Sentencia Contencioso-Administrativo 946/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 397/2020 de 26 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada.

I.1.- Es objeto del presente recurso la resolución de fecha 23 de enero de 2020 de la Consejera de Sanidad de la Junta de Castilla y León, notificada el 27 de febrero de 2020, por la que se desestima la reclamación administrativa de responsabilidad patrimonial presentada el 12 de enero de 2018, en la que se reclamaban 1.799.511,04 euros por la asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Salud de Castilla y León (SACYL) a la hija menor de los reclamantes Dª Teodora.

Se trata, diremos ya, de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por unos padres contra la Administración sanitaria autonómica, como consecuencia de la denunciada --por ellos-- deficiente asistencia sanitaria prestada a doña Mónica (la madre) durante su embarazo, en relación con la (también denunciada por ellos) ausencia de un correcto diagnóstico prenatal que le privó de su derecho a interrumpir voluntariamente la gestación, naciendo luego su hija Teodora, con graves secuelas físicas y psíquicas.

I.2.- La citada resolución de 23 de enero de 2020, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, descansa, en apretada síntesis, en las siguientes consideraciones: que todos los informes obrantes en el expediente coinciden en que la relación de causalidad entre el daño causado y el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos no se ha producido; que la actuación médica ha sido correcta en todo momento, de conformidad con las reglas de la buena práctica y conocimientos médicos existentes, empleando todos los medios y recursos necesarios; que doña Mónica realizó los controles gestacionales acordes a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO); que la ecografía, como prueba diagnóstica, no es una prueba concluyente ni absoluta para asegurar el bienestar fetal; que doña Mónica había firmado el consentimiento informado donde se explicaban los objetivos y las limitaciones de la ecografía de diagnóstico prenatal.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

II.1.- La parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada (con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos referidos en el antecedente de hecho primero).

En apoyo de su pretensión alega, en esencia, que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (con cita del art. 106 y 32 y ss de la Ley 40/2015, todo ello adornado con abundante cita jurisprudencial). Concretamente, refiere que el fundamento de la responsabilidad que se atribuye se justifica en dos acciones conjuntamente ejercitadas: la acción " wrongful birth" (relativa a la privación de la posibilidad de abortar, y ejercitada por los padres) y la acción " wrongful life" (relativa a la calidad de la vida de la menor, ejercitada en su nombre por sus padres), esta última vinculada también con el DIRECCION000 que sufre la niña, y que ha motivado que tenga que ser intervenida en varias ocasiones. Dedicando también su esfuerzo argumental, en relación con las dos precitadas acciones, a la cuantificación del daño.

Sobre todo ello volveremos más adelante.

Importa ahora retener, en relación con el planteamiento de la actora, que lo que se imputa rectamente a la demandada es la vulneración --con su proceder-- del derecho a la autodeterminación de la madre, puesto que no se le ha dado la posibilidad de adoptar una decisión informada sobre la interrupción o no del embarazo en función del estado del feto.

En particular, especial interés --a fin de contextualizar los términos de la controversia-- tienen las dos siguientes afirmaciones que se contienen en el escrito rector:

" De la documentación obrante en el expediente administrativo, en particular la historia clínica, se desprende que existió un claro error de diagnóstico en la ecografía del 2º trimestre al informar que las órbitas estaban ocupadas --lo que era imposible pues nació sin ojos--, máxime cuando luego falta la imagen correspondiente a esa anatomía del feto. Las imágenes realizadas posteriormente, de acuerdo con los informes de que se dispone carecen de cualquier comentario u observación en relación a las órbitas. No obstante, la dilatación ventricular, dado su pronóstico incierto en relación al estado del neonato, debiera haber determinado la realización de una amniocentesis, la cual hubiera podido determinar el síndrome genético de portaba el feto y que propiciaba tales anomalías morfológicas".

Y, en un pasaje posterior, tras indicar que existían otro tipo de técnicas de diagnóstico prenatal --aparte de la ecografía-- de mayor fiabilidad como la amniocentesis o la realización de una ecografía 3D, señala que:

" En conclusión, se ha vulnerado el derecho a la autodeterminación de la madre, puesto que no se le ha dado la posibilidad de adoptar una decisión informada sobre la interrupción o no del embarazo en función del estado del feto. Si en la ecografía de la semana 20 no se hubiera dado una diagnóstico erróneo ("órbitas ocupadas"), sino el que realmente procedía ante la falta de globos oculares, Dª. Mónica podría haber decidido acerca de la continuación de su embarazo; lo llamativo del caso es que ese diagnóstico se hace sin constancia del corte de la imagen correspondiente a esa anomalía fetal; es decir, quien informó no es que interpretase mal una imagen, es que hizo el diagnóstico sin ella; la otra posibilidad es que esa imagen realmente existiera y desapareciese posteriormente ".

II.2- La Administración demandada se opone al recurso interpuesto y defiende la conformidad a Derecho de la resolución impugnada.

En apoyo de su pretensión, tras referir que el argumento esencial de la demanda es la privación a los actores de una información trascendente para optar por la posibilidad de interrumpir la gestación, alega, en esencia, que la jurisprudencia viene considerando (en casos similares a éste) que "[...] la falta de ejercicio de la facultad de interrupción del embarazo no constituye un daño indemnizable y ello por carecer de la cualidad de efectivo, pues es una mera hipótesis que conocida la malformación del feto, los

recurrentes hubieran decidido interrumpir la gestación".

Afirma también --en orden a negar la concurrencia de los requisitos exigibles para que nazca la responsabilidad patrimonial invocada--, con sustento en la orden impugnada, que la asistencia dispensada ha sido en todo momento acorde con la lex artis; que la paciente firmó el documento de consentimiento informado de la exploración ecográfica de la semana 20; que no existe relación causal alguna entre la actuación sanitaria y el daño invocado de contrario; que la no detección de una malformación fetal puede ocurrir incluso realizando la exploración siguiendo los protocolos más estrictos; que la paciente fue explorada en tiempo y forma con arreglo a los protocolos establecidos.

Todo ello para terminar afirmando que:

" Y en base a todo ello resuelve que la actuación médica ha sido correcta pues se ha actuado de acuerdo con las reglas de la buena práctica y conocimientos médicos existentes, desestimando la reclamación presentada.

De manera que la Orden impugnada explica motivadamente y con apoyo en los informes médicos incorporados al expediente la falta de concurrencia de nexo causal entre el daño invocado y la asistencia médica prestada a la Sra. Teodora, por lo que el recurso ha de ser desestimado ".

En relación con el importe de la indemnización reclamada, se limita a señalar que no está debidamente justificado.

II.3.- La entidad aseguradora demandada se opone también a lo solicitado por la actora.

En apoyo de su pretensión alega, en esencia, lo siguiente:

A.- La falta de legitimación activa de la parte actora en relación a la petición de indemnización que realiza en nombre de su hija puesto que la demanda contenciosa se interpone, refiere, por los padres actuando exclusivamente en su propio nombre.

