Sentencia Contencioso-Administrativo 236/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 21/2023 de 27 de octubre del 2023

PRIMERO.-Objeto del recurso y argumentos jurídicos de la demanda.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León con sede en Burgos, de fecha 26 de octubre de 2022, dictada en los expedientes NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, interpuestas contra el acuerdo de 25 de noviembre de 2021 por el que se desestima el recurso de reposición contra el acuerdo por el que se declaraba al recurrente responsable subsidiario en virtud de lo establecido en el artículo 43.1 a) por las deudas y sanciones tributarias de la sociedad PROYECTOS Y PROMOCIONES CONTYSHA S.A., con un alcance total de 32.083,46 euros.

Invoca la recurrente en apoyo de sus pretensiones anulatorias que si al administrador de una sociedad le es exigible la diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, también se le debe exigir a la Administración la misma diligencia, ya que la sociedad tenía inmuebles que no se han realizado posibilitando que se hayan ejecutado las hipotecas y se pierda la forma de cobrar la deuda, siendo la propia inactividad de la Administración que no ha ejecutado nada y ahora se pretende cobrar al administrador.

SEGUNDO. -Argumentos jurídicos de los escritos de contestación a la demanda.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente por la Administración demandada, quien sostiene la concurrencia del supuesto de hecho del artículo 43.1.a) LGT, se opone que las alegaciones de la demandante las cuales no desvirtúan la concurrencia del supuesto del artículo citado, cuales son

a) La comisión de infracciones tributarias por la Sociedad.

b) La condición de administrador de hecho o de Derecho en el tiempo de cometerse la infracción en la persona del responsable.

c) La existencia de una conducta del órgano de administración reveladora de la ausencia de la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias, lo que se manifiesta en que no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios.

Y que según consta de los antecedentes relatos en la contestación a la demanda, la sociedad de la que el recurrente era administrador fue sancionada tributariamente en cuatro ocasiones, no siendo las resoluciones sancionadoras objeto de recurso alguno y que en este caso mientras el recurrente era administrador, la sociedad cometió las infracciones consistentes en no abonar los tributos en plazo, por lo que dicha sociedad ha estado conforme en que ha cometido dichas infracciones.

Que el recurrente era el administrador en el momento de cometerse las mismas, siendo administrador único y socio principal de la mercantil, no habiéndose negado dicho extremo por el recurrente, así como consta la falta de diligencia del órgano de administración, dado que no consta, para que el administrador pudiera eludir su responsabilidad, que haya actuado tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, por lo que concurren los requisitos para declarar dicha responsabilidad al amparo de lo establecido en el artículo 43.1 a) de la LGT.

Y en cuanto a la supuesta negligencia de la Administración Tributaria, que la responsabilidad se basa en que el administrador ha incumplido el deber de vigilancia para impedir la comisión de las infracciones, por lo que el hecho de que la Administración pese haberse embargado bienes no se hayan realizado los embargos ello es debido a que estaban hipotecados y por tanto en aplicación del artículo 77 de la LGT, la preferencia de créditos de la Hacienda Pública tiene un obstáculo en cuanto se oponen los acreedores hipotecarios, por lo que la entidad bancaria tiene preferencia en la ejecución de los débitos que no puede ser desatendida por la Hacienda Pública, estando el administrador social obligado a capitalización de la sociedad mediante la ampliación del capital social o haber solicitado el concurso de acreedores en aras a la búsqueda de un convenio, habiéndose omitido dichas obligaciones, por todo lo cual, se termina solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO-Antecedentes que derivan del expediente administrativo.

A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes:

1.- Que el 24 de octubre de 2001 se constituye la sociedad PROYECTOS Y PROMOCIONES CONTHISA S.L. siendo administrador único el recurrente desde dicha fecha como consta en el Registro Mercantil, acontecimiento 2815 del expediente administrativo digital.

2.- La Sociedad mercantil PROYECTOS Y PROMOCIONES CONTHISA S.L. ha sido sancionada el día 29 de noviembre de 2012 con un importe de 179,58 €) en el acuerdo con referencia NUM004 por dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa del tributo la deuda tributaria que debiera resultar por el concepto de retenciones e ingresos a cuenta correspondiente al ejercicio dos mil diez.

3.- El día 11 de julio de 2013 se impuso una sanción por importe de 528,34 € en el acuerdo con referencia NUM005 por determinar o acreditar improcedentemente partidas a compensar o deducir en la base de declaraciones futuras en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio dos mil once.

