Sentencia Contencioso-Administrativo 840/2024 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 622/2021 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- Resolución recurrida.

I.1.- Se recurre en apelación la sentencia n.º 226/2021, de 20 de septiembre,dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Zamora, en el procedimiento ordinario n.º 97/2020 .

La sentencia apelada, tras identificar la resolución recurrida y resumir la posición procesal de las partes en la instancia, realiza en su Fundamento de Derecho Tercero un breve recorrido por los antecedentes de hecho (en relación con el procedimiento de contratación) más relevantes, para, a partir de aquí, tras exponer en el Fundamento de Derecho Cuarto el marco normativo aplicable y en el Quinto la jurisprudencia que considera de interés, entrar a dar cumplida respuesta a los varios motivos de impugnación en que se fundamentó el escrito de demanda.

En resumen, tras referir que la cuestión debatida es estrictamente jurídica (resolver sobre la procedencia de la estimación de la solicitud de reequilibrio económico sobre la base de una serie de circunstancias fácticas que no han sido controvertidas), la sentencia apelada se pronuncia en los siguientes términos:

A/ En su Fundamento de Derecho Sexto, da por sentados unos antecedentes fácticos, que tiene por no controvertidos, y que pasamos a reproducir:

<<- Celebrándose el contrato en noviembre de 2016, hasta ese momento la evolución del precio del papel/cartón para reciclar durante los 4 años anteriores (por tomar un período de referencia igual al previsto para la duración del contrato) se había mantenido entre los 54-100 euros, con oscilaciones de precio dentro de cada año pero manteniéndose más o menos estable (doc. 7 de la demanda). El precio del papel en diciembre de 2016 era de 83 euros, pero se trata de un mercado libre en el que la Administración no interviene en forma alguna. Estos datos emitidos por ASPAPEL son dados por buenos por la Administración puesto que, como se dirá más adelante, también se incluyen en el nuevo proceso de contratación.

- A partir del año 2017 el precio por tonelada del papel/cartón para reciclar ha sufrido una bajada muy importante hasta el punto que ha habido algún mes en el que incluso el valor de dicho papel era 0, razón por la cual los gestores o tratamiento de dichos residuos han cobrado a la recurrente por depositar dicho papel (doc. 13 de la demanda).

Así se ha aportado una noticia es la que se constata dicha bajada de precio del papel para reciclar "hasta unos niveles que no permites cubrir los costes de recogida y acondicionamiento del material recuperado"(doc. 9 de la demanda).

- Al contrario que las previsiones del contrato de 46.450 euros anuales de beneficios durante los años 2018 a 2020 (y según las facturas aportadas como prueba documental de compra de este material para reciclar por parte de ONET) han disminuido drásticamente hasta el punto que en el año 2020 sus ganancias han sido de 18'83 euros.

- Esta bajada de los precios del papel para reciclar se debe al aumento generalizado del volumen recogido (que incluso dio lugar a la mayor aportación de contendores que sí fue compensado por la Administración en la resolución recurrida) como, al parecer, por la incorporación del mercado chino.

- El Convenio con Ecoembes se dirige fundamentalmente al abono del precio mensual al recurrente. Su ámbito es la "financiación del coste adicional de la recogida selectiva y selección y en la garantía del reciclado y valorización de los residuos de envases".Este pago que recibe el Consorcio tiene una parte fija en relación con los contenedores efectivamente instalados y una parte variable asociada al material recogido (anexo II del convenio con Ecoembes).

- En los pliegos se prevé como parte del precio las ganancias que la contratista obtiene por la venta de papel como parte de la contraprestación, lo que no ocurre en el nuevo expediente de contratación que está preparando la Administración para la gestión del servicio en el año 2020. Actualmente dicho proceso de contratación está en marcha y mientras tanto se dictó acuerdo de prórroga forzosa el día 19 de noviembre de 2020 hasta que el proceso termine y por un plazo máximo de 9 meses (doc. 16 de la demanda). En la nueva licitación ya no se incluye la cláusula de previsión de ingresos como parte del precio del contrato sino que en su cláusula 4º.b) se dice "para ajustar el contrato a los precios de mercado, y debido a las fluctuaciones que presenta el precio de venta del papel cartón, se realizará una regularización anual (al año de la firma del contrato y sucesivos períodos), con el fin de tener en cuenta el valor del material recogido, que será cobrado directamente por el adjudicatario. En el estudio del presente pliego se ha tenido en cuenta el precio medio de venta para la calidad 1.04 papel y cartón publicado por Aspapel para el período de enero a julio de 2020. A ese precio se le establece un factor de corrección correspondiente a los gastos de embalaje y clasificación del gestor al que se entregue dicho material. A fecha del estudio los gastos de embalaje y clasificación del gestor se estiman en la misma cantidad que el precio medio de venta de Aspapel, con lo que se concluye que los ingresos potenciales obtenido por la venta de papel cartón se ha estimado en el valor de 0€".Por ello el contrato prevé una regularización anual derivada de la venta de papel cartón aportando las facturas de entrega del material al gestor correspondiente con el precio de venta del material>>.