B.- La no concurrencia de los presupuestos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública. En particular: ( i) la ausencia de antijuridicidad del daño, defendiendo la adecuación a la lex artis del control realizado durante el embarazo (alega, en este punto, que no sólo se realizaron los controles estandarizados de diagnóstico prenatal, sino también otras pruebas complementarias de mayor resolución como la resonancia magnética fetal y la neurosonografía); ( ii) la ausencia de relación de causalidad entre la actuación médica y la falta de detección de las malformaciones (defiende, en síntesis, que la falta de detección de las anomalías fetales de la menor no se debió a una defectuosa actuación médica sino a las limitaciones diagnósticas inherentes a la ecografía); insistiendo en la dificultad de diagnosticar la anomalía ocular ( DIRECCION001) a partir de las imágenes ecográficas y de la resonancia realizada a la menor.

En otro orden de cosas, afirma también lo siguiente: ( iii) que la paciente fue debidamente informada de las limitaciones diagnósticas inherentes a la ecografía, refiriéndose en este punto al documento de consentimiento informado firmado por la paciente con fecha 29 de julio de 2016, al contenido y explicaciones dadas en relación con la última ecografía y a los factores concurrentes que podían disminuir la tasa detección ecográfica o, en fin, la probabilidad muy baja que en un caso como el analizado pudiera ser detectada una muy rara malformación; ( iv) que el informe ecográfico correspondiente a las ecografías y los documentos de consentimiento informados forman parte del contenido mínimo de la historia clínica que debe conservarse pero no hay obligación de archivar los videos o las imágenes ecográficas o de las pruebas realizadas .

Y tras recordar que la obligación que asume la Administración, en este concreto ámbito, es una obligación de medios, concluye su escrito de oposición, a modo de resumen, exponiendo que la actuación fue conforme a la lex artis, que se realizó un seguimiento exhaustivo del embarazo; así como volviendo a incidir en la limitación de los medios diagnósticos.

C.- Con carácter subsidiario, en relación con la cuantía solicitada, muestra su disconformidad con los diferentes importes reclamados y, en todo caso, refiere que la eventual condena a la aseguradora no podrá exceder del sublímite de la indemnización por víctima contenida en la póliza de responsabilidad civil suscrita por SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS con la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León.

TERCERO.- Antecedentes.

De la documentación obrante en el expediente y autos podemos extraer los siguientes elementos fácticos relevantes:

III.1.- Doña Mónica acude a su Médico de Cabecera el 20 de junio de 2016 por test de gestación positivo. Fecha de la última regla 4-5-2016, Fecha probable del parto 8 2-2017. índice de masa corporal 25,95.

III.2.- El 13 de julio de 2016 acude a consulta de endocrinología pautándose tratamiento con Yodocefol (está indicado para la prevención de los trastornos por deficiencia de yodo, ácido fólico y vitamina B12 en mujeres embarazadas durante el primer trimestre de embarazo). Hipotiroidismo gestacional.

III.3.- El 29 de julio de 2016 (12+2 semanas) acude a consulta de Obstetricia. Firma el documento de consentimiento informado para ecografía de diagnóstico prenatal y para cribado de cromosomopatías en el primer trimestre. En el mismo se le informa de las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica y la paciente refiere haberlas comprendido. El mismo día 29 de julio se realiza la ecografía del primer trimestre que muestra bajo riesgo de cromosomopatías.

En el referido documento de consentimiento informado para la ecografía de diagnóstico prenatal se hace constar: que la ecografía solo puede informar de la existencia de anomalías morfológicas físicas y no defectos congénitos de otra naturaleza (bioquimícos, metabólicos, genéticos cromosómicos, etc ...), por tanto el resultado normal del estudio ecográfico no garantiza que el niño no nacerá con algún tipo de alteraciones o retraso mental; que si bien la ecografía permite detectar anomalías morfológicas fetales, la precisión de la técnica depende de la edad gestacional (más fiable alrededor de la 20 semanas), el tipo de anomalía (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica), de las condiciones de la gestante (obesidad, oligohidraminos), que pueden dificultar la exploración y de la propia posición fetal; la sensibilidad media del diagnóstico ecográfico es del 56%, con un rango establecido entre el 18% y el 85%; que en algunos casos la detección será forzosamente tardía (infecciones fetales, algunas anomalías digestivas, obstrucciones urinarias o intestinales, displasias esquléticas, etc...) dado que las patologías se originan y/o manifiestan en una etapa avanzada de la gestación; que la ecografía, aunque orienta sobre la condición fetal, no tiene por sí sola un valor absoluto para garantizar el bienestar fetal.

III.4.- El 29 de septiembre de 2016 (21+1 semanas), en consulta de Obstetricia, se realiza la ecografía morfológica del segundo trimestre. En el estudio morfológico del feto se hace constar, en lo que se refiere a la cara, lo siguiente: " en la cara, se observan las órbitas ocupadas, así como la nariz y la boca que no presentan anomalías aparentes". En el apartado " diagnóstico" se hace constar lo siguiente:

" ecografía con hallazgos son acordes con la edad gestacional; en este momento no se observan anomalías morfológicas fetales mayores, si bien no pueden descartarse las que no tienen expresión ecográfica o se presentan de forma tardía; exploración ecográfica satisfactoria; visualización del riñón derecho hipoplásico, riñón izquierdo normal; dilatación del ventrículo lateral derecho 9.5 mm".

III.5.- El 8 de noviembre de 2016 (26+6 semana) acude a consulta de Obstetricia, por sospecha de ventriculomegalia, donde se realiza una Neurosonografía fetal donde se aprecia una ventriculomegalia bilateral simétrica leve; haciéndose constar igualmente, como hallazgos en la ecografía practicada, entre otros, los siguientes: líquido amniótico en cantidadnormal; doppler feto-placentario dentro de la normalidad.

III.6.- El 17 de noviembre de 2016 (28+3 semanas) se realiza Resonancia Magnética fetal/obstétrica (en el momento de realizar el estudio la paciente se encuentra en la 27 semana de gestación). Se observa discreto aumento en el tamaño de los ventrículos laterales(el ventrículo derecho en el atrio mide 11,5 mm y el izquierdo 12,5 mm); del cuerpo calloso lo único que no se identifica correctamente es la rodilla posterior. No se observan anomalías en las estructuras de la línea media. La fosa posterior es normal. Resto normal.

III.7.- El 13 de diciembre de 2016 (31+6 semana) se lleva a cabo ecografía de control (4ª ecografía) y Neuro sonografía: no se objetivan cambios significativos con respecto a la exploración anterior. Ventrículos laterales con dilatación leve-moderada, medidos en atrio (12,4mm VL Derecho y 11,9 VL Izquierdo).