4.- El día 3 de junio de 2014 se impuso una sanción por importe de 23.242,19 € en el acuerdo con referencia NUM006 por determinar o acreditar improcedentemente partidas a compensar o deducir en la base de declaraciones futuras en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio dos mil doce.

5.-. El día 9 de junio de 2014 se impuso una sanción por importe de 112,50 €, en el acuerdo con referencia NUM007 por resistencia, obstrucción, excusa a las actuaciones de la Administración tributaria.

Así como se practicaron acuerdos de exigencia de reducción contra la citada sociedad.

6.- En fecha de 27 de abril de 2021, se dicta la Dependencia de Recaudación el acuerdo de declaración de fallido respecto del contribuyente PROYECTOS Y PROMOCIONES CONTISHA, S.A., con número de identificación fiscal A40184210.

7.- En fecha de 9 de junio de 2021 se dicta acuerdo de inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario al amparo del artículo 43.1, en su letra a), de la Ley 58/2003, contra don Domingo.

8.- En fecha de 30 de agosto de 2021 se dicta acuerdo de derivación de responsabilidad tributaria de carácter subsidiario al amparo del artículo 43.1, en su letra a), de la Ley 58/2003, siendo el alcance de la responsabilidad:

- Ingreso de deuda por retenciones del ejercicio dos mil diez por importe de 342,03 €.

- Sanción del ejercicio dos mil once por importe de 1.006,35 €.

-Sanción del ejercicio dos mil doce por importe 44.270,82 €.

- Sanción del ejercicio dos mil once por importe de 150,00

9.- En fecha de 13 de octubre de 2021, don Domingo interpuso recurso de reposición contra el acuerdo de derivación de responsabilidad. El recurso de reposición fue desestimado por resolución de 25 de noviembre de 2021.

10.- En fecha de 12 de enero de 2022 el demandante interpuso reclamación económico-administrativa, que desestima la reclamación 26 de octubre de 2022 económico- administrativa.

CUARTO.- Sobre la concurrencia de los requisitos para la derivación de responsabilidad, normativa aplicable.

Y dado el supuesto de responsabilidad subsidiara aplicado en el acuerdo de 30 de agosto de 2021 acontecimiento 35 del expediente digital, se ha de tener en cuenta la siguiente normativa aplicable, así conforme el artículo 41 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, Ley General Tributaria que establece:

"1. La ley podrá configurar como responsables solidarios o subsidiarios de la deuda tributaria, junto a los deudores principales, a otras personas o entidades. A estos efectos, se considerarán deudores principales los obligados tributarios del apartado 2 del artículo 35 de esta ley .

2. Salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

3. Salvo lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley, la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria exigida en período voluntario.

Cuando haya transcurrido el plazo voluntario de pago que se conceda al responsable sin realizar el ingreso, se iniciará el período ejecutivo y se exigirán los recargos e intereses que procedan.

4. La responsabilidad no alcanzará a las sanciones, salvo las excepciones que en esta u otra ley se establezcan.

En los supuestos en que la responsabilidad alcance a las sanciones, cuando el deudor principal hubiera tenido derecho a la reducción prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley, la deuda derivada será el importe que proceda sin aplicar la reducción correspondiente, en su caso, al deudor principal y se dará trámite de conformidad al responsable en la propuesta de declaración de responsabilidad.

La reducción por conformidad será la prevista en el artículo 188.1.b) de esta Ley. La reducción obtenida por el responsable se le exigirá sin más trámite en el caso de que presente cualquier recurso o reclamación frente al acuerdo de declaración de responsabilidad, fundado en la procedencia de la derivación o en las liquidaciones derivadas.

A los responsables de la deuda tributaria les será de aplicación la reducción prevista en el artículo 188.3 de esta Ley.

Las reducciones previstas en este apartado no serán aplicables a los supuestos de responsabilidad por el pago de deudas del artículo 42.2 de esta Ley.

5. Salvo que una norma con rango de ley disponga otra cosa, la derivación de la acción administrativa para exigir el pago de la deuda tributaria a los responsables requerirá un acto administrativo en el que, previa audiencia al interesado, se declare la responsabilidad y se determine su alcance y extensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 174 a 176 de esta ley. Con anterioridad a esta declaración, la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares del artículo 81 de esta ley y realizar actuaciones de investigación con las facultades previstas en los artículos 142 y 162 de esta ley.