B/ En segundo lugar, afirma, en síntesis, que pese a reconocerse la existencia de dicha variación sustancial de las condiciones económicas en que se celebró el contrato, la Administración no debe responder de ello.

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Así tenemos que parte del precio del contrato (aproximadamente el propio recurrente preveía que un 20% de sus ingresos lo fueran por la venta de papel dentro del precio ofertado) dependía ya en el propio contrato del mercando, lo único que en la oferta se hace una estimación de cuáles van a ser estas ganancias como una foto fija anual y que el propio recurrente estimó en 45.650 euros. La evolución de los mercados es ciertamente incierta, es más en nuestro caso la bajada brusca de precios no se notó hasta un año después de la vigencia del contrato (como bien ha señalado la Administración durante el año 2017 los ingresos por la venta de papel según las facturas ascendieron a 73.358'08 euros, casi 30.000 euros más que los previstos en el contrato como parte del precio), pero es algo que no puede asumir la administración sino que entra en juego del propio riesgo empresarial. Si además le sumamos el hecho de que los ingresos del recurrente no vienen solo de este precio obtenido por la venta de papel sino que mensualmente recibe una contraprestación de la Administración de 21.150'25 euros (que incluye beneficio industrial como además del resto de parámetros típicos de coste del servicio o de impuestos), lo que no se está tratando de obtener por la empresa recurrente es un reequilibrio del contrato sino una especie de garantía de las ganancias puesto que no hay riesgo de que el servicio deje de prestarse sino que el riesgo es de que el recurrente no gane la cantidad de dinero que preveía ganar (un 20% de todo el precio mensual). A ello le debemos añadir que se trata de un contrato con una duración prevista de 4 años (tras la renuncia a la prórroga) y con un máximo de 6, por lo que no parece muy adecuado aplicar esta cláusula, cuando la propia Administración ya aprobó en la resolución recurrida un aumento de cantidades por la colocación de más contendedores que se necesitaban por el aumento de toneladas de cartón y papel recogidas. En base a lo expuesto, procede desestimar la demanda y confirmar la resolución recurrida>>.

SEGUNDO.- Posición de las partes en esta alzada.

II.1.- La representación procesal de la parte apelante, hemos visto, interpone recurso para que se revoque la sentencia y, como consecuencia de ello, se estime el recurso interpuesto en la instancia.

La parte apelante, tras hacer un repaso de los antecedentes de interés para la resolución de la presente litis,alega en esta alzada, en esencia, que la sentencia apelada yerra al interpretar y aplicar, sobre la base de los antecedentes fácticos que ella misma da por sentados, la doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación del principio de riesgo y ventura y sobre los presupuestos para su quiebra.

Concretamente, centra sus reproches en los siguientes puntos:

A/ Primero, considera que la sentencia apelada yerra al considerar de forma absoluta y general que cualquier supuesto de alteración de los precios o valores de mercado deba ser asumido por la entidad adjudicataria conforme al principio de riesgo y ventura. Afirma que, aceptando que ello pudiera ser así en la mayoría de los casos, existen excepciones --como afirma ocurre en el presente caso-- en los que --en función de la radicalidad e imprevisibilidad de ese cambio-- puede tener cabida la teoría del "riesgo imprevisible"o de la doctrina de la "cláusula rebus sic stantibus".En particular, descendiendo al caso concreto, refiere la mercantil apelante que existían dos circunstancias, que no fueron tomadas en consideración por la Juzgadora a quo,que debieron haberle llevado a concurrir el requisito de imprevisibilidad: (i) primera, que siendo una previsión expresa en los pliegos --e impuesta por el órgano de contratación--la consideración en su oferta de los ingresos previstos por la venta de papel-cartón reciclado, debe calificarse de circunstancia imprevisible la pérdida total de valor del papel-cartón durante la vigencia del contrato "[...] pues los pliegos impedían expresamente realizar esa previsión, so pena de exclusión de la oferta, por lo que no puede ser más evidente la imprevisibilidad y la imposibilidad de imputar a ONET la más mínima responsabilidad o falta de diligencia al respecto de lo acaecido";(ii) segunda, a mayor abundamiento, que también constituye un hecho exterior imprevisible los acontecimientos internacionales (se refiere a la decisión gubernamental de cierre del mercado chino) que provocaron una drástica evolución a la baja del precio del papel-cartón, lo cual dice no fue debidamente interpretado por la Juzgadora.