III.8.- El 3 de enero de 2017 (34+6 semana) se realiza la ecografía obstétrica, en que se hace constar : se objetiva la misma imagen de dilatación ventricular bilateral (13 mm.) que se continúa supratentorialmente y hacia las astas anteriores. La impresión diagnostica es de hidrocefalia. Se explica nuevamente a la paciente que persiste la ventriculomegalia de 13mm y pronóstico posnatal incierto.

III.9.- El día NUM000 de 2017 la paciente ingresa en el DIRECCION004 de León ( DIRECCION006) por signos de parto. En la exploración se objetiva cérvix blando, borrado 80%, presentación cefálica. Bishop 6. Nace una niña de 2.100 gr. Con las siguientes malformaciones: ( i) ventriculomegalia bilateral diagnosticada en ecografías de control gestacional; ( ii) DIRECCION001 (ausencia de globos oculares); hendiduras palpebrales profundas con parpados fusionados; ( iii) DIRECCION002 tipo III.

Ante esta situación se procede a informar a los padres y solicitar autorización para realizar intervención quirúrgica urgente de la DIRECCION002, firmando la madre el correspondiente consentimiento informado para la intervención y para la anestesia. Es ingresada en neonatología donde se le solicita la realización de ecografía oftálmica y cerebral, citomegalovirus en orina, toxología rubeola, cultivo periférico y grupo, Rh, serología. La recién nacida es vista por oftalmología apreciando párpados rudimentarios, no separados, con hundimiento de áreas orbitarias. Ecográficamente no se diferencia estructura globo ocular, salvo tejido de aspecto quístico.

III.10.- El 13 de enero de 2017 se procede a realizar la intervención quirúrgica. A las 20 horas del nacimiento se interviene quirúrgicamente para cerrar la fistula traqueoesofágica y reconstrucción esofágica completa. La intervención transcurre sin incidencias.

En la ecografía cerebral de 13 de enero de 2017 se hace constar " dilatación de ambos ventrículos laterales; pequeño quiste del septum lúcido; parece identificarse el cuerpo calloso adelgazado; no se identifican imágenes de sangrados agudos ni desplazamiento de línea media".

III.11.- El 16 de enero de 2017 se realiza cariotipo y estudio genético: Se solicita con esta fecha, desde el Servicio de Pediatría.

III.12.- El 17 de enero de 2017 se realizó ecografía abdominal: dentro de la normalidad.

III.13.- El 20 de enero de 2017 esófago gastroduodenal: esófago poco valorable por la escasa cantidad de contraste ingerida, no parece presentar alteraciones. Estómago, píloro, duodeno y primeras asas de yeyuno dentro de la normalidad.

III.14.- El 24 de enero de 2017 se realiza resonancia magnética nuclear (RMN) de cráneo, objetivándose: Aumento del tamaño ventricular con ausencia de septo interventricular. La morfología de las astas frontales, con estrechamiento de sus bordes inferiores y tendencia al aplanamiento de su techo, recuerda a la morfología de la DIRECCION003. Discreta estenosis del tercio inferior del acueducto de Silvio. A nivel orbitario se observa ausencia de globos oculares con aparente disminución del volumen orbitario, en su interior se identifican los músculos extrínsecos del ojo y grasa ( DIRECCION001). No se identifican los nervios ópticos, el quiasma óptico ni vía retroquiasmatica. Tampoco se identifican los nervios olfatorios. El cuerpo calloso parece presente, filiforme, con mejor visualización a través del esplénico. Pequeño lipoma de línea media en fosa posterior. Alteración de la morfología de la calota craneal.

En la resonancia realizada se alcanzan las siguientes conclusiones:

- DIRECCION001 con ausencia de vía óptica. Probable ausencia de nervios olfatorios.

- Ausencia de septo interventricular y malformación ventricular que por sus características morfológicas recuerda la DIRECCION003. Discreta etenosis del tercio inferior del acueducto de Silvio.

- El cuerpo calloso parece presente, filiforme, con mejor visualización a nivel del esplénico. Pequeño lipoma de línea media en fosa posterior. No se observan otras malformaciones.

- Alteración de la morfología de la calota craneal. Si persiste recomiendo descartar cierre precoz de suturas.

III.15.- El 30 de enero de 2017 el Eletroencefalograma muestra: Registro sin anomalías especificas sobreañadidas ni actividad epileptiforme en el trazado realizado.

III.16.- El 1 de febrero de 2017 se realiza serie ósea hematológica: No se identifican anomalías óseas en el esqueleto visualizado.

III.17.- El 7 de febrero de 2017 el recién nacido es dado de alta con los siguientes diagnósticos: DIRECCION000; DIRECCION001; DIRECCION002; sospecha de DIRECCION003.

III.18.- El 16 de marzo de 2017 se hace Tránsito intestinal: Esófago de calibre normal y con buen vaciamiento. Estómago y duodeno sin complicaciones.

III.19.- El 26 de mayo de 2017 se realiza a la niña ecografía abdomen completo: Hígado normal. Páncreas no visualizado por meteorismo importante. Bazo de tamaño normal con imagen sugestiva de pequeño bazo accesorio. Riñones normales. Vejiga poco recepcionada poco valorable sin alteraciones llamativas.

III.20.- El 9 de junio de 2017 se realiza estudio genético que detecta una pérdida de material genómico de 2,97 Mb localizada en la región 3q26.33 que incluye varios genes entre los que se encuentra DIRECCION005".

III.21.- El 4 de diciembre de 2017: esófago gastraduodenal: esófago de calibre, pliegues y vaciamiento normales sin estenosis. Reflujo gastroesofágico. Estómago y duodeno sin alteraciones.

III.22.- En el diagnóstico que se hace el 16 de enero de 2018 se constata: síndrome DIRECCION005 DIRECCION001; ventricomegalia; DIRECCION003; DIRECCION002 esofágica tipo III intervenida.

CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Título de imputación.

IV.1.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: " Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.

De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema. La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso- administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).

Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:

" Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: ( i) es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y ( ii) es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucional derivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE), la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos. E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:

" la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".

En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.

Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).

IV.2.- Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.

Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

<la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que " la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba :

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que " La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala 3ª ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638) que:

" las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que:

" no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".

En esta tendencia se inscribe también la varias veces citada STS de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/2019), la cual, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada en la materia, realiza la siguiente afirmación:

" Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

Existen, hemos dicho, múltiples peculiaridades en lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración Sanitaria. Impuestas, lógicamente, por la propia naturaleza y complejidad de la asistencia médica o sanitaria. Así, además de las que acabamos de glosar, puede señalarse (en relación con su caracterización como una actividad/obligación de medios), que es una actividad que comporta, por su propia naturaleza, la asunción de un riesgo por el paciente; de ahí también la importancia de recabar su consentimiento informado ( STS de 10 de mayo de 2005, rec. 6595/2001). O, en fin, la moderación que en este concreto ámbito se produce de la distribución de la carga de la prueba de la relación de causalidad en aplicación del principio de facilidad probatoria ( vid., en este punto, la STS de 14 de junio de 2011, rec. 2371/2007).

IV.3.- Expuesta la doctrina jurisprudencial sobre la institución de la responsabilidad patrimonial, y vistos los términos del debate, parece oportuno también exponer ahora la jurisprudencia dictada a propósito de: ( i) la privación de la posibilidad de interrupción voluntaria del embarazo; y ( ii) la conservación de las imágenes ecográficas y la distribución de la carga de la prueba.

(i) En relación con los embarazos no deseados se ha declarado ( STS de 4 de noviembre de 2008, rec. 4936/2004) que el nacimiento de un hijo no puede considerarse un daño, " pues no cabe en el ordenamiento español lo que, en terminología inglesa, se denomina wrongful birth", ya que " no hay nacimientos equivocados o lesivos, pues el artículo 15 de la Constitución implica que toda vida humana es digna de ser vivida". Por eso mismo, en la indicada sentencia se descarta expresamente que los gastos derivados de la crianza de los hijos constituyan, en principio, un daño, ya que son inherentes a un elemental deber que pesa sobre los padres y, desde luego, no enervan esa obligación legal. Ahora bien, estos principios deben matizarse en los casos en los que el nacimiento se produce como consecuencia de un embarazo que la madre habría querido evitar y que no pudo hacerlo como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios. En estos supuestos, se acepta la existencia de un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma protegida constitucionalmente ( STS de 19 de mayo de 2015, rec. 4397/2010).

( ii) Constituye también jurisprudencia consolidada, nos recuerda la STS de 19 de mayo de 2015 (rec. 4397/2010):

"[...] la que afirma que el obligado nexo causal entre la actuación médica vulneradora de la lex artis y el resultado lesivo o dañoso producido debe acreditarse por quien reclama la indemnización, si bien esta regla de distribución de la carga de la prueba debe atemperarse con el principio de facilidad probatoria, sobre todo en los casos en los que faltan en el proceso datos o documentos esenciales que tenía la Administración a su disposición y que no aportó a las actuaciones. En estos casos, hemos señalado ( sentencias de 2 de enero de 2012, recaída en el recurso de casación núm. 3156/2010 , y de 27 de abril de 2015, recurso de casación núm. 2114/2013 ) que, en la medida en que la ausencia de aquellos datos o soportes documentales "puede tener una influencia clara y relevante en la imposibilidad de obtener una hipótesis lo más certera posible sobre lo ocurrido", cabe entender conculcada la lex artis, pues al no proporcionarle a los recurrentes esos esenciales extremos se les ha impedido acreditar la existencia del nexo causal".

Por lo tanto, la ausencia de una grabación de la ecografía no constituye sin más una infracción de la lex artis y, en todo caso, es necesario una valoración global de todas las pruebas, pudiendo citarse a estos efectos la STS de 20 de noviembre de 2012, recurso 4891/2011.

QUINTO.- Examen y valoración del material documental y probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos.

V.1.- Documental: Informes obrantes en el expediente y autos.

V.1.1.- Según el informe de la Sección de Obstetricia del DIRECCION006, de 13 de febrero de 2018 (emitido por los Dres. D. Feliciano y Dña. Begoña , Jefe de Sección y Licenciada especialista de este Servicio, respectivamente) [obrante al folio 35 del expediente administrativo], que la paciente es explorada con arreglo a los protocolos a su debido tiempo y forma (semana 20); que es seguida exhaustivamente hasta el final de la gestación, con realización de resonancia magnética nuclear y ecografías seriadas. En cuanto a las limitaciones de las pruebas diagnósticas, el referido informe indica que la paciente comprende, acepta y firma el documento informativo de la exploración ecográfica de la semana 20 en el que literalmente se dice: " La precisión de la técnica depende de la edad gestacional, de la posición fetal, del tipo de anomalías (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica) y de las condiciones de la gestante (obesidad, alteración de la cantidad de líquido amniótico...) que pueden dificultar la exploración. La tasa de z detección de la ecografía fetal depende del tipo de anomalía, con una media del 56 %, y un rango entre el 18 y el 85 %, incluso en los casos en que la ecografía es realizada en condiciones óptimas". En el mismo se hace constar también que " la incidencia de la DIRECCION003 es extremadamente rara: 1/100.000 nacimientos ".

V.1.2.- En el informe de la Inspección Médica, emitido por el Dr. D. Gregorio , Jefe de División de Asistencia Sanitaria e Inspección (folios 39-47 y 146 del expediente administrativo), se refleja (en su apartado de conclusiones) que:

" La paciente fue explorada en tiempo y forma con arreglo a los protocolos establecidos en la Servicio de Ginecología y Obstetricia; que la presencia de una ventriculomegalia leve y en inicio estable, entre la 21 y la 26 semanas, no tienen significación clínica, pero obliga al estudio mediante la realización de una RMN, como así se hizo y cuyos resultados confirmaron el diagnóstico de ventriculomegalia leve, sin que se apreciaran en la misma malformaciones fetales; en España, se mantiene en 22 semanas el límite legal para el aborto por malformaciones o riesgo para la madre, fuera de este plazo sólo por malformaciones "incompatibles con la vida", por tanto cuando se detecta le ventriculomegalia es la semana 21 y se confirma mediante nuevas pruebas y RMN en la 26-27 semana, plazo fuera del rango legal para abortar; la madre aceptó y firmó el consentimiento informado de la exploración ecográfica en la semana 20 donde se decía literalmente: "que la precisión de la técnica depende de la edad gestacional, de la posición fetal, del tipo de anomalías (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica) y de las condiciones de la gestante (obesidad, alteración de la cantidad de líquido amniótico, ...) que pueden dificultar la exploración; que hay anomalías evolutivas que no pueden ser detectadas en la semana 20".

Tras todo lo cual señala:

"en consecuencia y en base a las consideraciones y conclusiones expuestas en el presente informe, se considera que la actuación médica, ha sido correcta en todo momento, independientemente del resultado producido, dado que se ha actuado de acuerdo con las reglas de la buena práctica y conocimientos médicos existentes, empleando todos los medios y recursos necesarios, por lo que se propone desestimar la reclamación presentada por Dña. Mónica y Cirilo en representación de su hija Teodora".

Y en su informe posterior de fecha 9 de enero 2019, ante el escrito de alegaciones presentado por la ahora parte recurrente, se señala lo siguiente:

" Del análisis de los mismos [refiriéndose a las imágenes radiológicas y dictamen pericial, tanto de la RMN como de las imágenes ecográficas] y tras analizar la RMN por varios radiólogos ninguno fue capaz de identificar esta anomalía ocular; por otra parte y con respecto a la ecografía del segundo trimestre, no se ha podido precisar por las imágenes si existe formación completa de los nervios ópticos, los cristalinos son rudimentarios siendo difícil de diferenciar microftalmia de DIRECCION001; por lo tanto a la vista de los informes periciales emitidos por facultativos del HOSPITAL000 de Valladolid no se pueden identificar por las imágenes las anomalías a las que los reclamantes hacen mención en su escrito, por lo que este Instructor debe ratificarse en la propuesta emitida en su informe de 28 de marzo de 2018 ".

