Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2023 de 28 de julio del 2023

PRIMERO.-Objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la sentencia de 15 de febrero de 2023, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Burgos, en el procedimiento ordinario núm. 30/2022, por la se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil Huerto del Rey 17 S.L. contra la Resolución nº 3659/22 de 4 de abril de 2022, del Concejal Delegado de Licencias, dictada en el expediente 7/2021-SAN- VEL, por la que se le imponía una sanción de 1500€ y la retirada inmediata de la instalación y anulación de la autorización municipal, durante toda la temporada por la ocupación de la vía pública.

Mencionada sentencia desestima el citado recurso con base en los siguientes razonamientos, tras rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada y examinando, dado el contenido de la demanda, los cuatro motivos de impugnación invocados en la misma, en los siguientes términos:

A tenor del escrito de demanda, se viene a oponer 4 motivos de recurso, que consisten en la caducidad de expediente, la prescripción, la aplicación retroactiva de la norma más favorable y, por último, la falta de competencia del órgano. En relación a la caducidad, y dado que se invoca el plazo de 6 meses conforme al art. 14 del Decreto 189/1994, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento Sancionador de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en este caso del examen del expediente se aprecia que el acuerdo de inicio, tras la denuncia de Policía Local de 15 de mayo de 2021, es de fecha 4 de noviembre de 2021 (folio 8 del expediente). La resolución (folio 20) es dictada el 4-4-2022 y se notifica el 22 de abril de 2022. No ha transcurrido por tanto en ese lapso de tiempo el plazo de 6 meses exigible para apreciar la caducidad. Cierto es que en la resolución final, en sus antecedentes, se recoge que se inicia el expediente en fecha 22 de septiembre de 2021 pero lo cierto es que, compartiendo en este sentido lo así opuesto por el Ayuntamiento de Burgos, la existencia o no de caducidad no está en función de que, por error, se haya reseñado en el acuerdo final que impone la sanción una fecha equivocada de inicio de expediente sino en función de la fecha en que este efectivamente se hubiera iniciado y, conforme a lo que resulta del expediente y se corrobora por los actos periféricos que le acompañan ( su propia notificación así como su registro de salida ) dicho acuerdo de inicio es de fecha 4-11-2021 y, por tanto, dicha caducidad no se habría producido.

Misma suerte desestimatoria debe correr la alegación efectuada en relación a la prescripción de la infracción y es que el acta de denuncia es de fecha 15-5-2021 por colocación de 7 veladores más de los autorizados, reseñándose que tiene instaladas 21 mesas teniendo autorizados 18 que, por medidas de restricción covid 19 es el 80% siendo estos 14, por lo que tiene instalados 7 más de los autorizados. La autorización que consta el 4-5-2021 es de 18 veladores. El acuerdo de inicio, conforme ya se señaló, es de 4 de noviembre de 2021. Alegada la prescripción, debe tenerse en cuenta que conforme a la Ordenanza municipal reguladora de la instalación de veladores en suelo público se trataría de infracción muy grave de acuerdo al art. 16 a) (colocación de 3 veladores o más sin autorización) y, de acuerdo al art. 30 Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público el plazo de prescripción de la infracción sería de 3 años y, no existe ni invocación ni acreditación en el expediente de que desde la colocación de esos veladores de más sobre los autorizados hubiera pasado ese plazo de prescripción. A ello cabría añadir que, en cualquier caso, se trataría de una infracción continuada y que solo empezaría a computarse el plazo de prescripción desde que hubiera finalizado la conducta infractora.

Se ha invocado asimismo la aplicación del principio de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras favorables y ello lo sustenta en que dado que en fecha 14 de junio de 2021 se le otorga autorización para instalación de 24 veladores entiende que ello debe ser aplicado así de forma retroactiva al tener un contenido más favorable para el interesado. La regulación sobre aplicación de las disposiciones sancionadoras de contenido favorable se contiene en el artículo 26.2 LRJSP y este precepto dispone que "Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición". En este caso, lo relevante es que al tiempo en que se formula la denuncia (15 de mayo de 2021) el local del que se trata tenía autorización para 18 veladores (resolución de 4 de mayo de 2021) y que por razón de las restricciones por la situación de covid 19 se redujo en un 80% pasando así a 14. La autorización para ampliación del número de veladores hasta 24 es de fecha 14 de junio de 2021 (documento 4 aportado con la demanda). Ello implica que cuando se detecta la infracción, la autorización que tenía el actor únicamente le habilitaba para los 18 veladores y, en definitiva, se detectó una infracción consistente en colocación de veladores por encima de lo autorizado. El hecho de que con posterioridad obtenga una autorización para ese número superior de veladores en fecha 14 de junio de 2021 no implica el que la infracción no se hubiera cometido. En cualquier caso, la aplicación de la norma o disposición posterior más favorable está prevista precisamente para eso, esto es, para disposiciones y no para actos. Por otro lado, entenderlo como lo plantea el actor pasaría necesariamente porque la autorización para 24 veladores que se le otorga el 24 de junio se le diera en realidad efectos retroactivos y, no conteniendo disposición en tal sentido en esa autorización , la regla general es que produzca efectos desde la fecha en que se dicten ( art. 39.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre).

Finalmente y, respecto a la falta de competencia igualmente denunciada por entender que el Jefe de servicio de licencias carece de competencia para el dictado del acto que nos ocupa se considera que tampoco puede verse acogido en la medida que el Jefe de servicio de licencias no es quien impone la sanción, ya que esta es dictada por el Concejal delegado de licencias conforme así se desprende de la lectura del acto impugnado (folio 22 vuelto) y el Jefe de servicio únicamente comunica al interesado dirigiéndole escrito comunicándole el dictado de esa resolución no asumiendo por tanto en modo alguno competencia sancionadora alguna que pueda invalidar el dictado del acto que nos ocupa.

SEGUNDO. - Argumentos del recurso de apelación.

Y la parte apelante se alza frente a dicha sentencia, para solicitar su revocación, esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:

1º.- La infracción de la sentencia de las normas reguladoras de la misma por incongruencia, con infracción del artículo 218.2 de la LEC, artículo 24.1 y 248.3 de la LOPJ y artículo 120.3 de la Constitución, sobre la motivación de las sentencias: incongruencia omisiva de la sentencia por inmotivada, siendo generadora de indefensión, ya que la sentencia se dicta sin dar la oportuna tramitación procesal a la perdida de objeto sobrevenida, alegada en el escrito de conclusiones de la recurrente, con vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho al procedimiento con todas las garantías, nulidad, ya que se invocó la perdida sobrevenida de objeto, de lo que no se dio traslado a la parte demandada, considerando que concurre la misma dada la naturaleza de la autorización, puesto que durante la tramitación del presente procedimiento finalizó la temporada 2021, a la que venía referida la autorización otorgada, por lo que "la retirada inmediata de la instalación y anulación de la autorización municipal durante toda la temporada", que se recogía en el acuerdo impugnado, no sería de aplicación y habría perdido su virtualidad, ya que en 2022, en modo alguno podría sancionarse a la recurrente con "la anulación de la autorización municipal de su terraza" en la temporada 2021, por lo que concurre la pérdida sobrevenida de objeto a este respecto.

2º.- Infracción por la sentencia apelada, de las normas reguladoras de la misma, por incongruencia por error o subsidiariamente omisiva, artículo 218 de la LEC: falta de la debida consideración de los efectos del principio de legalidad y tipicidad conforme el artículo 25 de la Constitución, a la hora de apreciar la sanción impuesta, lo que es causante de indefensión del artículo 24.2 de la Constitución, identificación de los conceptos "temporada" y "anualidad". Analogía prohibida, ya que, dado que son aplicables al presente procedimiento sancionador, los principios y garantías derivados de la Constitución aplicables al Derecho Penal, se considera que a la vista del contenido de la Ordenanza aplicable, conforme a su artículo 4, no puede asimilarse el concepto de temporada con año natural y sin embargo la sanción se circunscribe a un periodo menor durante la temporada y en todo caso resulta imposible trasladar los efectos de la sanción a un periodo distinto del autorizado.

Y en cuanto a la tipicidad, que no se conoce que temporada, dentro del año natural de la autorización, habría de aplicarse la sanción (verano, otoño..) por lo que su falta de determinación lleva a concluir con la ausencia de tipicidad de la sanción impuesta, realidad que en modo alguno es valorada en la Sentencia, que parte de la equiparación absoluta entre los términos "temporada" y "año natural", lo que no puede ser asumido, pues acarrea soluciones totalmente diferentes y además que en modo alguno cabria considerar que se estaría ante una infracción continuada como indica la sentencia apelada, ya que el hecho objeto de la sanción solo se produjo durante unas horas de un día concreto, no pudiéndose considerar como una infracción continuada.

3º.-Vulneración del artículo 85 de la Ley 39/2015, por inexistencia de puesta en conocimiento del derecho al reconocimiento de responsabilidad siendo generador de indefensión, artículo 24.2 de la Constitución, en el acuerdo de inicio o subsidiariamente junto con la propuesta de resolución, siendo una cuestión de orden público procesal.

4º.-Vulneración por la sentencia de la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias 59/2004, 161/2003, 193/2003, ya que la función de la Jurisdicción Contenciosa como revisora del acto, impide que se puedan corregir, ni subsanar errores, siendo generador de indefensión y relevante para el fallo en relación con el artículo 24 de la Constitución y a la seguridad jurídica, artículo 9.3, en este punto se denuncia respecto de la fecha de inicio del expediente sancionador, que se ha plasmado en distintos momentos una concreta fecha, por lo que no se trata de un error puntual, siendo por ese motivo por el que se solicito la caducidad del expediente, que existen dos acuerdos de inicio diferentes, de lo que resulta que no puede aceptarse que quien aparece como instructora en el procedimiento pueda intervenir en el procedimiento y como informante en el mismo.

5º.- Vulneración por la sentencia del artículo 29 de la Ley 40/2015, por falta de proporcionalidad, ya que se invoca que se trata de una infracción acontecida en un momento concreto, para un establecimiento que abría todos los días, que en modo alguno tiene ninguna otra proyección, ni causa ningún daño a nadie.

TERCERO. -Argumentos jurídicos de la oposición a la apelación y su inadmisibilidad.

A dicho recurso se opone la Administración demandada esgrimiendo los siguientes argumentos:

Que procede la declaración de inadmisibilidad del recurso de apelación por no alcanzar la cuantía de 30.000 € establecida en el artículo 81.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, ya que la Sentencia apelada fija la cuantía en indeterminada superior a 30.000 €.

Y, en cuanto al fondo que, nada objetable existe en la sentencia impugnada, dado que no existe la incongruencia omisiva de la misma, por cuanto la alegación de la pérdida sobrevenida parcial de objeto carece de cualquier fundamento, ya que se trata de una alegación formulada en el escrito de conclusiones de forma improcedente, dado que es una circunstancia que ya existía a la fecha de interposición del recurso, por lo que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre dicha cuestión introducida en el escrito de conclusiones, la cual fue rechazada de forma implícita, no procediendo además en ningún caso la retroacción de actuaciones, sino la resolución expresa de dicha cuestión de forma desestimatoria, conforme lo invocado en el escrito de oposición a la apelación.

Que tampoco existe incongruencia omisiva por la falta de resolución de cuestiones que se introdujeron ex novo en el recurso de apelación, como son las referidas a la falta de tipicidad y legalidad, siendo imposible que exista incongruencia, además de resultar dichas alegaciones contradictorias con la propia argumentación referida a la pérdida sobrevenida de objeto, ya que la apelante se contradice, pues en su alegación de pérdida sobrevenida de objeto, que reitera en su recurso de apelación, invoca que a los efectos de las autorizaciones de terrazas cada año, anualidad o temporada, supone un periodo independiente y al propio tiempo opone infracción del principio de legalidad por tratar como equivalentes "anualidad" y "temporada", además de no existir defecto de tipicidad, dado que la infracción se encuentra tipificada en el artículo 20.1 a) de la Ordenanza.

En cuanto a la mención que hace la sentencia apelada de la concurrencia de una infracción continuada, lo cierto es que, aunque se concluyera que no es tal, ello no desvirtúa lo razonado en aquélla, habida cuenta de que desde su comisión, el 15 de mayo de 2021, no transcurrieron 3 años hasta el acuerdo de inicio, por lo que la alegación de la recurrente es irrelevante y en nada desvirtúa el rechazo por el órgano judicial a quo de la prescripción invocada de adverso.

Tampoco se ha producido la vulneración del artículo 85.3 de la Ley 39/2015, ya que dicha alegación no se formuló ni en la demanda, ni en el escrito de conclusiones, por lo que se trata de una cuestión nueva que no puede introducirse en la apelación, conforme la doctrina de esta Sala, además de no darse el presupuesto para su aplicación.

Y en cuanto a la fecha de inicio del expediente sancionador, se remite a lo argumentado al respecto en la sentencia de instancia, sin que se estén incorporando en la misma actos dictados con posterioridad a la interposición del presente recurso, ya que la sentencia apelada se limita a atender a la fecha del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, el 4 de noviembre de 2021, manifiestamente anterior a la fecha de 25 de mayo de 2022, de interposición del recurso contencioso-administrativa y que, no solo obraba en el expediente administrativo, sino que fue notificado a la apelante, como ella misma señaló en su escrito de conclusiones.

Que tampoco existe duplicidad de acuerdos de iniciación, el cual le fue notificado a la recurrente y el que figura al folio 9 es el traslado de dicho acuerdo, no uno nuevo.

Y respecto de las alegaciones sobre las funciones desarrolladas por la Instructora, que es una cuestión nueva también introducida en apelación, además de no concurrir defecto alguno, ya que dicha funcionaria se limitó a actuar como instructora y en tal concepto, emitió los informes obrantes en el expediente administrativo.

No existiendo la supuesta infracción del principio de proporcionalidad, alegación que se introdujo indebidamente en el escrito de conclusiones y además en apelación se introduce el artículo 29.4 de la Ley 40/2015, que es una previsión potestativa para el órgano administrativo competente para resolver, el cual, con buen criterio, no se planteó aplicarla, ya que la infracción que cometió la apelante, en un momento, además, de restricciones para combatir la COVID-19, era muy grave, dado el exceso de veladores y por las circunstancias concurrentes que se reseñan en el escrito de oposición a la apelación.

CUARTO. - Inadmisibilidad del recurso de apelación.

Y como quiera que la Administración apelada esgrime, en primer lugar, la inadmisibilidad del presente recurso de apelación, por entender que la cuantía del mismo, aunque se haya fijado en la instancia como indeterminada, pero dado el importe de la sanción impuesta que no excede de 30.000€, al no haber acreditado la recurrente el perjuicio generado por dicha sanción, procede enjuiciar dicha causa de inadmisibilidad.

Así, a dicha inadmisibilidad se opone la parte apelante por considerar que el presente recurso de apelación es admisible, dada la posible cuantificación de la repercusión económica de la sanción impuesta, respecto de ello la apelante sostiene que, sin duda se supera la cuantía fijada, como sostiene en su escrito de alegaciones, acontecimiento 135 del procedimiento de origen, donde se invoca que a nivel orientativo las ventas durante el periodo indicado por la sanción, superarían con creces el importe exigido para acceder a la apelación.

Por lo que para resolver esta cuestión es preciso recordar lo que sobre dicha admisibilidad establece la LRJCA, así como lo que ha Jurisprudencia ha venido estableciendo al respecto.