B/ Segundo, considera erróneo y desacertado justificar la decisión desestimatoria de la solicitud de modificación en los dos últimos argumentos que emplea la Juzgadora a quoen el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia impugnada: (i) la duración del contrato; y (ii) la compensación que por importe de 6.922,85€ se aprobó por el Consorcio en el punto 2 del Acuerdo impugnado.

B.1.- En relación con la duración del contrato, dice que no existe soporte normativo alguno para, como refiere hace la sentencia apelada, condicionar la posibilidad de modificar los contratos a que éstos tengan una duración distinta al que nos ocupa ni tampoco a un momento concreto de la vigencia del contrato.

B.2.- En relación con la compensación que el Consorcio acordó pagar a ONET, alega que es totalmente desacertada e incongruente su cita o su utilización como apoyo o fundamento de la improcedencia de la modificación del precio, por cuanto nada en absoluto tiene que ver con la cuestión y pretensión planteada en este recurso.

C/ Denuncia la parte apelante que por la Juzgadora a quono se ha entendido correctamente la situación económica soportada por ONET durante la ejecución del contrato; a tal fin extracta (y comenta) varios pasajes de la sentencia apelada para intentar convencernos de ello.

D/ En fin, expone las razones por las que a su criterio es procedente el incremento del precio solicitado.

E/ En trámite de conclusiones, a la vista de la prueba practicada, señala lo siguiente:

E.1.- Primero, subraya la evolución totalmente imprevisible del precio del papel-cartón; que la mercantil recurrente pasó de ingresar 65 euros/tonelada en 2016 a pagar 15,50 euros/tonelada en 2019; esto es, lo que era inicialmente un previsión de ingreso derivada de la venta de papel-cartón se tornó en un gasto en los ejercicios 2019 y 2020; insiste en que los pliegos de la licitación imponían la previsión en la oferta de los ingresos derivados de dicha venta.

E.2.- Segundo, destaca, como consecuencia de lo anterior, la ruptura del equilibrio económico del contrato; justifica la modificación del precio interesada para lograr dicho reequilibrio, que precisa se limita únicamente a compensar el período posterior a diciembre de 2019, sin compensar las pérdidas anteriores; sale al paso de las críticas hechas por el perito propuesto por la Diputación Provincial en cuanto a la metodología seguida y la no consideración de las posibles variaciones en el resto de factores (que mantuvo ceteris paribus).

E.3.- Tercero, al hilo de lo anterior, concluye que procede el incremento en el 19 % del precio (que dice es una cifra prudencial, pues se refiere únicamente al período posterior al 10/12/2019 y porque es inferior al incremente que en puridad correspondería del 23%), que dice no busca garantizar el rendimiento estimado o esperado, tampoco un beneficio, sino, dice, únicamente "el mínimo imprescindible para restablecer el equilibrio roto por esa fluctuación radical del precio de venta del papel-cartón (más bien pérdida total de valor) totalmente ajena a lo esperado por el propio órgano de contratación al promover el expediente de licitación donde se exigía a los licitadores contemplar en sus ofertas algún tipo de ingreso por esa venta".

II.2.- La representación procesal de la Diputación apelada se opone al recurso interpuesto, compartiendo, en esencia, los razonamientos de la sentencia ahora impugnada. Alega también que no es cierto que de la sentencia se tengan por acreditados los hechos probados que enumera la parte recurrente en su escrito de interposición (dice que en ningún pasaje se reconoce un anormal e imprevisible desplome del valor del papel cartón por las restricciones impuestas por China a la importación de papel-procedente de Europa ni otras de las afirmaciones que dice el recurrente que se deducen de los mismos).