V.1.3.- El informe del Dr. D. Julio, Jefe de Servicio de Pediatría del DIRECCION004 de León (folio 33 del expediente administrativo), expone:

"Intraútero se diagnosticó una ventroculomegalia (confirmada con RNM fetal), sin aportar datos de anoftamía. Tras el nacimiento, con los datos de la exploración Física y después de realizar todas las pruebas de imagen que figuran en el informe de alta (seria ósea, RNM, ecografía cerebral y abdominal), ecocardiografía y EEG, se establece la sospecha de DIRECCION000; se realizó un estudio genético para descartar alteraciones en gen DIRECCION005, mediante secuenciación de este gen, con resultado normal. Tuvo que ser remitido a una unidad de genética para realizar estudios más amplios, como hibridación genómica comparada con estudio mediante array de 60.000 oligonucleótidos, que confirmó la pérdida o delección de material genómico de 2,97 megabases, que incluye varios genes, entre ellos el gen DIRECCION005.

La micro o DIRECCION001 suele tener una base genética identificable en el 80% de los casos, con mutaciones hasta en 20 genes diferentes, siendo los más frecuentes los genes DIRECCION005 y OTX2 [...]".

V.1.4.- El Jefe de Sección de Obstetricia del DIRECCION004 de León, Dr. D. Feliciano, indica en su informe (folios 35 y 169 del expediente administrativo) que:

" La paciente es explorada con arreglo a los protocolos a su debido tiempo y forma (semana 20), y que comprende acepta y firma el documento informativo de la exploración ecográfica de la semana 20 en el que literalmente dice: "La precisión de la técnica depende de la edad gestacional, de la posición fetal, del tipo de anomalías (algunas tienen poca o nula expresividad ecográfica) y de las condiciones de la gestante (obesidad, alteración de la cantidad de líquido amniótico) que pueden dificultar la exploración. La tasa de detección de la ecografía fetal depende del tipo de anomalia, con una medida del 56%, y un rango entre el 18 y el 85%, incluso en los casos en que la ecografía es realizada en condiciones óptimas "Que hay anomalías evolutivas que no pueden ser detectadas en la semana 20".

Además, indica que:

" la incidencia de la DIRECCION003 es extremadamente rara: 1/100.000 nacimientos y que la paciente es seguida exhaustivamente hasta el final de la gestación, con realización de resonancia magnética nuclear y ecografías seriadas".

Y, en el posterior informe de 28 de febrero de 2019, en relación al escrito presentado por los reclamantes, hace " las siguientes consideraciones:

1. Que los estudios de imagen para el diagnóstico prenatal en la gestación de Dª. Mónica se realizaron en tiempo y forma adecuados.

2. Que hubo falta de diagnóstico de la semana 20 en relación a la DIRECCION001 que presenta su hija Teodora; que esta falta de diagnóstico se puede deber a varios factores que no viene al caso citar.

3. Que la imagen de las órbitas vacías sería la misma en el caso de existencia de globos oculares con un corte inadecuado, por lo que la revisión de dichas imágenes no clarificaría el diagnóstico.

4. Que de dicha falta de diagnóstico se derivan minusvalías evidentes en Dª. Teodora".

V.2.- Informes periciales.

V.2.1.- En el informe pericial de la codemandada (compañía aseguradora), emitido por la Dra. Doña Natividad , especialista en Obstetricia y Ginecología (y que se acompaña como documento n.º 1 en su escrito de contestación a la demanda), en el apartado de conclusiones, se afirma lo siguiente (a la vista de la documentación analizada):

" 1. Se trata de una demanda por una falta de diagnóstico prenatal de un DIRECCION000 denominado DIRECCION005 que cursó con DIRECCION001, ventriculomegalia con DIRECCION003 y DIRECCION002 tipo III.

2. En la publicación más reciente sobre el espectro de Síndrome DIRECCION005, actualizado en julio de 2020 se describe, hasta la fecha, tan sólo 174 personas de 157 familias que han sido identificadas con trastorno DIRECCION005 3. Respecto a las anomalías congénitas descritas en este caso:

a) La ventriculomegalia fue diagnosticada desde la semana 26 y se mantuvo todo el embarazo leve- moderada. Los fetos con un diámetro del atrio ventricular de 10 a 12 mm tienen una evaluación postnatal normal en más del 90% de los casos.

b) Las anomalías oculares son extremadamente infrecuentes y de muy improbable detección ecográfica. En los estudios poblaciones las tasas de detección son del 0%.

c) La DIRECCION002 tipo III, al tener asociada una fístula traqueo esofágica tiene unas muy bajas tasas de detección prenatal.

4. A la vista de los informes aportados, el seguimiento de su gestación se hizo acorde a lo protocolizado por la SEGO. Adicionalmente se realizó RM fetal y neurosonografía sin poder detectarse otras anomalías asociadas diferentes de la ventriculomegalia.

5. Respecto a la falta de detección de las malformaciones que el feto portaba

a) no puede considerarse una negligencia dada la dificultad diagnóstica que según todas las series revisadas presenta su diagnóstico.

b) La obesidad materna supone una disminución de la posibilidad de visualización de estructuras fetales.

c) En vida prenatal no se puede evaluar el globo ocular sino las órbitas, teniendo un tamaño en la semana 20 de tan sólo 10 mm (8-12 mm).

d) Las técnicas empleadas para resonancia magnética son distintas en función del órgano o estructura que se quiera visualizar. En este caso para la RM cerebral tras el nacimiento se emplearon 3 técnicas distintas, lo que explica la dificultad diagnóstica mediante la realización de RM fetal y mucho más mediante ecografía.

e) Consta que a la paciente se le explica las limitaciones de la ecografía del diagnóstico prenatal, y consta firmado el documento de consentimiento informado. Asimismo, se explica la incertidumbre pronóstica respecto a la ventriculomegalia.

6. Respecto a las pruebas genéticas:

a) En la semana 21 no había indicación de realizar prueba invasiva puesto que los ventrículos eran normales (< 10 mm) y la visualización de un riñón derecho ligeramente hipoplásico no indicaba una prueba invasiva (de hecho, luego se confirmó la normalidad de ambos riñones).

b) La alteración genética en este caso NO era diagnosticable con las técnicas genéticas prenatales habituales. La alteración genética que tiene lugar en este caso es una enfermedad monogénica, es decir en un sólo gen ( DIRECCION005), que requiere estudios genéticos muy específicos de secuenciación genética.

7. Los profesionales no son responsables de que el feto fuera portador de dicha alteración genética.

8. Las actuaciones de los profesionales implicados fueron correctas, acordes a los protocolos y a la lex artis ad hoc sin que haya evidencia de actuación negligente en los hechos analizados".

En el acto de la vista, la perito se ratificó en su informe.

V.2.2.- En el informe emitido por el perito judicial Dr. D. Aquilino , especialista en Obstetricia y Ginecología (con el objeto de analizar la praxis médica en relación a la atención ecográfica durante la gestación de doña Mónica), se alcanzan las siguientes conclusiones médico-periciales:

" El análisis del caso ha de realizarse desde la perspectiva de que los hechos ocurrieron en 2016, donde la tecnología disponible entonces, tanto a nivel de la calidad y resolución de los ecógrafos y en materia de técnicas genéticas de estudio de anomalías, han experimentado un notable avance, en el caso de la genética cabe destacar la implementación de técnicas diagnósticas de alta resolución para estudio de pequeñas alteraciones en el ADN como son el array-CGH y el Exoma, no disponibles de forma sistematizada en dicha fecha.

Teniendo en cuenta dicha premisa se expone que:

1.- Existe un consentimiento informado de la realización de la ecografía morfológica del segundo trimestre del embarazo, donde quedan detallados las limitaciones de la técnica y su potencia diagnóstica. Se considera correctamente realizado y firmado por la paciente.

2.- En la exploración ecográfica de la semana 20 realizada a la paciente sí existe alusión directa a la exploración de la cara fetal. Orbitas oculares, nariz y boca, no refiriéndose hallazgo significativo alguno, a este nivel, tal y como señalan los protocolos de la SEGO.

3.- Con respecto a la conservación de la iconografía de la exploración, para poder evaluar correctamente el caso, según la SEGO, no existe obligatoriedad, en el momento actual, aunque sí una recomendación de guardar las imágenes. Si bien, en el caso de detectar una anomalía, esta sí debe de ser almacenada y guardada para su posterior análisis.

4.- Ante la persistencia de la dilatación ventricular creciente y confirmada en las sucesivas exploraciones, sí habría que habría que haber ofertado la realización de una técnica invasiva de diagnóstico prenatal (amniocentesis), si bien el resultado de la misma, a la vista de los resultados obtenidos posteriormente, no hubiera sido esclarecedora en el diagnóstico prenatal del síndrome descrito.

5.- La indicación de la RMN fetal es correcta y complementaria a los estudios ecográficos anteriores, como marcan el protocolo de la SEGO".

Y concluye el informe afirmando que:

" De la documentación revisada puedo concluir que el control ecográfico de la gestación y posterior manejo de la misma, de De Mónica en el DIRECCION004 de León ( DIRECCION006) es acorde a protocolos clínicos, y por tanto cumple con la Lex Artis Ad Hoc".

En el acto de la vista, el perito se ratificó en su informe.

V.2.3.- En el informe emitido por el perito Dr. D. Everardo , especialista en Obstetricia y Ginecología (folios 52-113 del expediente administrativo), se abunda en las dificultades para diagnosticar la DIRECCION001, señalando, con cita de estudios (Eurofetus), que en caso de DIRECCION001 la falta de correcto diagnóstico pretanal es muy frecuente , que asegurar el diagnóstico de DIRECCION001 es prácticamente imposible antes de la ecografía de 20 semanas y muy difícil durante la ecografía morfológica de 20 semanas; detectarla en una etapa de gestación de más de 22 semanas nos situaría fuera del límite legal para poder abortar ; que como conclusión estamos ante una malformación ( DIRECCION001) con tasa de detección muy baja de por sí, una mujer que presenta un factor que dificulta la detección (obesidad) y además las órbitas fetales están llenas de un material quístico (semejante a la forma de globos oculares); en el caso como este la probabilidad de detectar una muy rara malformación era muy baja .

Y concluye su informe con la siguiente afirmación:

" A la vista de los hechos considero que la actuación médica ha sido la correcta, ajustándose en todo momento a los protocolos asistenciales vigentes para control del embarazo. La actuación médica se adaptó completamente a la <>, esto es, a la conducta exigible a un médico en las circunstancias clínicas y técnicas del Centro donde prestó sus servicios. La no detección de una malformación fetal puede ocurrir incluso realizando la exploración siguiendo los protocolos más estrictos ya que la tasa de detección de malformaciones mayores es de 44-84% y en caso de DIRECCION001 es mucho menor ".

SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto. Resolución del caso: desestimación.

VI.1.- Para resolver la controversia planteada es preciso determinar el título de imputación de la responsabilidad de la Administración. Para ello debe indicarse que la niña nació con las malformaciones y diagnósticos descritos y que ninguna medida se hubiera podido adoptar (o al menos ello no se ha cuestionado) para evitar o al menos reducir sus efectos. Por lo tanto, la relación causal imprescindible para poder afirmar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, en este caso, se ha de entender referida a un defectuoso (o inexistente) diagnóstico ecográfico que determina la privación del derecho a decidir de los padres sobre la interrupción voluntaria del embarazo.

Y ello pasa necesariamente, como presupuesto de partida, por examinar el carácter antijurídico del daño sufrido; que, como hemos visto, se identifica aquí con la infracción de la denominada lex artis ad hoc. Es decir, que esta sala lo primero que debe hacer es verificar la antijuridicidad de la lesión padecida por los reclamantes, si hubo incumplimiento de la lex artis, lo que tornaría el daño como contrario a derecho e insoportable, y por tanto indemnizable.

Determinado ya el título o parámetro de imputación (la lex artis ad hoc), procedemos a continuación a resolver la presente litis. Todo ello sin perjuicio de lo que luego también se dirá en relación con la denominada doctrina de la pérdida de oportunidades.

VI.2- Del relato de hechos expuesto y de la valoración de la prueba practicada esta sala concluye que no existió mala praxis en la actuación de la administración sanitaria. Todo ello por las razones que a continuación se expondrán.

A/ Sobre la actuación de la administración sanitaria (de los profesionales implicados) en el seguimiento y control de la gestación de la paciente.

De una lectura del material probatorio expuesto se comprueba como todos los profesionales coinciden en que, en el presente caso, no se incumplió la denominada lex artis ad hoc; incumplimiento cuya apreciación está vinculada a la denominada antijuridicidad del daño, que hemos visto es uno de los presupuestos que debe concurrir para poder tener viabilidad la reclamación de responsabilidad patrimonial.

En efecto, los informes obrantes en el expediente administrativo (y cuyas conclusiones hemos transcrito en un Fundamento de Derecho anterior) coinciden, todos, en que la paciente fue explorada en tiempo y forma, de conformidad con los protocolos (establecidos en la Servicio de Ginecología y Obstetricia) y buenas prácticas y conocimientos médicos existentes; empleando, a tal fin, todos los medios y recursos disponibles, con independencia del lamentable resultado producido.

A la misma conclusión llegan los peritos. La Dra. Doña Natividad (perito de la entidad aseguradora) afirma que no sólo se utilizaron los métodos de diagnóstico prenatal correctos, sino que, además de los controles estandarizados de diagnóstico prenatal, se realizaron otras pruebas complementarias de mayor resolución como la resonancia magnética fetal y la neurosonografía; el perito judicial Dr. D. Aquilino, por su parte, es claro al concluir, tras examinar la documentación, que el control ecográfico de la gestación y posterior manejo de la misma de la paciente en el DIRECCION006 es acorde a protocolos clínicos, y por tanto cumple con la lex artis ad hoc. En el mismo sentido, y con igual contundencia, se pronunciaron ambos en el acto de la vista.

B/ Sobre las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica. Existencia de consentimiento informado. Sobre la no conservación de imágenes.

B.1.- Todos los informes citados coinciden también al señalar las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica. La propia paciente era consciente de ello. La mejor prueba de ello es el documento de consentimiento informado de la realización de la ecografía morfológica del segundo trimestre del embarazo, firmado por ella, donde quedan detallados las limitaciones de la técnica y su potencia diagnóstica.

Sobre las limitaciones inherentes a técnica ecográfica nos hemos pronunciado ya, en esta misma sala y sección, en sentencias de 10 de febrero de 2023 (rec. 543/202) y de 20 de abril de 2021 (rec. 46/2019). En la primera de ellas decíamos, poniendo el acento en su carácter dinámico, lo siguiente:

"Llegamos a esta conclusión teniendo en cuenta que la ecografía es una prueba dinámica de modo que la información que ofrece una imagen estática, que es lo examinado por los peritos de este procedimiento, es insuficiente para poder afirmar que en la misma se refleja el signo de la banana u otro signo de las patologías que finalmente presentó Mariano.

Con ello lo que queremos decir es que es poco creíble que la ginecóloga que realizó la ecografía en el momento en el que se está haciendo y, por lo tanto, está examinado las imágenes en movimiento del feto no detecte ninguno de estos signos y sea con posterioridad ante unas imágenes estáticas cuando el perito de la parte actora vea con tanta claridad esos signos".

Y, en la segunda de las resoluciones citadas, indicábamos lo siguiente:

" Se ha de tener en cuenta que la ecografía es una exploración dinámica y una imagen no representa todo loque se visiona durante la exploración, siendo los informes ecográficos a los que sustancialmente haya de atenderse, sin perjuicio de que la conservación de las imágenes sea deseable en la medida en que sea factible.

[...]

Entra dentro de lo posible, y así se hace constar en el consentimiento informado, que no se detecten las anomalías del feto, lo que depende de múltiples circunstancias. Por tanto, la sensibilidad media de la ecografía no es del 100%.".

B.2.- En relación con la no conservación de las imágenes ecográficas, no puede inferirse de dicha circunstancia la consecuencia pretendida por la actora (máxime descartada como ha sido, por los varios informes obrantes, la vulneración de la lex artis ad hoc). Ninguno de los informes recabados avala seriamente su planteamiento (relativo a que ya con la ecografía del 2º trimestre se podría haber detectado la falta de globos oculares). Y varios de ellos apuntan las razones por las que se pudo hacer constar en el diagnóstico relativo a la ecografía del 2º trimestre que " las órbitas estaban ocupadas" (sobre esto volveremos después).

En cualquier caso, de una lectura del material probatorio se sigue que la falta de diagnóstico o detección que reprocha la actora no se debió a una mala praxis sino a una limitación inherente a la técnica utilizada. No existe, en fin, ningún elemento para poder tener por mínimamente acreditada la sospecha que desliza el recurrente de que el informe ecográfico, el diagnóstico, se hizo sin el corte de la imagen correspondiente o de que la referida imagen existiera, y desapareciese posteriormente.

En definitiva, la falta de imágenes de las ecografías realizadas, atendiendo al funcionamiento de esta técnica de diagnóstico, no se considera esencial para poder acreditar si la actuación médica seguida se ha ajustado a la lex artis aplicable insistiendo en que los informes emitidos proporcionan datos suficientes para realizar la citada determinación.

También sobre esta misma cuestión (la conservación de las imágenes que resultan de las ecografías) nos hemos pronunciado en esta misma sala y sección. Concretamente (entre otras) en las sentencias de 26 de septiembre de 2014 ( rec. 503/2011), de 10 de febrero de 2023 ( rec. 543/202) y de 20 de abril de 2021 ( rec. 46/2019). Dice esta última que:

" Dicho esto, lo primero que debe descartarse es que haya habido una ocultación o destrucción de parte de la historia clínica o se haya incumplido el protocolo de la SEGO sobre la conservación de las ecografías realizadas.

El jefe de la Unidad de Informática ha informado que no hay constancia de borrado de imágenes en el ecógrafo y que solo existe una imagen perteneciente a una captura de pantalla del ecógrafo donde parece que el facultativo informa de valores y mediciones propias del feto para obtener percentiles. Por otro lado, el protocolo de la SEGO no obliga, sino que recomienda, el archivo de las imágenes en los casos en que se detecte algún tipo de anomalía y en el protocolo del HOSPITAL001, según declara, la jefa del Servicio de Obstetricia y Ginecología, se contemplan guardar alguna de las imágenes más representativas cuando no se observan anomalías en el feto y si se observan se guarda un mayor número de imágenes para poder estudiarlas después ".

En este aspecto hay que citar la posición del Tribunal Supremo sobre la aplicación del principio de facilidad probatoria y las consecuencias que produce su incumplimiento, que se recoge, entre otras, en la sentencia fechada el día 20 de noviembre de 2012 (rec. 4891/2011) en cuyo fundamento de derecho tercero puede leerse, en lo que ahora importa, lo siguiente:

"Es una conclusión que podrá no compartirse, o discutirse, pero que desde luego no puede tacharse de irracional ni arbitraria. No es una conclusión ilógica si se tiene en cuenta que la sentencia razona, con datos y opiniones periciales concretas extraídas de la prueba, que (1) es posible que la malformación del feto, existiendo, pudiera pasar inadvertida en esa ecografía y en las posteriores, a pesar de practicarse los exámenes ecográficos de manera correcta, por esa "imperfección" del medio aquí no discutida; y (2) que en el HOSPITAL002 no se graban todas las ecografías, sólo las de riesgo, y que por tanto tampoco era exigible a la Administración una mayor diligencia probatoria.

En relación con esta última idea -correlativa a la denuncia de infracción de las normas de la carga de la prueba por inaplicación del principio de la facilidad probatoria- no está de más hacer unas precisiones generales sobre este principio, hoy consagrado en el artículo 217.7 LEC (tras la reenumeración producida por la LO 3/2.007, de 22 de marzo): A) La primera, que, en general, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio de la disponibilidad y facilidad probatoria se produce y juega cuando es exigible a la Administración una mayor diligencia en la aportación de pruebas, esto es, cuando faltan en el proceso informes o documentos existentes y que sólo ella podía aportar, como por ejemplo la historia clínica ( sentencias de 2 de enero de 2012, recurso de casación 3.156/2.010 , y 2 de noviembre de 2.007, recurso de casación 9.309/2.003 ) o las ecografías que debían ser examinadas por los peritos para comprobar si los médicos que las realizaron actuaron correctamente (caso de la reciente sentencia de 2 de octubre de 2.012, recurso de casación 4.855/2.011 ). Por eso es importante la afirmación que hace la sentencia de instancia, a la vista del informe del jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL002, de que no existía el vídeo de la ecografía, no contradicha por la parte aquí recurrente. Si ese vídeo existiese y no se hubiese aportado sí entraría claramente en juego aquel principio de la disponibilidad probatoria. Pero no es el caso.

B) Por otra parte, la simple falta de aportación de pruebas -de producirse, que no es el caso, debemos insistir en ello- no conlleva sin más la automática declaración de responsabilidad de la Administración. Si a pesar de faltar esos documentos el Tribunal puede formar su convicción por otros medios y llegar a la conclusión de que se ha actuado conforme a la "lex artis" entonces no tiene por qué declarar aquella responsabilidad (en este sentido, por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 2.007, recurso de casación 2.529/2.003 ). Y es que, como razona la sentencia de 22 de noviembre de 2.011, dictada en el recurso de casación 4.823/2.009 , las reglas de distribución de la carga de la prueba solamente entran en juego cuando el juzgador, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, considera dudosos hechos relevantes para la decisión ( artículo 217.1 de la LEC ).

C) Por último, es necesario dejar claro que el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada, ni supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión, que es lo que en última instancia pretende la aquí recurrente. Ello supondría desconocer la naturaleza de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de asistencia sanitaria de la Administración como una obligación de medios, que no de resultados. Así lo explica, con toda claridad, la sentencia de 10 de julio de 2.012 (recurso de casación 3.243/2.010 ), que dice:

"Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos", la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada "lex artis". O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada "medicina curativa".

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles"".

En resumen, puede decirse que la Administración aportó la documentación que tenía disponible, de modo que la falta de imágenes solicitadas por la actora no puede calificarse de ocultación de documentación relacionada con pruebas determinantes en relación con la tesis mantenida por la recurrente. Máxime cuando en el informe correspondiente a la citada ecografía no se hicieron constar anomalías (refirió la perito en la vista que fue una ecografía normal).

C/ En relación con los concretos reproches formulados por la actora, y que son el núcleo argumental sobre el que pivota su planteamiento, cabe decir lo siguiente:

C.1.- Primero, que ninguno de los informes y periciales obrantes permite sostener, como afirma la demandante, que existió un claro error de diagnóstico en la ecografía del segundo trimestre al informar que las órbitas estaban ocupadas --lo que era imposible pues nació sin ojos--, máxime cuando falta la imagen correspondiente a esa anatomía del feto.

En los informes y periciales (parcialmente transcritos) se insiste en la dificultad de detección y en las limitaciones inherentes a la técnica ecográfica, con especial énfasis en la muy baja tasa de detección de DIRECCION001 en los controles prenatales. En ninguno de los referidos informes, tanto en relación con la segunda ecografía como en relación con la RNM fetal, se habla de que podía diagnosticarse entonces la DIRECCION001 (la perito Dra. Doña Natividad llega a afirmar, al referirse a la posible detección de anoftalmos y microftalmos, que las anomalías oculares son extremadamente infrecuentes y de muy improbable detección ecográfica; en los estudios poblaciones las tasas de detección son del 0%). Existen también, en fin, otros argumentos apuntados en cuanto a las mayores dificultades para su entonces detección (obesidad de la madre).

En relación a la apreciación de que " las órbitas estaban ocupadas", la perito señala que el tejido de aspecto quístico en las ecografías prenatales se puede confundir con la estructura de globos oculares, e insiste en que en vida prenatal no se puede evaluar el globo ocular sino las órbitas (llegando a afirmar, en el acto de la vista, que era prácticamente imposible detectar la falta de globo ocular). En el mismo sentido se pronunció el perito judicial en la vista sobre la referida incidencia del tejido quístico. Y también la resolución recurrida apuntaba en la misma línea.

De ahí que tampoco pueda dársele el valor que se quiere por la actora a la ausencia de imágenes ecográficas, cuestión sobre la que ya nos hemos pronunciado

C.2.- Respecto de lo afirmado por la actora en cuanto a la necesidad de que se hubiera practicado una prueba invasiva --amniocentesis-- (ya con el diagnóstico de la segunda ecografía, en relación con la dilatación ventricular), además de lo referido ya en los informes citados, ambos peritos, en el acto de la vista, fueron concluyentes. El perito judicial señaló que no era una prueba protocolizada, que era una prueba que se podía ofertar; y dijo más, que en este caso practicarla no hubiera sido de utilidad. La perito de la aseguradora refirió que en la semana 21+1 no había indicación de realizar dicha prueba (de hecho refiere que no podía, con la dilatación entonces existente, hablarse propiamente de ventriculomegalia), y que en la semana en que se practicó la RMN no hubiera arrojado mucha luz. Quiere con ello decirse que, frente a lo afirmado por la recurrente, no sólo no era una prueba obligatoria, sino que incluso --de haberse practicado-- sus resultados difícilmente hubieran sido de utilidad; y desde luego con posterioridad a la semana 22, dijo la perito en la vista, no tendría ya sentido su práctica porque no podría haber permitido la interrupción voluntaria del embarazo

VI.3.- Por tanto, la Administración cumplió con lo que le es exigible, aportando los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, por lo que, no existiendo una mala praxis médica, no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico.

VI.4.- La no concurrencia de los presupuestos que determinan la responsabilidad patrimonial hace innecesario el examen del resto de cuestiones invocadas por las partes, sin que tampoco sea dable entrar a resolver sobre lo solicitado con apoyo en la doctrina de la pérdida de oportunidades, visto que, conforme a lo referido por los informes obrantes y especialmente lo manifestado por los peritos en el acto de la vista, en ningún caso podría haberse solicitado la interrupción voluntaria del embarazo en el caso presente.

En este punto, además de lo manifestado por el Dr. Don Gregorio en su informe de 28 de marzo de 2018 ( vid. V.1.2.), es importante ahora resaltar las afirmaciones realizadas al respecto por la perito en el acto de la vista, en la que afirmó que aun cuando ya con la segunda ecografía pudiera haber sospecha de microftalmia o DIRECCION001 (aceptando la tesis que propone la actora), no hubiera podido la madre ya entonces decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo; ni desde luego, nos dice, hubiera podido decidir sobre ello superada ya la semana 22.

En definitiva, no acreditándose que los padres pudieran haber tenido el derecho a decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo en los términos legalmente exigibles, mal puede hablarse de la indemnización de un daño moral derivado de la privación de un derecho inexistente.

Se desestima, por todo lo expuesto, el recurso.

SÉPTIMO.- Costas.

Aunque se desestima el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de hecho planteadas y el esfuerzo probatorio de las partes ( art. 139.1 LJCA).