Última revisión
11/09/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 270/2022 de 26 de junio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 26 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Castilla y León
Ponente: MARIA CONCEPCION GARCIA VICARIO
Nº de sentencia: 162/2023
Núm. Cendoj: 09059330022023100157
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2023:2731
Núm. Roj: STSJ CL 2731:2023
Encabezamiento
Sentencia Nº : 162/2023
En la Ciudad de Burgos a veintiséis de junio de dos mil veintitrés.
En el recurso contencioso administrativo número
Ha comparecido como parte demandada la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de la Comunidad en virtud de la representación que por ley ostenta, compareciendo asimismo como parte codemandada la aseguradora Segurcaixa Adeslas S.A. Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador Don Álvaro Moliner Gutiérrez y defendida por el Letrado Don Javier Moreno Alemán.
Antecedentes
Admitido a trámite el recurso y no habiéndose solicitado el anuncio de la interposición del recurso, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 23 de septiembre de 2022 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando por la que
-Indemniza ción a favor de D. Andrés (marido) 90.000.-€
-Indemniza ción a favor de Doña Ramona (madre) 40.000.-€
-Indemniza ción a favor de D. Anselmo (padre) 40.000.-€
-Indemniza ción a favor de D. Rosana (hermana) 15.000.-€
-Indemniza ción a favor de Doña Regina (hermana) 15.000.-€ más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud formulada por los recurrentes el día 3 de agosto de 2021, en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de una incorrecta asistencia sanitaria por diagnóstico erróneo reiteradamente postergado y tardío, que culminó con el fallecimiento de Dña. Santiaga el día 13 de agosto de 2020, a los 48 años de edad.
Los recurrentes, tras recoger en su demanda los hechos y circunstancias concurrentes, sostienen que concurren todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para apreciar la responsabilidad patrimonial que se imputa, por cuanto el fallecimiento de Dña. Santiaga trae causa de una mala praxis en la actuación de los médicos que la atendieron en el Centro de Salud de Espinosa de los Monteros y en los Hospitales de Burgos y de Cruces que dio lugar al diagnóstico tardío de la paciente y consecuente fallecimiento.
Mantienen que hubo un diagnóstico erróneo inicial, porque a pesar de presentar anemia ferropénica en el mes de octubre de 2019, no se le hicieron las pruebas necesarias que hubiesen permitido diagnosticar el cáncer de colon que tenía, estimando defectuosa la asistencia sanitaria recibida.
Alegan que el retraso de diagnóstico no fue consecuencia de un hecho único y puntual, sino el resultado de un cúmulo de negligencias continuadas en el tiempo, no habiendo sido atendida debidamente a pesar de sus reiteradas llamadas telefónicas en atención a los insistentes dolores que padecía, habiendo sido remitida indebidamente al servicio de traumatología, permitiendo así es que el tumor evolucionarse rápidamente, sin que los facultativos adoptasen las medidas procedentes, lo que determinó el fallecimiento de la paciente, por lo que procede declarar la concurrencia de responsabilidad patrimonial, declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por los daños y perjuicios ocasionados por la defectuosa asistencia sanitaria y pérdida de oportunidad terapéutica, condenando solidariamente a la Administración Autonómica demandada y a su aseguradora a indemnizarles en la cantidad global de 200.000 €, de acuerdo con el desglose recogido en el Antecedente de Hecho Primero de la presente resolución.
Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso, por entender que no hubo mala praxis ante los síntomas que presentaba la paciente, en su mayor parte asintomáticos en realidad de la enfermedad que padecía, y en todo caso, de existir algún tipo de responsabilidad, quedaría limitada a un retraso de diagnóstico, que supuso una pérdida de oportunidad a la paciente, por lo que subsidiariamente, de existir alguna responsabilidad, al montante de la indemnización solicitada de contrario deberá aplicarse el porcentaje de pérdida de oportunidad que se determine en una horquilla entre 0 y 55% , por lo que la cantidad reclamada debería reducirse como mínimo un 45%, resultando así una indemnización máxima de 110.000 € por todos los conceptos.
Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:
1.- Dª. Santiaga, de 48 años de edad, casada, sin hijos, residente en Espinosa de los Monteros (Burgos) y empleada en la Residencia de la Tercera Edad de esa localidad "Nuestra Señora del Carmen" como Auxiliar Geriátrica, sin presentar antecedentes personales de interés, ni seguir tratamiento médico habitual, fue sometida a una analítica de control preventivo el 8 de octubre de 2019.
El 24 de octubre de 2019 fue valorada por el Médico de Atención Primaria de Espinosa de los Monteros por presentar en la analítica una anemia ferropénica: Hb 9,8, Ferritina 6 y Hierro 23, pautándose únicamente un suplemento de hierro oral.
2.- El 11 de noviembre de 2019 acudió al MAP Dr. Indalecio por dolor infraumbilical, que aumentaba a la presión, siendo blando y depresivo. Fue diagnosticada de síndrome miccional y se pautó fosfomicina.
3.- El 20 de noviembre de ese año se hizo una nueva analítica, ahora por la Mutua Quironprevención, que reflejó un número muy elevado de plaquetas (518) no constando dicha analítica incorporada en la Historia Clínica del Centro de Salud, a pesar de que en la demanda se dice que se entregó al MAP, no pudiendo tenerse por acreditada tal circunstancia, pues el informe del Dr. Iván del Hospital de Cruces de Bilbao , obrante al fol. 27 del expediente, se refiere solo a un analítica de control de la empresa en noviembre de 2019 en la que se detectó anemia ferropénica tratada como ferroterapia oral, por lo que no se sabe a qué concreta analítica se refiere.
3.- El 26 de enero de 2020 acudió al MAP Dr. Indalecio presentando cuadro infeccioso de vías respiratorias altas, que se trató con antibioterapia y pectox, añadiéndose el día 30 Algidol al tratamiento.
4.- El 13 de febrero de 2020 acudió nuevamente a consulta del Dr. Indalecio, siendo diagnosticada de lumbociatalgia que irradiaba a la rodilla izquierda en reposo, siendo más leve en reposo y empeoraba con los movimientos y cargas, pautándose tratamiento con diazepam y vimovo, sin realizar prueba diagnóstica alguna.
5.- El día 19 de febrero acudió por presentar náuseas, retortijones y deposiciones acuosas, con ruidos abundantes en el abdomen, indicándose hidratación con suero oral y vigilar.
6.- Debido a la pandemia del Covid-19 y según instrucciones de la Gerencia Regional de Salud de 5 de marzo de 2020, quedaron suspendidas las consultas a demanda y las programadas. En el medio rural, se anularon las consultas presenciales en todos los consultorios, valorando los profesionales telefónicamente a los pacientes.
7.- En esta tesitura, el 17 de abril de 2020 fue valorada por el mismo médico, dejando constancia de que la paciente tras un esfuerzo notó un dolor lumbar con predominio izquierdo, que a veces irradia a glúteo, prescribiendo el inicio de tratamiento con antiinflamatorio, analgésicos y protector gástrico. El facultativo manifestó que dicha consulta fue presencial, asegurando los demandantes que fue telefónica. En cualquier caso, no consta se realizase tampoco ninguna prueba diagnóstica.
8.- Dos días más tarde, el 19 de abril, fue valorada telefónicamente, y al no presentar mejoría con la medicación pautada, se le prescribió corticoides orales.
A partir de esa fecha, la demanda relata y detalla que se hicieron insistentes llamadas al Centro de Salud, muchas de ellas no atendidas y no reflejadas en la Historia Clínica.
La Inspectora Médica reconoce que el colapso existente en esa época en las Centros de Salud, como consecuencia de la pandemia, afectó tanto a las llamadas telefónicas como las asistencias presenciales; el teléfono quedaba en "llamada en espera" y aunque se abría la línea telefónica, los pacientes quedaban a la espera de ser atendidos, por lo que en tales circunstancias era imposible anotar todas las llamadas en las Historias Clínicas.
Hemos de significar que a efectos de acreditar tales extremos, con el escrito de demanda se ha adjuntado listado de llamadas de Vodafone a los núms. 9477120588 y 947120483 del Centro de Salud de Espinosa de los Monteros, en el que se reflejan los días de llamadas, las horas y el tiempo de duración.
9.-El día 28 de abril de 2020 fue atendida en consulta telefónica por el MAP sustituto Dr. Millán, anotando que ha mejorado pero persiste el dolor, indicando que podría tomar algún nolotil más si precisa, además de termoterapia y gel local, añadiendo que su médico valorará si precisa baja de acuerdo a la evolución.
10.- Diez días después, concretamente el 7 de mayo, llamó a Centro de Salud al persistir dolor el muslo izquierdo de intensidad leve continuo, no dolor lumbar . Había dejado de tomar Fortecortin hace 4 días y le recetaron enantyum +nolotil+diazepam solicitando una Rx lumbar.
Durante esos días, se suceden nuevamente una serie de llamadas telefónicas al Centro de Salud, no reflejadas en la Historia Clínica.
11.- El 19 de mayo el Dr. Octavio atiende a Dª Santiaga y valora los resultados radiográficos de la columna lumbar, de la que se desprende que no se objetivan alteraciones significativas. La paciente refiere que tras el pinchazo de celestone tuvo mejoría ese día, pero al día siguiente reapareció el dolor en la zona lumbar que irradia a ingle, sobre todo en reposo, por lo que le indica administrar al día siguiente celestone y se anota valorar RX de cadera. Al día siguiente, la enfermera le administró el inyectable prescrito.
12.- A partir del día 26 de mayo, ante el empeoramiento progresivo de la paciente, la demanda refleja nuevamente varios intentos de citas telefónicas con el Centro de Salud, al punto que el día 4 de junio tras consulta telefónica el Dr. Indalecio optó por solicitar una interconsulta con el Servicio de Traumatología y C. Ortopédica.
13.- El día 18 de junio acudió al servicio de Traumatología del Hospital de Burgos, siendo atendida por el Dr. Severiano, donde había sido derivada por el MAP por lumbociatalgia izquierda, indicando que él no trataba esa dolencia, derivándola al servicio de Rehabilitación.
Ese mismo día ante su insistencia, fue valorada en el Servicio de Urgencias del Complejo Hospitalario de Burgos por el Dr. Teodosio, que concluyó con el diagnóstico de tendinitis músculo isquiotibial izquierdo, prescribiendo tratamiento y reposo relativo en la zona afectada.