Entrando en cada uno de los motivos de impugnación deducidos por la apelante, alega, en resumen, lo siguiente:

A/ Considera, con cita jurisprudencial, que la sentencia impugnada no contraviene la doctrina y jurisprudencia invocada sobre interpretación del principio de riesgo y ventura y sobre los presupuestos para su quiebra; reprochando, también, que por la parte apelante no se cite dicha doctrina o jurisprudencia que se considera vulnerada.

B/ Defiende, frente a lo afirmado por la parte apelante, que la sentencia impugnada sí ha tenido en cuenta las dos circunstancias que alega (en relación con la previsión en los pliegos sobre los ingresos y la pérdida de valor del papel-cartón), pero que no lo ha hecho en la forma pretendida por la mercantil apelante. Refiere, a propósito de lo anterior, que: (i) se trataba de un riesgo que debía asumir el adjudicatorio; y que (ii) no se trata de un contrato de adhesión.

C/ En relación con las críticas que se hacen en el recurso sobre la duración del contrato y la compensación que aprobó el Consorcio, refiere la apelada que la sentencia apelada, frente a lo que afirma la apelante, no fundamenta la desestimación del recurso exclusivamente en dichas circunstancias. Insiste la apelada, por ello, en que "[...] lo que deja claro la sentencia es que el recurrente no está tratando de obtener un reequilibrio del contrato, sino una especie de garantía de las ganancias puesto que no hay riesgo de que el servicio deje de prestarse, sino que el riesgo es que el recurrente no gane la cantidad de dinero que preveía ganar (un 20% de todo el precio mensual)".

D/ Finalmente, a propósito del informe pericial, cuestiona que la previsión de ingresos que se hizo de 46.450 euros/año lo fue, por la propia recurrente, al alza, con la finalidad de obtener la adjudicación del contrato.

E/ En trámite de conclusiones, y centrándonos únicamente en lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada en esta alzada, refiere lo siguiente:

E.1.- Que carece de fundamentación la cuantificación de las pérdidas sufridas en un 19% del precio del contrato; que dicho cálculo se realiza sobre la previsión de ingresos derivados de la venta de papel-cartón (46.650 euros); que en dicho cálculo la recurrente "no ha tenido en cuenta ni los beneficios a mayores obtenidos por la mercantil recurrente, ni tampoco los ingresos de 21.150,25 euros mensuales que recibe por la ejecución del contrato, ni las variaciones en el resto de gastos que la mercantil recurrente tuvo en cuenta al presentar su oferta".

E.2.- Insiste, con apoyo en la pericial aportada, en que no se han tenido en cuenta el resto de ingresos y gastos reales incurridos por la mercantil, de suerte que difícil es hablar así de "rendimiento económico real"; con otras palabras, "considerar como "rendimiento económico real" el que únicamente resulta de sustituir los importes presupuestados por los realmente ejecutados en una sola de las partidas (venta de papel), manteniendo para el resto de las partidas el importe previsto en la oferta, conduce a una conclusión inconsistente y a una medida de rendimiento económico que no se corresponde con la realidad".

TERCERO.- Antecedentes de interés para la resolución del recurso.

Para la resolución del presente recurso partiremos de los antecedentes fácticos expuestos en la sentencia apelada, y reproducidos en un Fundamento anterior.

CUARTO.- Sobre el recurso de apelación.

IV.1.- Recurso de apelación: naturaleza y finalidad.

El recurso de apelación, regulado en los arts. 81- 85 LJCA, es calificado como un recurso ordinario y devolutivo, que atribuye al órgano judicial que conoce del mismo el conocimiento pleno de las cuestiones objeto de controversia. Ahora bien, existen determinadas limitaciones o matizaciones que deben ser puestas de manifiesto para mejor comprender la naturaleza y finalidad de este recurso.

Se ha dicho, y ahora lo desarrollaremos, que el recurso de apelación: (i) tiene por finalidad la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia; (ii) exige del apelante una crítica razonada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia; no se trata, por lo tanto, de una mera reproducción de lo manifestado en la instancia; (iii) que el tribunal ad quem,pese a ese conocimiento pleno al que hemos hecho referencia, no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; (iv) sin que sea dable introducir en la alzada cuestiones nuevas sobre las que el juzgador de la instancia no haya podido pronunciarse.

A/ A propósito precisamente de la configuración del recurso de apelación, la STS de 18 de enero de 2021 (rec. 1832/2019), tras citar el art. 456 LECiv, nos recuerda lo siguiente:

"Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997, así como 23 de julio de 1998--- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada",pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos deéste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación".

En definitiva, como dijera ya la STS de 22 de diciembre de 1998 (rec. 8896/1922), "el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia",recordando después que el recurso de apelación no puede convertirse, en lógica consecuencia, en una reproducción "[...] de los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el mismo, lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara sentencia en el sentido que se produjo".

B/ En relación con lo anterior, también se ha dicho que no puede, en apelación, alterarse el planteamiento (los términos del debate) hecho en la instancia. El Tribunal Supremo, como recuerda la STS de 10 de octubre de 2023 (rec. 3395/2021), en una reiterada jurisprudencia de la que es claro exponente la STS de 17 de enero de 2000 (rec. 3497/1992), FJ 3.º, afirma que:

"[...] aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del petitum y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de "cuestión nueva", y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos".

IV.2.- Revisión de la valoración probatoria efectuada por el Juzgador en la instancia. Límites.

En este punto, hacemos nuestras las consideraciones que hace la STSJ Madrid de 29 de julio de 2022 (rec. 360/2022), cuando dice, al abordar la cuestión de la revisión de la valoración probatoria hecha en la instancia, lo siguiente:

"En consonancia con esta última consideración. el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho. Función que se ha de desarrollar sobre la base de que la convicción de la Sala para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Ello implica que, con tales salvedades, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación".

Criterio, por lo demás, que viene asumiendo esta misma sala y tribunal, como resulta, por todas de la sentencia de 22 de diciembre de 2022 (rec. 387/2022), en que decíamos que:

"El recurso de apelación autoriza al Tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria del Juez "a quo", pero el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, oralidad y contradicción, determina por regla general, que la valoración probatoria realizada por el Juez de instancia, a quien legalmente le corresponde la apreciación de las pruebas practicadas, debe respetarse en la alzada, con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de apoyo en el conjunto probatorio practicado, o bien de que las diligencias de prueba hayan sido practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente apreciable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada, sin esfuerzo".

También la sala de Burgos, en sentencia de 18 de marzo de 2013 (rec. 16/2013), se pronuncia en términos similares cuando, al analizar idéntica cuestión, afirma que:

"En otro orden de cosas, y por lo que se refiere al error en la apreciación de la prueba obrante en autos, hemos de precisar cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación".

QUINTO.- Resolución del recurso: desestimación.

V.1.- En primer lugar, la sentencia no considera, como se objeta por la parte apelante, que cualquier supuesto de alteración de los precios o valores de mercado deba ser asumido, sin más, por la entidad adjudicataria conforme al principio de riesgo y ventura. Antes al contrario, la sentencia justifica, con amplia cita jurisprudencial, y, lo que es más relevante, con un examen detenido de las circunstancias del caso concreto, por qué, en este supuesto particular, dicha alteración sí debe ser asumida por la ahora mercantil recurrente conforme al meritado principio. Cuestión distinta es que la mercantil no esté conforme con los razonamientos expresados por la Juzgadora a quo.Mercantil, por cierto, que viene a reconocer, en esta alzada, que dicha asunción de riesgo por la adjudicataria es la regla general en este tipo de casos.

V.2.- En segundo lugar, vinculado con lo anterior, tampoco asiste la razón a la mercantil recurrente cuando se refiere a dos circunstancias que, según nos dice, la Juzgadora a quono habría tomado en consideración. Baste una lectura de la sentencia apelada para comprobar que sí se tomaron en cuenta las dos referidas circunstancias relativas a: (i) la previsión en los pliegos de la consideración en la oferta de los ingresos previstos por la venta de papel-cartón; y a (ii) las fluctuaciones de los mercados (también afectados por las decisiones políticas/gubernamentales de otros países) que provocaron la drástica evolución a la baja del precio del papel-cartón.

Es más, en relación con la primera de las circunstancias, entendemos, con la parte apelada, que no es válido el argumento aquí empleado por la recurrente trazando un paralelismo como si se tratase de un contrato de adhesión; la adjudicataria era libre de contratar o no; como también fue libre a la hora de determinar el importe que estimaba podía ingresar en relación con el precio derivado de la venta de papel-cartón; de hecho, y entendemos la prueba practicada no ha despejado las dudas sobre este punto, la sentencia apelada no tiene por acreditados los elementos que le llevaron a la ahora apelante a estimar unos ingresos derivados de la venta papel-cartón de 46.450 euros/año (así lo dice en su Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo).