La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los responsables solidarios.

6. Los responsables tienen derecho de reembolso frente al deudor principal en los términos previstos en la legislación civil."

El artículo 182.2 LGT dispone:

"Responderán subsidiariamente del pago de las sanciones tributarias las personas o entidades que se encuentren en los supuestos de los párrafos a ), g ) y h) del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley , en los términos establecidos en dicho artículo.

El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria será el previsto en el artículo 176 de esta Ley ."

El artículo 43. 1 de la misma Ley, en sus apartados a) y b) establece:

"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

b) Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago."

El artículo 174 establece en cuanto a la declaración de responsabilidad:

"1. La responsabilidad podrá ser declarada en cualquier momento posterior a la práctica de la liquidación o a la presentación de la autoliquidación, salvo que la ley disponga otra cosa.

2. En el supuesto de liquidaciones administrativas, si la declaración de responsabilidad se efectúa con anterioridad al vencimiento del período voluntario de pago, la competencia para dictar el acto administrativo de declaración de responsabilidad corresponde al órgano competente para dictar la liquidación. En los demás casos, dicha competencia corresponderá al órgano de recaudación.

3. El trámite de audiencia previo a los responsables no excluirá el derecho que también les asiste a formular con anterioridad a dicho trámite las alegaciones que estimen pertinentes y a aportar la documentación que consideren necesaria.

4. El acto de declaración de responsabilidad será notificado a los responsables. El acto de notificación tendrá el siguiente contenido:

a) Texto íntegro del acuerdo de declaración de responsabilidad, con indicación del presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto.

b) Medios de impugnación que pueden ser ejercitados contra dicho acto, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos.

c) Lugar, plazo y forma en que deba ser satisfecho el importe exigido al responsable.

5. En el recurso o reclamación contra el acuerdo de derivación de responsabilidad podrá impugnarse el presupuesto de hecho habilitante y las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sin que como consecuencia de la resolución de estos recursos o reclamaciones puedan revisarse las liquidaciones que hubieran adquirido firmeza para otros obligados tributarios, sino únicamente el importe de la obligación del responsable que haya interpuesto el recurso o la reclamación.

No obstante, en los supuestos previstos en el apartado 2 del artículo 42 de esta Ley no podrán impugnarse las liquidaciones a las que alcanza dicho presupuesto, sino el alcance global de la responsabilidad.

Asimismo, en los supuestos previstos en el citado apartado no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 212.3 de esta Ley, tanto si el origen del importe derivado procede de deudas como de sanciones tributarias.

6. El plazo concedido al responsable para efectuar el pago en período voluntario será el establecido en el apartado 2 del artículo 62 de esta ley.

Si el responsable no realiza el pago en dicho plazo, la deuda le será exigida en vía de apremio, extendiéndose al recargo del período ejecutivo que proceda según el artículo 28 de esta ley."

QUINTO.- Concurrencia de los requisitos de derivación de responsabilidad subsidiaria.

No cuestiona la parte demandante la concurrencia de los presupuestos para la derivación de responsabilidad, ni cuestiona ahora, como se hacía con ocasión de la reclamación económico administrativa que no estuviera conforme con los ingresos tenidos en cuenta respecto de la Sociedad de la que es administrador, la existencia de fuerza mayor que justificara el impago o la falta de notificación de las liquidaciones, cuestiones todas ellas que se invocaban y que obtuvieron respuesta adecuada en la resolución administrativa del TEAR ahora impugnada, tampoco nada alega respecto de la falta de prueba de la inexistencia de ventas, o la constancia de las notificaciones realizadas a la sociedad en el buzón electrónico asociada a su dirección electrónica, como se recoge en dicha resolución, en la cual expresamente se indican las actuaciones realizadas por la Administración, con conocimiento formal del obligado tributario, tendentes al cobro de las deudas derivadas, haciendo constar las diligencias de embargo de bienes inmuebles, de créditos, de valoración de inmuebles, todo lo cual justificaba la inexistencia de prescripción para el inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad.

Nada de ello se combate en la demanda, donde el recurrente se limita a afirmar la existencia de una falta de diligencia de la actuación de la Administración Tributaria que a su juicio haría anulable el acuerdo de derivación, por no haberse ejecutado los embargos trabados.

Pero lo cierto es que partiendo del artículo 43. 1 de la Ley General Tributaria, que en su apartado a) establece:

"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones."