14.- El día 20 de junio acudió a Urgencias del Centro de Salud de Espinosa de los Monteros, siendo atendida por el Dr. Victoriano, anotando en la historia clínica que la paciente acude por dolor en el isquion izquierdo, irradiado a la zona glútea, solicitando ir al hospital y rechazando tratamiento oral o inyectables, derivándose a la paciente al Hospital de Cruces para valorar posible infiltración.
En dicho Hospital le recriminaron haber acudido en período de pandemia, remitiéndole a su domicilio, diagnosticando lumbalgia no traumática de tiempo de evolución sin criterios de alarma.
15.- Al día siguiente, volvió a Urgencias de su Centro de Salud, siendo atendida nuevamente por el Dr. Victoriano que le prescribe Valium y Enantyum en inyectables y le remite al MAP para valorar posible baja laboral.
16.- Tras fallidos intentos de consulta telefónica, el día 23 de junio de 2020 el Dr. Indalecio emitió parte de baja laboral por lumbociatalgia, emitiendo confirmación del primer parte el día 26 de junio .
17.- Después de nuevos intentos de consultas telefónicas, el día 3 de julio se solicitó por el Dr. Indalecio nueva interconsulta al servicio de Traumatología.
18.- El día 9 de julio acudió la paciente al Centro de Salud solicitando la realización de una analítica ante su empeoramiento progresivo con notable pérdida de peso. Sufrió un cuadro de hipotensión TA 83/54 y fue atendida por el Dr. Indalecio y la enfermera, reflejando en la Historia Clínica que se encuentra mareada y con malestar, y que cuando se recupere vuelva a su domicilio y desayune.
19.- A la vista de los preocupantes datos que reveló el resultado de la analítica practicada el 9 de julio, que reflejaba un cuadro de anemia ferropénica importante , se indicó a la paciente acudir presencialmente al Hospital de Cruces porque precisaba una transfusión de sangre, ingresando en el Hospital el día 13 de julio de 2020, quedando ingresada en el mismo.
En el informe del Servicio de Urgencias del Hospital de Cruces de 13 de julio, se hizo constar que presentaba anemia, síndrome general con astenia y pérdida de 7 kg de peso en los dos últimos meses, repitiéndose analítica, objetivándose anemia con Hb 7, decidiendo pasar la zona de reconocimiento para transfusión y posterior ingreso en planta para completar el estudio. En la RX de tórax se objetivaron nódulos pulmonares.
Tras ingresar en el Servicio de Medicina Interna se diagnosticó además adenocarcinoma de probable origen digestivo E IV, objetivándose con el TAC y CTAP: adenocarcinoma de sigma (120 mm), T4 (útero) N+M1 (metástasis pulmonares, hepáticas, ganglionares, ósea) pasando a cargo del Servicio de Oncología para iniciar tratamiento con quimioterapia y tratamiento de RT antiálgico.
20.- Inició el primer ciclo de QT el día 3 de agosto, y tras el inicio del tratamiento comenzó con distensión abdominal, asociado a molestias a la palpación, y en un TAC se objetiva una obstrucción intestinal mecánica con llamativa dificultad para el tránsito a través de la masa.
21.- Tras valoración de Cirugía General por la oclusión intestinal, se intentó la colocación de una endoprótesis colónica, pero ese intento fue fallido y de forma urgente se realizó el día 5 de agosto una colostomía terminal.
Tras esa intervención quirúrgica, la paciente inició una sepsis secundaria a una peritonitis por microperforación del tumor primario.
22.- Finalmente, Dª Santiaga inició un empeoramiento clínico con fallo multiorgánico y falleció el día 13 de agosto de 2020
23.- Como consecuencia de estos hechos, y a raíz de las noticias aparecidas en los medios de comunicación, por parte de la Gerencia de Salud de Área y Jefatura de División de Asistencia Sanitaria e Inspección de Burgos, se ordenó a la Médico-Inspectora Dra. Virtudes, una información reservada para determinar la posible existencia o no de indicios suficientes determinantes de la apertura de un procedimiento de responsabilidad, ya sea disciplinario y/o patrimonial.
Tramitado el mismo, con fecha 20 de octubre de 2020 se concluyó que no existían indicios de incumplimiento o infracción de los profesionales que intervinieron en la asistencia sanitaria de Dña. Santiaga que pudiesen dar lugar a un expediente disciplinario, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse por la falta de diagnóstico del origen de la anemia ferropénica objetivada en octubre de 2019.
24.- Asímismo, como consecuencia de las Diligencias seguidas en la Fiscalía Provincial de Burgos, se emitió Informe médico forense por la Dra. María Consuelo con fecha 22-3-2021, archivándose finalmente las referidas Diligencias en abril de 2021.
25.- Con fecha 3 de agosto de 2021, el marido, los padres y dos hermanas de Dña. Santiaga presentaron escrito en reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios ocasionados, como consecuencia de una incorrecta asistencia sanitaria por diagnóstico erróneo reiteradamente postergado y tardío, que culminó con el fallecimiento de Dña. Santiaga el día 13 de agosto de 2020 .
No tramitada, ni resuelta expresamente tal reclamación, se ha interpuesto el presente recurso jurisdiccional.
La acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, subsumible en el ejercicio del derecho constitucional ( artículo 106.2 CE) a verse resarcidos de toda lesión que sufran los ciudadanos en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor, ha sido objeto de una nutrida jurisprudencia que ha definido los requisitos de prosperabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a los parámetros de:
a) La realidad del resultado dañoso -"en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-.
b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido.
c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o agente que lo causa.
d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor.
e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad .
En el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, como es sabido, no basta con la existencia de una actuación de ésta (funcionamiento normal o anormal de los servicios que presta la Administración) y de un daño antijurídico para que nazca la obligación de indemnizar. Es necesario y esencial un tercer presupuesto para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial que es la "relación de causalidad".
La sentencia del TS nº 1217/2020, de 28 de septiembre de 2020 (rec. 123/2020) recuerda a propósito de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial y su concurrencia en el caso, lo siguiente:
"Como se ha expuesto en los fundamentos anteriores, toda la polémica que se suscita en el presente proceso está referida a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas regulada en la actualidad y al momento de los hechos en que se funda la pretensión, en los artículos 32 a 35 de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, que se complementan en sus facetas procedimentales en los artículos 65 y concurrente de la coetánea a la anterior la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. (...) Reiteradamente ha declarado este Tribunal Supremo que esta responsabilidad requiere la concurrencia de los siguientes requisitos con carácter de generalidad: 1º que se haya ocasionado a un ciudadano una lesión, entendida como daño antijurídico, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber de soportarlo; 2º que exista una actividad administrativa, entendida como la propia del giro o tráfico de las competencias que tiene atribuidas, que puede manifestarse por una acción o una omisión; 3º una relación causal entre aquel daño y estas prestaciones de servicios; y 4º, que la reclamación se efectúe antes del año en que haya ocasionado el daño ....".
Atendiendo a lo anterior y si bien es cierto que no es necesario, a diferencia de lo que ocurre entre particulares que concurra cualquier género de culpa o negligencia en la actuación de la Administración, sino que es suficiente que el daño sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también lo es que no siendo precisa la ilicitud, el dolo y la culpa o negligencia de la Administración, se exigen los requisitos de la existencia de daño y la relación de causa a efecto entre éste y el funcionamiento de los servicios públicos, es decir, se sigue exigiendo dicha relación de causalidad, entre el daño y la prestación del servicio, se ha de estar en condiciones de considerar que existe una responsabilidad tanto de la Administración demandada, como del concesionario, cuando entre la conducta de ambos y el daño exista una relación de causalidad, una conexión de causa y efecto, ya que la Administración sólo responde de los daños verdaderamente causados por su propia actividad o por sus propios servicios, no de los daños imputables a conductas o hechos ajenas a la organización o a la actividad administrativa, pues la responsabilidad de la Administración no puede ser tan amplia que alcance a los daños derivados de actos puramente personales de otros sujetos o que no guardan relación alguna con el servicio...."
En materia de responsabilidad sanitaria es constante la jurisprudencia que declara que la atención médica exigible de los servicios públicos no es una prestación de resultados sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de poner a disposición del ciudadano todos los medios a su alcance para conseguir su curación cualquiera que sea el resultado del tratamiento.
También es constante la jurisprudencia en cuanto establece que no resulta suficiente para que se origine la responsabilidad sanitaria la existencia de una lesión o perjuicio derivados de la atención de los servicios médicos de naturaleza pública, ya que lo único que le es exigible a la Administración es que la actuación médica sea conforme a la "Lex Artis ad hoc", como modo de determinación de cuál sea la actuación médica correcta y ello con independencia del resultado producido.
La STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010) (EDJ 2015/99943) recuerda que En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio (sic) de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
En el ámbito de la responsabilidad de la Administración sanitaria entra de lleno la pérdida de oportunidad. Se concreta, sobre todo, en posibles errores o retrasos de diagnóstico y posibles errores o retrasos en el tratamiento, habitualmente consecuencia de los anteriores.
La doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad , alegada en el presente procedimiento, está caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente ( STS nº 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018 -Rec. 976/2016 (EDJ 2018/586665)-). Señala la STS nº 462/2018 de 20 de marzo de 2018 (Rec. 2820/2016) (EDJ 2018/28852): "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad "se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."
En la STS nº 169/2018, de 6 de febrero de 2018 (Rec. 2302/2016) (EDJ 2018/5583) se recoge: "... De lo expuesto hemos de concluir que en el presente caso se ha producido un supuesto de pérdida de oportunidad porque de haberse realizado un diagnóstico más acorde a los síntomas que ofrecía el paciente, se hubiese remitido a un Centro donde pudieran haberle detectado con más antelación el empiema ya manifestado con síntomas, ciertamente concurrentes con su enfermedad, pero evidentes, y se hubiese procedido con mayor prontitud a realizarla la intervención que finalmente fue necesario practicar, existe una alta probabilidad de que el resultado de gran invalidez no hubiese llegado a producirse. En suma, que se ha privado al recurrente de que esa pérdida de oportunidad de "otro" diagnóstico habría evitado, previsiblemente, el resultado lesivo o, cuando menos, pudo haber evitado su extremo resultado. ...".
Y la STS de 19 de junio de 2012 (rec. 579/2011) (EDJ 2012/133283) señala: "OCTAVO.- ... Como expone la Sala de instancia tanto en el informe médico emitido a instancia de la parte recurrente como en el vertido por la Inspección médica queda claro que está establecido debía haberse practicado un ECG. La ausencia de práctica de la antedicha prueba, exigible según la Inspección Médica, privó al Sr. Casimiro de un diagnóstico completo respecto de la enfermedad padecida. No hubo, por tanto, puesta a disposición del Sr. Casimiro de todos los medios precisos para su mejor atención. Cuestión distinta es que, dado el estado previo del músculo cardiaco, el resultado final letal fuera evitable aunque dicha prueba no se hubiere realizado. Se observa que no se produce una certeza razonable, a partir de las opiniones médicas, sobre que la actuación de los servicios sanitarios que hubiera debido llevarse a cabo y no se hizo -realización de un ECG- hubiera evitado el resultado letal final. ...".
Asimismo, ha de recordarse que jurisprudencialmente viene observada la prohibición del retroceso del proceso seguido, lo que impide traer hacia atrás las consecuencias de un hecho sucedido con posterioridad. Lo que ha de determinarse es si, vistas las circunstancias del caso, en el momento en que se adopta una decisión por los servicios médicos, hubiera debido lógicamente adoptarse, a la vista de las circunstancias que se presentan al médico, y en la forma que las recibe, otras decisiones.
Finalmente , cabe recordar que este Tribunal, en la administración del principio sobre la carga de la prueba, reiteradamente ha señalado que ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra.
Y en último término, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria; informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que sus consideraciones deben ser ponderadas como un elemento de juicio más en la valoración conjunta de la prueba, debiéndose significar que los informes de los Inspectores Médicos son realizados por personal al servicio de las Administraciones Públicas, que en el ejercicio de su función actúan de acuerdo a los principios de imparcialidad y especialización reconocidos a los órganos de las Administraciones, y responden a una realidad apreciada y valorada con arreglo a criterios jurídico-legales, por cuanto han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.
Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.
La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.
Centrándon os ya en el supuesto litigioso, los demandantes ejercitan acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en que la atención sanitaria recibida por Dª. Santiaga desde octubre de 2019 anteriormente descrita no ha sido adecuada, por lo que el funcionamiento del sistema de salud pública ha sido deficiente, al haberse producido un resultado dañoso que no tenía obligación de soportar, ya que la actuación médica inicial no se ha ajustado a la "Lex Artis", existiendo una relación causal entre la incorrecta asistencia prestada y el resultado lesivo posteriormente sufrido, argumentando que atendido el origen-causa, evolución y resultado de la patología sufrida ha quedado acreditado que la atención sanitaria recibida no ha sido adecuada como consecuencia de un diagnóstico erróneo inicial. Alegan que aunque la paciente sufría anemia ferropénica en octubre de 2019, no se le pautaron las pruebas necesarias que hubiesen permitido diagnosticar el cáncer de colon que tenía, estimando defectuosa la asistencia sanitaria recibida, argumentando que el retraso de diagnóstico no fue consecuencia de un hecho único y puntual, sino el resultado de un cúmulo de negligencias continuadas en el tiempo, no habiendo sido atendida debidamente en el Centro de Salud de Espinosa de los Monteros, a pesar de sus diversas dolencias y reiteradas llamadas telefónicas en atención a los insistentes dolores que padecía , habiendo sido remitida indebidamente al Servicio de Traumatología del HUBU y diagnosticada de lumbociatalgia, permitiendo así es que el tumor evolucionarse rápidamente, sin que ninguno de los facultativos adoptasen las medidas procedentes, lo que determinó el fallecimiento de la paciente, por lo que procede declarar la concurrencia de responsabilidad patrimonial imputada.
Como recuerda la sentencia de la Sala homónima de Valladolid de 15 de diciembre de 2014 (Rec. 1708/11) con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido, incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esa Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 - doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico inicial se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007, 29 de enero de 2010, y 20 de mayo y 1 de junio de 2011; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.
Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica - según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C. - la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y en autos; el Informe de la Inspectora Médica Dra. Virtudes con ocasión de la presente reclamación, así como el emitido con ocasión de la Información reservada; el Informe de praxis médica emitido por la Médico Forense Dra. María Consuelo; el informe pericial médico emitido a instancias de la parte actora por el perito Dr. Erasmo; los dos informes periciales emitidos por la Dra. Enma y aportados por la entidad aseguradora codemandada; pruebas periciales que han sido debidamente ratificadas todas ellas en vía judicial y sometidas a oportuna contradicción, hemos de concluir -adelantamos- que sí concurre la responsabilidad imputada, y ello con base en las
1.- El título de imputación aquí invocado, se plantea en una doble vertiente, por un lado, defectuoso o erróneo diagnóstico inicial, con pérdida de oportunidad terapéutica, por cuánto Dña. Santiaga presentaba en el mes de octubre de 2019 una anemia ferropénica que debió llevar a examinar con profundidad el estudio de la causa, mediante la prescripción de las oportunas pruebas diagnósticas, y por otro, el defectuoso y tardío diagnóstico como consecuencia de la evolución del proceso y la asistencia prestada durante la pandemia, imputando deficiencias de carácter organizativo y asistencial que a su juicio fueron determinantes del resultado lesivo padecido.
Pues bien, aunque la prueba practicada en autos permite apreciar la concurrencia de la primera vertiente del título de imputación, como seguidamente se razonará, sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de la segunda, debiendo significarse que incluso el perito Dr. Erasmo que emitió informe pericial a instancias de dicha parte, recoge en su informe que respecto del segundo retraso imputado por deficiencias organizativas y asistenciales globales, no se puede asegurar la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica, porque es posible que cuando comenzó el dolor lumbar irradiado y dolor en ingle, aunque no pueda asegurarlo, probablemente obedeciera a la presencia de una primera metástasis en la rama isquiopubiana izquierda, lo que fue ratificado en fase aclaraciones en período probatorio, reiterando que la alarma clara - en lo que se refiere a la necesidad de hacer más pruebas diagnósticas - fue la anemia diagnosticada en octubre de 2019, porque en principio de una lumbocitalgia con dolor irradiado, como la que comenzó a sufrir en febrero de 2020, no cabe pensar en una metástasis ósea porque sería muy exagerado, sin perjuicio que una radiografía hubiera sido razonable, y hubiese permitido apreciar - si es que estaba entonces la metástasis, lo que es una simple hipótesis- la localización de una masa ósea en la rama isquiopubiana aunque fuese pequeña, que junto con la anemia, hubiese obligado a entrar en el diagnóstico diferencial.
2.- Centrados pues en la primera vertiente descrita, hemos de significar que el Informe emitido por la Inspectora Médica Dra. Virtudes el 29.10.2020 - con ocasión de la Información Reservada referida en el FJ Segundo.23 - refleja que Dª Santiaga era una paciente asintomática, sin constancia de metrorragias, con una anemia ferropénica y hemoglobina de 9,8 g/dL en el mes de octubre de 2019, lo que debió dar lugar a pensar que se pudiera estar perdiendo sangre lentamente por algún sitio.
Aunque es cierto que no tenía factores de riesgo de padecer un cáncer colorrectal, ni edad para realizar por protocolo el test de sangre oculta en heces (SOH), en la medida que presentaba una anemia ferropénica, y habida cuenta que en las mujeres se comete con frecuencia el error de atribuir la presencia de anemia ferropénica a los sangrados menstruales, limitándose a prescribir suplementos de hierro, sin realizar evaluaciones necesarias para buscar o descartar posibles causas subyacentes, a juicio de la Inspectora, en el caso de Dª Santiaga debió haberse buscado el origen o causa de esa anemia, para lo que hubiera bastado con una simple prueba de detección de test de sangre oculta en heces (SOH), o bien en el caso de no realizar dicho test, al menos haber efectuado un control posterior a las 6-10 semanas o incluso algo más tarde, para valorar si el tratamiento supletorio de hierro había resuelto la anemia o no, lo que no se efectuó, apreciando por ello que hay indicios evidentes de un defectuoso o erróneo diagnóstico inicial, concluyendo que " No existen indicios del incumplimiento o infracción de los profesionales que intervinieron en la asistencia sanitaria a Dª Santiaga y que den lugar a un expediente disciplinario,
A mayor abundamiento, como explicó la Dra. Enma en fase de aclaraciones, aunque el test SOH no es una prueba diagnóstica, sino un test de cribado poblacional para personas sanas y sin sintomatología alguna a partir de los 50 años, por lo que detectada una anemia ferropénica, no habría que someter a la paciente a tal test, pues hay que entender que ya presentaba síntomas, ya que la anemia es un síntoma, y por tanto debió practicarse una gastroscopia y una colonoscopia para examinar todo el aparato digestivo, lo cierto es que en el presente caso no se prescribió prueba alguna, pautándose únicamente un suplemento de hierro oral, sin control posterior alguno, a pesar de las múltiples asistencias habidas, lo que a nuestro juicio carece de justificación.
3.- En la misma línea, el Informe emitido por las Inspectora Médica con fecha 4 de mayo de 2022, con ocasión de la reclamación de responsabilidad patrimonial, concluye que:
"Aunque se considera que no existe mala praxis médica y que la actuación médica era correcta acorde a la "Lex Artis ad Hoc" durante la presencia de la única sintomatología de dolor lumbar irradiado a glúteo en el año 2020, sí
Y por ello, se propone la estimación parcial de la reclamación, en cuanto a no haber profundizado en el estudio de la causa de la anemia que se objetivó en la analítica inicial y no por negligencias continuadas o mala praxis médica en el sentido planteado por los recurrentes.
4.- El informe pericial emitido por el Dr. Erasmo, ratificado a presencia judicial, coincide en considerar que existió un retraso de diagnóstico, al no haberse identificado el trastorno de base o primario que originó la deficiencia de hierro que presentaba en octubre de 2019, con pérdida de oportunidad o terapéutica para la paciente, reconociendo asimismo el primer informe elaborado por la Dra. Enma que la presencia de anemia ferropénica en octubre de 2019 debería haber conllevado la realización de un estudio para descartar perdidas digestivas (gastroscopia y colonoscopia) especialmente tratándose de una mujer post-menopáusica en la que la presencia de anemia no se justificaría por cualquier otra causa, añadiendo que la presentación clínica atípica a partir de febrero de 2020, junto con la ausencia de factores de riesgo asociados a cáncer colorrectal y la ausencia de otra sintomatología asociada en la paciente, hizo que existiese baja sospecha de CCR y demoró el diagnóstico, siendo ulteriormente cuando se le detectó una anemia más pronunciada, cuando se derivó inmediatamente para estudio y cuando se evidenció el padecimiento que realmente sufría.
5.- Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, no es necesaria una actuación médica según la lex artis ad hoc, para aplicar la doctrina de la " pérdida de oportunidad" pues esta pérdida se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son: el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.
Así las cosas, en consonancia con lo hasta ahora expuesto, hemos de concluir que nos encontramos en un supuesto de retraso de diagnóstico o de error de diagnóstico y de tratamiento inadecuado, en los términos precedentemente expuestos, al haber quedado acreditado que no se utilizaron ninguno de los medios diagnósticos adecuados y disponibles que factiblemente hubieran permitido diagnosticar en octubre de 2019 la causa que originó la deficiencia de hierro, pues se estaba ante una paciente de 48 años, asintomática, post-menopáusica y sin constancia de metrorragias, con una anemia ferropénica hemoglobina de 9,8, lo que debió motivar un estudio diagnóstico completo y un seguimiento de esa anemia, lo que como hemos visto no se efectuó, ni en ese momento, ni posteriormente en ninguna de las asistencias habidas, ni de forma presencial, ni por vía telefónica, debiendo significarse que la posterior analítica practicada el 9 de julio de 2020, fue a instancias de la propia paciente quien acudió al Centro de Salud, donde sufrió un cuadro de hipotensión del que fue tratada y derivada posteriormente a su domicilio, siendo el alarmante resultado de esta segunda analítica la que reflejó un cuadro de anemia ferropénica importante, siendo derivada al Hospital de Cruces con el resultado reflejado en los puntos 19 a 22 del FJ Segundo de la presente resolución, por lo que resulta claro que en la asistencia prestada a Dª Santiaga existió un retraso de diagnóstico o error de diagnóstico con pérdida de oportunidad terapéutica, por lo que debe estimarse la demanda en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial imputada, al concurrir los requisitos jurisprudenciales que se vienen exigiendo al efecto, quedando por determinar el quantum de la indemnización.
Dicho esto, resta por determinar el quantum de la indemnización que, como consecuencia de la concurrencia de la responsabilidad declarada, constituye el derecho de los perjudicados, de conformidad con lo establecido en el artículo 34.2º de la de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público , conforme al cual, "en los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social."
A tales efectos los recurrentes solicitan que se condene conjunta y solidariamente a la Administración Autonómica y a la compañía aseguradora, a indemnizarles en la cantidad conjunta de 200.000 €, de acuerdo con el siguiente desglose: 90.000 € a favor de su marido D. Andrés; 40.000 € a favor de su madre Dª. Ramona; 40.000 € a favor de su padre D. Anselmo, y 15.000 € a favor de cada una de sus dos hermanas Dª Regina y Dª Rosana.
Habiendo quedado acreditado que en el presente o no se utilizaron los medios diagnósticos adecuados y disponibles que hubieran permitido diagnosticar a tiempo el cáncer colorrectal que sufría, resta por valorar esta pérdida de oportunidad, debiéndose tener en cuenta a tales efectos que en la fijación de la indemnización a conceder, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.
La prueba practicada en autos evidencia el impacto que tales actuaciones han tenido en la supervivencia de la paciente y en su calidad de vida, por cuanto falleció tras 10 meses sin diagnosticarse el cáncer que padecía ya en octubre de 2019, pues todos los peritos intervinientes, incluidos los informes de la Inspectora Médica, coinciden en considerar que la anemia ferropénica que resultó tras la analítica practicada en tal fecha, evidencia que el cáncer ya se había instaurado, restando por determinar , a efectos de cuantificar la indemnización, el estadio del cáncer que padecía cuanto fue finalmente diagnosticado en julio de 2020 y el que presentaba en octubre de 2019 cuando no se profundizó en la anemia ferropénica detectada.
Coinciden las partes en considerar que en julio de 2020, el cáncer colorrectal se encontraba en estadio IV, esto es, en lo que se denomina etapa "distante", cuando el cáncer se ha propagado a distantes partes del cuerpo, como aconteció en el presente caso, afirmando los peritos intervinientes que la probabilidad de supervivencia a 5 años derivada de los estudios estadísticos de la Sociedad Americana contra el Cáncer, en esa etapa "distante" es del 15%.
El problema radica en determinar que estadio presentaba en octubre de 2019, significando que mientras el informe de la Dra. Enma fija la pérdida de oportunidad en una horquilla entre el 0% y el 55% como máximo, sin embargo el informe del Dr. Erasmo lo sitúa entre un mínimo de 55 % al máximo del 100%.
Pues bien, partiendo de la base de que no se puede determinar con certeza que estadio o etapa presentaba, si contamos con una serie de indicios, que razonablemente nos pueden servir - a los meros efectos que aquí nos ocupan- para tal determinación.
En efecto, el hecho de presentar la paciente ya en octubre de 2019 una sintomatología específica, cual fue la anemia ferropénica detectada, tal y como detalló y aclaró la Dra. Enma, nos permite concluir que el porcentaje de supervivencia nunca podría ser del 100%, pues aún estando en etapa de "localizado", esto es, que no se hubiese propagado fuera del colon o del recto (Estadios I, IIA y IIB del AJCC) el porcentaje de supervivencia sería del 89%- 90% y no el 100%.
Dicho esto, consideramos que también existen indicios que evidencian que en octubre de 2019 el cáncer no podía estar en fase "distante", esto es, propagado a distintas partes del cuerpo (Estadio IV) para el que se prevé un porcentaje de supervivencia del 15%, como sostiene la codemandada, alegando que por tal circunstancia no hay pérdida de oportunidad alguna que indemnizar; argumentación ésta que no compartimos, pues difícilmente Dª Santiaga pudo estar 10 meses en estado metastásico, sin ningún tratamiento específico, más allá de antiinflamatorios, analgésicos, corticoides y diazepam, que en lo sustancial, fue la medicación prescrita en las distintas asistencias médicas, significando que hasta el 23 de junio de 2020 no causó baja médica, evidenciándose entonces el síndrome constitucional de pérdida notable de peso, por lo que no es factible entender que cuando se detectó la anemia ferropénica en octubre de 2019, el cáncer estaba ya en estadio IV.
Más dificultades plantea determinar si en esa fecha, estaba en fase "localizado" esto es, no propagado fuera del colon o del recto (Estadios I, IIA y IIB del AJCC) con un porcentaje de supervivencia del 90%, o estaba en fase "regional" esto es, cuando se ha propagado externamente del colon o recto hacia los ganglios linfáticos próximos (Estadio IIC y algunos III) con un porcentaje de supervivencia de alrededor del 70%.
Los peritos Dr. Erasmo y la Dra. Enma divergen claramente al respecto, si bien coinciden en considerar que la presencia de lumbociatalgia en febrero de 2020 puede ser indicativa de la presencia de enfermedad ósea metastásica, afirmando el Dr. Erasmo que pudiera ser una metástasis, porque ya habían pasado cinco meses, aunque no puede asegurarlo, apuntando que si se hubiese realizado una radiografía, podría haberse visto si había metástasis, lo que cuestionado por la Dra. Enma que afirma que a veces en las radiografías son imprecisas esas masas óseas , debiendo recordarse que en la RX practicada en mayo de 2020 en la columna lumbar no se objetivaron alteraciones significativas, por lo que desde esta perspectiva, no podemos afirmar con rotundidad que en febrero de 2020 presentase ya una primera metástasis ósea.
No siendo posible por tanto determinar con certeza tal circunstancia, ello no nos ha de impedir determinar - a los meros efectos de cuantificación que aquí nos ocupan - cuál es la etapa o estadio que presentaba en octubre de 2019, concluyendo este Tribunal tras una valoración conjunta de toda la prueba practicada, que existen indicios objetivos para entender qué en esa fecha el cáncer estaba en fase "localizado" y no en fase "regional" por cuanto no hay prueba alguna que permita deducir que en octubre de 2019 se había propagado fuera del colon o del recto.
Recordemos que la paciente no presentaba sintomatología alguna, al punto que trabajaba como Auxiliar Geriátrico en una Residencia de Ancianos y no causó baja hasta el 23 de junio de 2020. De hecho, la posterior lumbociatalgia diagnosticada se asoció en algunos momentos, a un esfuerzo físico como consecuencia de su trabajo, habiendo reconocido la Dra. Enma que el dolor lumbar no es una clínica típica del cáncer colorrectal, destacando que desconocemos la biología del tumor para ver la agresividad y progresión del mismo , y coincidiendo con el perito Dr. Erasmo en que cada día que avanza un cáncer sin detectar, conlleva un perjuicio para el paciente.
Así las cosas, considerando que en octubre de 2019 se encontraba en etapa de "localizado" con una tasa relativa de supervivencia a 5 años del 90% y habida cuenta que en la fase "distante" que presentaba en julio de 2020 la tasa de supervivencia era del 15%, siguiendo la metodología de la Dra. Enma y lo aclarado por ella en el acto de la Vista, hemos de concluir que la diferencia entre el diagnóstico en fase de "localizado" y la presencia de enfermedad metastásica (Estadio IV) sería del 75%, por lo que procede valorar en tal porcentaje la pérdida de oportunidad, lo que conlleva que la indemnización solicitada por los recurrentes, haya de verse reducida en un 25%, al no haberse impugnado de contrario la cantidad total reclamada, lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto, anulando la resolución impugnada, y condenado conjunta y solidariamente a la Administración Autonómica demandada y a la compañía aseguradora codemandada, a indemnizarles en la cantidad conjunta de 150.000 €, de acuerdo con el siguiente desglose: 67.500 € a favor de su marido D. Andrés; 30.000 € a favor de su madre Dª. Ramona; 30.000 € a favor de su padre D. Anselmo, y 11.250 € a favor de cada una de sus dos hermanas Dª Regina y Dª Rosana, por todos los conceptos, más los intereses a que se refiere el art. 106 de la LJCA.
Habiéndose estimado parcialmente el recurso interpuesto, no se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. al no apreciarse temeridad ni mala fe.
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:
Fallo
1.-
2.-
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.
Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