En relación con la segunda de las circunstancias invocadas, la sentencia apelada, en su Fundamento Sexto que hemos transcrito antes, además de explicar que se trata de un mercado libre en que la Administración no interviene, es clara al señalar que la baja del precio del papel para reciclar (que ya era fluctuante) se produjo por el aumento generalizado del volumen recogido, como al parecer, también indica, por la incorporación del mercado chino. Se trata, y ello es evidente, de circunstancias propias de una economía de mercado, cuya evolución, como afirma la sentencia en su Fundamento de Derecho Séptimo, es incierta.

V.3.- En tercer lugar, tampoco consideramos justificadas las críticas que se hacen a la referencia en la sentencia apelada a la duración del contrato y a la compensación por el Consorcio. Es evidente que dichas circunstancias no pueden sino valorarse conjuntamente con el resto de elementos de convicción a fin de llegar a la conclusión que alcanza la sentencia apelada, compartiendo con la apelada que la referencia a aquéllas circunstancias bien puede considerarse se hace a título de mayor abundamiento. Pretender aislar su examen del resto de circunstancias supone desconocer, y por qué no, alterar, el razonamiento llevado a cabo por la Juzgadora a quo.Insistimos, ello al margen de que la recurrente pueda, desde luego, legítimamente discrepar de él.

Es más, la duración del contrato es un elemento relevante, conforme a jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, a los efectos de examinar la eventual aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.

V.4.- En cuarto lugar, el resultado de la prueba practicada en esta alzada no desvirtúa las conclusiones antedichas. Ni apreciamos por ello tampoco un pretendido error en la valoración efectuada por la Juzgadora a la hora de examinar la situación económica de la mercantil recurrente y el impacto antedicho como consecuencia de la reducción del precio de venta del papel-cartón.

Añadir, únicamente, algunas precisiones más:

A/ Primero, como venimos diciendo, la caída internacional del precio del papel cartón no es una circunstancia sobrevenida imprevisible sino que se trata de fluctuaciones del mercado y de los precios que perfectamente podían y debían ser valoradas por la recurrente cuando hizo su propuesta. Tengamos en cuenta que no estamos hablando de previsiones o hipótesis a largo plazo, lo que hace inviable exponer que esta circunstancia no pudo ser valorada por la parte adjudicataria. La conclusión es que todo lo alegado por la parte apelante, en este punto, no puede calificarse de circunstancias sobrevenidas totalmente imprevisibles, sino que la entidad contratista tiene que asumir los riesgos inherentes al contrato, conforme al varias veces repetido ya principio de riesgo y ventura.

B/ Segundo, que como también afirma la sentencia apelada, el precio no venía únicamente de los ingresos derivados de la venta de papel-cartón.

C/ Tercero, que valorada la prueba practicada en esta alzada, tampoco la ahora apelante ha acreditado --y era ella quien corría con la carga de la prueba-- que la referida circunstancia (caída en el precio de venta del papel-cartón), al margen de lo que venimos diciendo sobre su pretendido carácter extraordinario e imprevisible, le haya ocasionado una vuelco o ruptura sustancial en la economía del contrato (con otras palabras, que dicho evento haya roto el equilibrio económico/financiero del contrato, poniendo en peligro la continuidad en la prestación del servicio); y, en este punto, entendemos, con la parte apelada, que la propia metodología empleada por el informe pericial de la actora impide, por seguir su planteamiento, conocer la situación económica real dibujada por la recurrente. Y ello porque, a fin precisamente de intentar convencernos de la situación económica real de la recurrente como consecuencia de la referida caída del precio de venta de papel cartón, la recurrente mantiene invariables -ceteris paribus-el resto de factores o variables (también, ingresos y gastos), lo cual consideramos impide conocer, verdaderamente, cuál es la situación real global de la recurrente en relación con el pretendido vuelco en su economía del contrato.

V.5.- Por todo ello, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, al desestimar el recurso de apelación y no apreciar dudas de hecho o de derecho procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros; debiendo estarse a lo resuelta en la sentencia apelada respecto de las costas de primera instancia.