Con base al mentado precepto, la responsabilidad tributaria exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada.

b) Condición de administrador al tiempo de cometerse la infracción.

c) La existencia de una conducta del administrador, por acción u omisión, determinante de la comisión de la infracción.

En el caso que no ocupa, cabe apreciar la concurrencia de todos los requisitos exigidos para la derivación de la responsabilidad subsidiaria, por cuanto:

1.- Ha existido una comisión de varias infracciones tributarias en relación con el Impuesto de Sociedades y retenciones a cuenta o por resistencia, obstrucción excusa a las actuaciones de la Administración, como resulta acreditado en el expediente administrativo.

2.- El recurrente era administrador de entidad mercantil sancionada, al tiempo de la comisión de dichas infracciones tributarias como resulta de la información del Registro Mercantil.

3.- Y finalmente, cabe apreciar la existencia de una conducta del administrador que, por acción u omisión, es determinante de la comisión de dichas infracciones, por cuanto no ha realizado los actos que, siendo de su incumbencia, hubieran determinado el adecuado cumplimiento de los deberes tributarios de la entidad infractora, ni tampoco las actuaciones tendentes al pago de dichas deudas, mediante la capitalización de la sociedad o la disolución ordenada de la misma mediante la solicitud de concurso.

El artículo 36 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, establece que, con carácter general, todo sujeto pasivo viene obligado a efectuar el pago de la deuda tributaria, a formular cuantas declaraciones y comunicaciones exijan las normas reguladoras de los tributos, y a llevar y conservar los libros de contabilidad, registros fiscales y demás documentos que en cada caso se establezcan, siendo por tanto responsabilidad del Administrador verificar el adecuado cumplimiento de los deberes tributarios de la entidad que administra. Es por ello que, partiendo que la simple negligencia en la conducta del administrador es suficiente para que se le atribuya la responsabilidad, conforme al apartado 1 del artículo 183 de la Ley General Tributaria 58/2003, la comisión de varias infracciones tributarias por la entidad de la que era administrador revela, como mínimo, una evidente negligencia en su actuación, existiendo al menos culpa in vigilando.

En atención a lo expuesto, dada la obligación de vigilancia del administrador que hubiera impedido la comisión de las infracciones y el hecho de que de que se haya producido el incumplimiento de varias obligaciones tributarias por la entidad jurídica de la que en dicho momento era administrador, no cabe sino concluir que el recurrente, como administrador único, no cumplió con la conducta que le era exigible y que la misma ha de calificarse al menos como culposa, y sin que tales circunstancias hayan sido desvirtuadas por el recurrente, como impone el artículo 105 de la Ley General Tributaria al señalar que "1. En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo", pues ninguna prueba se ha propuesto a tales efectos, ya que no consta ni que la recurrente procediera a la disolución ordenada de la sociedad, si esta no tenía un patrimonio neto suficiente para hacer frente a las obligaciones pendientes, al amparo del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital o haber procedido en su caso a la ampliación de capital.

Siendo ello así resulta totalmente irrelevante que se pretenda enervar tal conclusión tratando de hacer recaer en la Administración la responsabilidad por no haber realizado los embargos trabados, cuando además aparece que, como resulta del expediente administrativo, se realizaron actuaciones ejecutivas para la realización de bienes para el pago de las deudas, referidas a la valoración de inmuebles, donde constaba la diligencia de embargo de los mismos, diligencia de embargo de cuentas bancarias, de créditos y derechos, así como del sobrante de subastas, por lo que la falta de realización de los embargos no se produjo por falta de diligencia de la Administración, sino por la existencia de hipoteca a favor del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, como resulta de los requerimientos de cargas anteriores que obra en el acontecimiento 6939 del expediente administrativo, de lo que aparecía la constancia de acreedor preferente derivada de dichas hipotecas, por lo que conforme establece el artículo 77 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su numero 1.

La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 78 y 79 de esta ley.

Por lo que en modo alguno habría podido la Hacienda Pública realizar dichos embargos de los bienes inmuebles de la Sociedad sin respetar la prelación del cobro y realización de las hipotecas existentes a favor de la entidad bancaria, por lo que tampoco cabe apreciar la negligencia que se reprocha a la Administración, procediendo por todo ello la desestimación del recurso por ser la resolución recurrida conforme a Derecho.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo por aplicación del art.139.1 de la LJCA, en la redacción otorgada por la Ley 37/11, la expresa condena al recurrente al pago de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: