula la carrera profesional del personal estatutario de los centros e instituciones sanitarias del Servicio de Salud de Castilla y León, tras definir en su art. 5.6 la categoría profesional como cada una de las clases en que se ordena el personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León de acuerdo con las funciones, competencias, aptitudes profesionales y titulaciones establecidas para el ejercicio de una profesión u oficio, dispone en su artículo 6.2:
" 2.- Se establecen como requisitos para obtener el primer grado de la carrera profesional o para acceder a cada uno de los grados superiores, los siguientes:
a) Ostentar la condición de personal estatutario fijo, en la categoría profesional en la que se pretenda acceder al primer grado o sucesivos de la correspondiente modalidad de carrera profesional y desempeñar sus funciones en el Servicio de Salud de Castilla y León.
b) Presentar la solicitud para obtener el primer grado de la carrera profesional o para acceder a cada uno de los grados superiores, en el plazo y en la forma que se determine en las correspondientes convocatorias.
c) Acreditar el número de años de ejercicio profesional, a fecha de cada convocatoria, como personal estatutario en centros e instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud establecidos en cada una de las modalidades de carrera para obtener el primer grado, así como los establecidos para acceder a los grados superiores, de acuerdo con la siguiente escala:
i. Para obtener el grado I será necesario acreditar 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario en el Sistema Nacional de Salud, en la misma categoría profesional desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional.
ii. La evaluación para acceder al grado II podrá solicitarse transcurridos 5 años desde la precedente evaluación positiva, tomándose como fecha de inicio del cómputo del plazo, la de la resolución de reconocimiento correspondiente.
iii. La evaluación para acceder al grado III podrá solicitarse transcurridos 6 años desde la precedente evaluación positiva, tomándose como fecha de inicio del cómputo del plazo, la de la resolución de reconocimiento correspondiente.
iv. La evaluación para acceder al grado IV podrá solicitarse transcurridos 7 años desde la precedente evaluación positiva, tomándose como fecha de inicio del cómputo del plazo, la de la resolución de reconocimiento correspondiente".
Por su parte, la Disposición Adicional Primera del citado Decreto, bajo la rúbrica " aplicación al personal funcionario sanitario de carrera", dispone que:
" La carrera profesional regulada en el presente Decreto será de aplicación al personal sanitario funcionario de carrera que preste servicios en centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León de conformidad con lo previsto tanto en la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León como en la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León".
Y su Disposición Adicional Quinta, invocada por la apelada en trámite de oposición, bajo la rúbrica " aplicación de la carrera profesional al personal funcionario de carrera y al personal laboral fijo que se integre en la condición de personal estatutario fijo", lo siguiente:
" El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo que se integre, a través de los procedimientos establecidos, en la condición de personal estatutario fijo de la Gerencia Regional de Salud, podrá acceder, a partir de su integración, a la carrera profesional que se establece en el presente Decreto. A los efectos de la acreditación del número de años de ejercicio profesional exigidos en cada una de las modalidades de carrera para obtener el primer grado, se computarán los años de ejercicio profesional como funcionario de carrera o interino o como personal laboral fijo o temporal en el cuerpo, escala o categoría de procedencia y que se corresponda con la categoría profesional estatutaria, desde la que se pretenda acceder a la carrera profesional, en función de la titulación exigida para el ingreso en la misma. En el caso de que no exista correspondencia con una categoría estatutaria, se atenderá a la identidad de funciones en el puesto desempeñado".
III.4.- Las bases de la convocatoria vienen contempladas en la Resolución de 28 de mayo de 2019, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, por la que, en ejecución de la sentencia n.º 57/2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Valladolid, se convoca para el personal eventual, sustituto e interino, de larga duración, el proceso ordinario y se abre el plazo para la presentación de solicitudes de acceso al Grado I de carrera profesional, correspondiente al año 2010.
De conformidad con su apartado segundo ( ámbito de aplicación)
" Podrá presentar solicitud de acceso al grado I de la carrera profesional, el personal estatutario así como el personal funcionario sanitario de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León que cumpliera los siguientes requisitos generales a 31 de diciembre de 2010:
a) Ostentar la condición de personal estatutario eventual o personal estatutario sustituto, de larga duración, en la categoría profesional en la que se pretenda acceder al primer grado de la correspondiente modalidad de carrera profesional y desempeñar sus funciones en el Servicio de Salud de Castilla y León.
O bien, ostentar la condición de personal estatutario interino y/o personal sanitario funcionario interino, de larga duración, en la categoría profesional en la que se pretenda acceder al primer grado de la correspondiente modalidad de carrera profesional, desempeñar sus funciones en el Servicio de Salud de Castilla y León y no haber accedido al reconocimiento del grado I de carrera profesional al amparo de la convocatoria realizada por Resolución de 6 de octubre de 2017, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud (Boletín Oficial de Castilla y León n.º 197 de 13 de octubre), por no tener acreditados 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario y/o personal sanitario funcionario en el Servicio de Salud de Castilla y León, en la misma categoría desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional, pero cumpla lo dispuesto en el apartado siguiente.
b) Acreditar 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario y/o personal sanitario funcionario en el Sistema Nacional de Salud, en la misma categoría desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional.
En el Anexo I de la presente resolución se relacionan las categorías profesionales de personal estatutario y los cuerpos y/o escalas de personal funcionario sanitario de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y su clasificación a efectos de acceso a la carrera profesional".
Y, por remisión, si acudimos al Anexo I, veremos que distingue, en lo que ahora importa, las siguientes categorías correspondientes a las distintas modalidades de carrera profesional; concretamente:
" CATEGORÍAS PROFESIONALES: CLASIFICACIÓN A EFECTOS DE ACCESO A LA CARRERA PROFESIONAL.
PERSONAL ESTATUTARIO SANITARIO; A/ CON FORMACIÓN UNIVERSITARIA: [...] S2- DIPLOMADOS CON TÍTULO DE ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD/DIPLOMADOS SANITARIOS: [...] *ENFERMERO/A;
[...]
PERSONAL FUNCIONARIO SANITARIO: CLASIFICACIÓN DE CUERPOS Y/O ESCALAS DE FUNCIONARIOS SANITARIOS A EFECTOS DE ACCESO A LA CARRERA PROFESIONAL; A/ CON FORMACIÓN UNIVERSITARIA: [...] S2- DIPLOMADOS CON TÍTULO DE ESPECIALISTAS EN CIENCIAS DE LA SALUD/DIPLOMADOS SANITARIOS:[...] *C. TITULADOS UNIVERSITARIOS DE PRIMER CICLO ESCALA SANITARIA (PRACTICANTES TITULARES)".
En el Anexo II, por su parte, relativo al modelo de solicitud, se recogen las diferentes modalidades de carrera profesional por las que se podía optar para el reconocimiento del correspondiente grado de carrera profesional.
Expuesto el marco normativo aplicable, daremos ahora respuesta a las dos cuestiones controvertidas en esta alzada, que son estrictamente jurídicas.
CUARTO.- Sobre el cómputo, a los efectos pretendidos, de los servicios prestados como funcionaria (practicante).
IV.1.- Conforme a la convocatoria existen varias modalidades de carrera profesional ( vid. Anexo II de la convocatoria). La recurrente, según se afirma en la sentencia impugnada, y reconoce ella también en el escrito de oposición al recurso de apelación, pretendió acceder al Grado I de carrera profesional en la categoría de Enfermera del Personal estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León a través de la modalidad de Carrera profesional para personal estatutario sanitario para el personal de formación universitaria. Y lo hizo, así también lo dice la sentencia, a través del procedimiento ordinario.
IV.2.- Dentro de cada modalidad de carrera profesional, existen, al mismo tiempo, varias categorías profesionales/especialidades/cuerpos ( vid. Anexo II y III de la convocatoria).
Así, necesario es insistir en ello, de conformidad con el apartado 2 de la convocatoria, último inciso:
" En el Anexo I de la presente resolución se relacionan las categorías profesionales de personal estatutario y los cuerpos y/o escalas de personal funcionario sanitario de los centros e instituciones sanitarias de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León y su clasificación a efectos de acceso a la carrera profesional".
Y ya hemos dicho que el Anexo I distingue claramente dichas categorías.
IV.3.- Sobre esta base, lo que sentencia apelada considera es que, sobre una pretendida igualdad de titulación exigible (Diplomado Universitario en Enfermería), lo cual en principio no es discutido, a la actora se le debía computar, a los efectos pretendidos por ella, los servicios prestados en virtud de nombramiento de personal funcionario sustituto del Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo Escala Sanitaria (practicantes titulares); todo ello en el entendimiento de que: ( i) la Ley 2/2007 no contempla entre las distintas categorías la de " practicante"; ( ii) que varias sentencias de este tribunal (con cita de las de 4 de abril de 2011 y de 29 de enero de 2021) vendrían a afirmar, según su criterio, que lo relevante no es tanto la categoría como la titulación; ( iii) que para el ingreso en el Cuerpo de Titulados Universitarios de Primer Ciclo Escala Sanitaria (practicantes, atención primaria) [sic], de la Administración de la Comunidad de Castilla y León, se exige el título de Diplomado Universitario en Enfermería, que es el mismo que habilita a la recurrente al desempeño de sus funciones en la categoría de Enfermera como personal estatutario; ( iv) que, a mayor abundamiento, según apartado segundo (o b) de la convocatoria es posible computar los servicios prestados con independencia del vínculo jurídico siempre y cuando hayan sido prestados en la misma " categoría" desde la que se pretenda acceder " a la modalidad correspondiente" si han sido prestados para la misma organización; y ( v) que, en fin, la Disposición Adicional Primera del Decreto 43/2009 vendría a avalar dicho planteamiento.
De esta forma, dice la sentencia apelada, la resolución administrativa vulnera lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley 55/2003, en los artículos 25 y 85 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo; y en el apartado 2 de la Resolución de 28 de mayo de 2019, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León.
IV.4.- Como argumento adicional, no referido (no al menos explícitamente) en la sentencia de instancia, la ahora apelada invoca, en su escrito de oposición, la Disposición Adicional Quinta del Decreto 43/2009, como criterio hermenéutico que respaldaría el razonamiento de la sentencia apelada.
IV.5.- Pues bien, no podemos compartir los razonamientos de la sentencia apelada. Todo ello por las siguientes razones:
A/ Esta sala considera, primero, que la convocatoria distingue con claridad entre ambas modalidades de carrera profesional (la de personal estatutario sanitario y la del personal funcionario sanitario) y, dentro de cada una de ellas, distintas categorías profesionales y cuerpos y/o escalas. Se trata, por lo tanto, de dos regímenes jurídicos distintos. El personal funcionario tiene derecho a la carrera profesional según su concreto régimen jurídico funcionarial (por todas, STS de 16 de septiembre de 2022, rec. 5395/2020).
B/ Segundo, que la actora, en su condición de personal estatutario eventual/temporal, y la vista de la modalidad de carrera profesional solicitada, debía acreditar, de conformidad con el apartado 2 b) de la convocatoria, cinco (5) años de ejercicio profesional en la misma categoría profesional desde la que se pretende acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional. En nuestro caso, dicha experiencia debía acreditarla, por lo dicho, en la categoría de (personal estatutario) enfermero/a.
C/ Tercero, que lo relevante, a estos efectos, no es el título, sino la pertenencia a una determinada categoría profesional. Y que la referida experiencia lo habrá de serlo, precisamente, en la misma categoría desde la que se solicita el reconocimiento.
Y ello no sólo porque la resolución de la convocatoria es clara en ese punto y no avala dicha interpretación (no siendo necesario, por conocida, recordar ahora la jurisprudencia que viene repetidamente señalando que las bases de la convocatoria son la ley del concurso; pudiendo citar, por todas la STS de 22 de mayo de 2012, rec. 2574/2011). Sino también porque --como apunta la Administración en trámite de apelación-- resulta claro que el sentido y alcance de la convocatoria es precisamente el de establecer el acceso al grado en base a los años de ejercicio de la categoría profesional correspondiente.
Sobre este particular la jurisprudencia es clara al indicar que el marco normativo regulador de la carrera profesional, como en el caso que nos ocupa, vincula su reconocimiento a la pertenencia a una determinada categoría profesional (y no a la posesión de una determinada titulación, o no al menos con la relevancia que ahora quiere dársele). En este sentido, puede citarse la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Castilla y León, sede en Valladolid, n.º 1532/2012, de 14 de septiembre, recurso 145/2012, que concluye lo siguiente:
" Con estos antecedentes esta Sala debe confirmar la sentencia apelada puesto que es claro, como en ella se indica, que el grado está indisolublemente ligado a una concreta categoría profesional (enfermera o matrona),ello hasta el punto de que no puede ser reconocido respecto de titulaciones concretas puesto que éstas, según el artículo 16 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del Estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León , no son más de uno de los criterios de clasificación del citado personal. Es la pertenencia a una determinada categoría profesional la que faculta el reconocimiento de grado, ya sea por mera antigüedad como personal estatutario -procesos extraordinarios, como el que nos ocupa- o por cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 6 del Decreto 43/2009, de 2 de julio . Así, en el Anexo I de la convocatoria extraordinaria en que participó la recurrente (BOCyL de 9 de julio) se enumeran las categorías profesionales de personal estatutario a efectos de la carrera profesional y al distinguir entre personal sanitario o no sanitario, respecto de los primeros y como apartado "S 2" hace mención a la titulación "Diplomados con títulos de especialistas en ciencias de la salud/diplomados de enfermería" y engloba en ella, en lo que ahora importa, a los "enfermero/a especialista (matrona, enfermería del trabajo salud mental, otras especialidades)" y a los "enfermero/a", con lo que era claro el sentido y alcance de dicha convocatoria, máxime cuando de en su texto y en el modelo de instancia que incorpora se hace mención expresa a la categoría profesional y no a la titulación".
Doctrina que es reproducida y seguida en posteriores resoluciones de esta misma sala y sección, como por ejemplo la sentencia, Sección 1.ª, 94/2021, de 29 de enero, FJ 4.º (rec. 435/2020), ECLI:ES:TSJCL:2021:318, que afirma, con cita de la anterior, que: "[...] el derecho a la promoción profesional y a la carrera profesional debe ponerse el acento en la existencia de una determinada categoría profesional y en el ejercicio de un determinado número de años en ella para obtener el reconocimiento del Grado que corresponda". O, en fin, por citar una más reciente, la sentencia del TSJ de Castilla y León, sede de Burgos, Sección 2.ª, 216/2022, de 24 de octubre, FFJJ 4.º y 5.º (rec. 38/2022), ECLI:ES:TSJCL:2022:4057.
A lo dicho hasta aquí no es obstáculo lo declarado por esta sala en la citada sentencia de 4 de abril de 2011, que además resolvía (junto con otras posteriores), solicitudes en el marco de procesos extraordinarios de acceso a la categoría profesional en los que el requisito de prestación de servicios exigido era de más de 15 años de antigüedad en el ejercicio profesional como personal estatutario en el Sistema Nacional de Salud en la categoría profesional desde la que se pretendía acceder a la carrera profesional en función de la titulación exigida para el ingreso en la misma, siendo el referente la categoría profesional en función de la titulación.
D/ Cuarto, que el hecho de que la titulación exigida para la prestación de servicios como (funcionario) practicante sea la misma (Diplomado Universitario en Enfermería) que la exigida para prestar sus servicios en la categoría profesional de (personal estatutario) enfermero/a, no determina, sin más, que los servicios prestados en la primera condición lo hayan sido en la categoría profesional de enfermero/a (que, no lo olvidemos, pertenece a una modalidad de carrera profesional distinta, sujeta a un régimen jurídico distinto).
Las bases de la convocatoria exigen el requisito de la acreditación de cinco (5) años en la misma categoría y recoge dichas categorías como diferentes en su Anexo I, por lo que, con independencia de que sea exigible la misma titulación, se trata de servicios prestados en distintas categorías y por tanto no se pueden computar, en principio, a los efectos pretendidos, con independencia, ya lo avanzamos, de que sí lo puedan ser a otros efectos, como el de trienios.
No puede confundirse la titulación necesaria para ejercer una determinada actividad, con la categoría profesional.
Además, ni el art. 25.1 de la Ley 2/2007, al regular las categorías profesionales, ni el art. 5.6 del Decreto 43/2009 (al definirlas), transcritos en un anterior Fundamento de Derecho, las define o articula exclusivamente en función de la titulación.
De ahí que no compartamos la crítica que en este punto se hace por la parte apelada en cuanto a la pretendida infracción de la normativa referente a la carrera profesional; derecho a la carrera profesional, por lo demás, que debe entenderse según el régimen jurídico al que esté sujeto cada tipo de personal.
E/ Quinto, que no puede confundirse la antigüedad (a efectos de trienios) con la exigencia de acreditación de un número de años de ejercicio profesional (de servicios prestados) a los fines, en nuestro caso, de acceder al grado I de carrera profesional. Sobre esto volveremos después al analizar la segunda cuestión controvertida.
F/ En conclusión, no pueden compartirse los razonamientos dados por la sentencia apelada para dar la razón, en este punto, a la recurrente.
IV.6.- Invoca ahora, por primera vez en sede de apelación, la parte apelada, la Disposición Adicional Quinta del Decreto 43/2009 (la sentencia apelada no se refiere expresamente a ella en ningún momento).
Dice la misma, bajo la rúbrica " aplicación de la carrera profesional al personal funcionario de carrera y al personal laboral fijo que se integre en la condición de personal estatutario fijo", lo siguiente:
" El personal funcionario de carrera y el personal laboral fijo que se integre, a través de los procedimientos establecidos, en la condición de personal estatutario fijo de la Gerencia Regional de Salud, podrá acceder, a partir de su integración, a la carrera profesional que se establece en el presente Decreto. A los efectos de la acreditación del número de años de ejercicio profesional exigidos en cada una de las modalidades de carrera para obtener el primer grado, se computarán los años de ejercicio profesional como funcionario de carrera o interino o como personal laboral fijo o temporal en el cuerpo, escala o categoría de procedencia y que se corresponda con la categoría profesional estatutaria, desde la que se pretenda acceder a la carrera profesional, en función de la titulación exigida para el ingreso en la misma. En el caso de que no exista correspondencia con una categoría estatutaria, se atenderá a la identidad de funciones en el puesto desempeñado".
La propia apelada, en su planteamiento, evidencia las dudas que ella misma tiene sobre su aplicación al caso concreto, y nos pide que utilicemos la referida Disposición como criterio hermenéutico en apoyo de sus tesis.
Pues bien, en el caso concreto, aun cuando accediéramos --no sin reservas-- a lo interesado por esta vía por la apelada, ocurre, sin embargo, que la actora no ha acreditado los presupuestos (condicionantes) que la referida Disposición exige para que tenga éxito su pretensión; y, destacadamente, no se ha acreditado la pretendida identidad de funciones entre el puesto de practicante titular y el de enfermera; sin que, por las razones expresadas supra, pueda dársela a la sentencia de 4 de abril de 2011 de esta sala el sentido y alcance que le atribuyen la sentencia apelada y la ahora parte apelada ( vid., en este punto, la STSJCyL --Burgos-- de 24 de octubre de 2022, rec. 38/2022; y la STSJCyL - Valladolid-- de 4 de julio de 2023, rec. 684/2022).
IV.7.- Por todo lo anteriormente expuesto, entendemos que este primer motivo impugnatorio de la apelante debe ser estimado.
QUINTO.- Sobre el cómputo pro rata temporis.
V.1.- La segunda cuestión controvertida tiene que ver con el cómputo de los servicios prestados a media jornada. La sentencia apelada excluye el cómputo pro rata temporis por, en resumen, las siguientes razones: ( i) que dichos servicios le fueron considerados a los efectos de antigüedad (trienios) sin minoración alguna acorde al porcentaje de jornada realizada; ( ii) que ni la resolución recurrida ni el Decreto 43/2009 ni las bases de la convocatoria autorizaban dicha interpretación (cómputo pro rata temporis); ( iii) que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, tampoco establece distinción alguna en este sentido; y ( iv) que la Directiva 97/81/CE DEL CONSEJO de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, de conformidad con la jurisprudencia del TJUE que la interpreta, se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir derecho a un trienio.
V.2.- En este sentido, ya lo adelantamos, entendemos también que debe darse la razón a la Administración apelante. Todo ello por las siguientes razones.
V.2.1.- Sobre las bases de la convocatoria y el certificado de servicios prestados.
A/ El apartado segundo de la convocatoria, recordamos ahora, exigía, como uno de los requisitos para solicitud de acceso al grado I, el de acreditar 5 años de ejercicio profesional como personal estatutario y/o personal sanitario funcionario en el Sistema Nacional de Salud, en la misma categoría desde la que se pretenda acceder a la modalidad correspondiente de carrera profesional.
El apartado tercero de la convocatoria, en cuanto a la acreditación de los servicios prestados en el Servicio de Salud de Castilla y León, establece, en ausencia de autorización del interesado a los órganos competentes para su directa obtención, que se hará mediante el certificado de servicios prestados acreditativos de los mismos, conforme al modelo que se adjunta como Anexo III; y que dicho certificado de servicios prestados se solicitará en el modelo que se recoge en el Anexo IV.
Si acudimos al Anexo III, del certificado de servicios prestados, vemos que el cómputo del tiempo de servicios prestados se hace por meses y días.
B/ No es controvertido que en el segundo certificado de servicios prestados se hace constar, textualmente, que los servicios prestados, en el período que ahora importa, lo son a razón de " 3,75 horas"; es decir, como apunta la resolución administrativa impugnada, a media jornada.
De ahí que, en la resolución administrativa, por dicha razón, divida los 4 meses y 14 días entre 2, dando el resultado de 2 meses y 7 días.
C/ El cómputo pro rata temporis que hace la Administración, además de venir justificado en este caso por la mención que a la media jornada (" 3,75 horas") se hace en el propio certificado de servicios prestados presentado [obsérvese que de los dos certificados de servicios prestados presentados, que ocupan casi 3 páginas, es el único período en el que, en la casilla de " horas", aparece la referida mención a " 3,75 horas"]; encuentra su razón de ser en que lo que se exige, como requisito de acceso, es la acreditación de un número de años de ejercicio profesional, de una determinada experiencia o servicios prestados.
V.2.2.- Sobre el reconocimiento de los servicios prestados a efectos de antigüedad (trienios) y la Ley 70/1978.
A/ Expuesto lo anterior, no puede compartirse la interpretación del certificado aportado a efectos de trienios, ni, por lo mismo, de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.
B/ No se está cuestionando aquí el reconocimiento de la precitada antigüedad a esos efectos (económicos o de trienios).
C/ A este respecto, no cabe confundir (ni equiparar) la antigüedad como funcionario del concepto de antigüedad a efectos retributivos ( vid., por todas, STS de 30 de mayo de 2019, rec. 163/2017); ni tampoco el de mera antigüedad con el de servicios prestados ( SAN de 27 de octubre de 2022, rec. 57/2021).
De ahí que nada obste a lo anterior la Ley 70/1978, que se refiere a un reconocimiento concreto y específico para lo que es su objeto de regulación, pero que no puede extenderse, sin más, a otros ámbitos.
V.2.3.- Sobrela Directiva 97/81/CE DEL CONSEJO de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES.
Tampoco se aprecia vulneración de la referida Directiva, por cuanto, utilizando el argumento empleado en la sentencia apelada, no se cuestiona aquí el reconocimiento de la antigüedad de la ahora parte apelada a efectos de trienios, sin minoración por razón del tipo de jornada realizada.
SEXTO.- Costas.
De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.
Tampoco procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes al poder apreciar dudas de derecho como lo demuestra el sentido del fallo que se revoca.