Y para recordar dicha normativa y mencionada Jurisprudencia, la Sala ya se ha pronunciado al respecto en la sentencia de 23 de marzo de 2012, dictada en el recurso de apelación 208/2011, en la que se volvió a trascribir parcialmente la sentencia 305/2011 de esta Sala de fecha 8.7.2011 dictada por esta misma Sala y Sección en el recurso de apelación núm. 55/2011, así como en el recurso de apelación, que invoca la Administración apelada, en su escrito de oposición a la apelación, sentencia de 17.7.2020 dictada en el recurso de apelación 31/2020, en la que se recordaba que:

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Para resolver esta cuestión es preciso recordar lo que sobre dicha admisibilidad establece la LRJCA, así como lo que ha Jurisprudencia ha venido estableciendo al respecto. Así, señala el art. 81.1 de la LRJCA que: "Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de dieciocho mil euros".

Y en orden a la determinación de dicha cuantía señala el art. 41 de la misma Ley lo siguiente: "1. La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo...".

Añade el art. 42.1.a) de la misma que "Para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal Civil, con las especialidades siguientes:

a) Cuando el demandante solicite solamente la anulación del acto, se atenderá al contenido económico del mismo, para lo cual se tendrá en cuenta el debito principal, pero no lo recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad salvo que cualquiera de éstos fuera de importe superior a aquél.

b) Cuando el demandante solicite, además de la anulación, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada o cuando solicite el cumplimiento de una obligación administrativa, la cuantía vendrá determinada:

Primero.- Por el valor económico total del objeto de la reclamación y el del acto que motivó el recurso, si la Administración pública hubiera denegado totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante.

Segundo.- Por la diferencia de la cuantía entre el objeto de la reclamación y el del acto que motivó el recurso, si la Administración hubiera reconocido parcialmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante...".

Y en torno a la naturaleza de orden público de esta materia, como así recuerda las sentencias de esta Sala de fecha 7.5.2009 y 25.3.2010, dictadas respectivamente en los recursos de apelación 234/2008 y 299/2009, señala el TS en el auto de fecha 17 de noviembre de 2.005, dictado en el recurso de casación núm. 1594/2004 viene señalando lo siguiente : <>.

Quiere decir con ello la Jurisprudencia del T.S. que el recurso de casación, y también por ello el de apelación será admisible cuando se den los requisitos procesables exigidos legalmente, todo lo cual lo podrá valorar lógicamente en el presente caso la presente Sala, y ello pese a que el Juzgador de Instancia apreciara, que la sentencia dictada en autos era susceptible de apelación. Este mismo criterio se recoge en la STS Sala 3ª, sec. 4ª, de fecha 15-9-2004 (rec. 64/2003. Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), cuando sobre dicha cuestión expone el siguiente criterio jurisprudencial:

"Por otro lado, es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía -en la doble modalidad de casación ordinaria y para la unificación de doctrina-, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada siempre, naturalmente, que la cuantía sea estimable o inferior al límite legalmente establecido. También viene declarando repetidamente esta Sala que no es obstáculo para declarar, en trámite de sentencia, la inadmisión de un recurso de casación la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional...

Por lo que se refiere a la posible inadmisión del recurso por razón de la cuantía, así, si bien en un principio se estableció la cuantía del recurso en indeterminada, las providencias de apremio como ha quedado expuesto, no alcanzan, individualmente, la cifra de tres millones de pesetas, no pudiendo su suma acceder a la casación ni tampoco comunicar a ninguna tal posibilidad ( artículo 41.3 LRJCA , aplicado a la casación), según conocida y reiterada jurisprudencia de esta Sala, y todo ello con independencia de que hayan dado lugar a uno o varios actos por cuanto debe entenderse que es la cuantía individualizada de cada providencia de apremio y no la suma de las cuatro, la que determina objetivamente la cuantía del proceso contencioso administrativo a efectos de casación...

También esta Sala y el T.S. se ha pronunciado con reiteración cómo valorar la cuantía de un recurso en un caso como en el de autos en el que convergen además de una sanción económica la suspensión de una licencia de apertura con el cierre del establecimiento por el tiempo de quince días. A este respecto señalaba ya la Sala en la sentencia de fecha 24 de junio de 2.004, dictada en el recurso de apelación 34/2004, luego reiterado en el auto de fecha 8.9.2006, dictado en el rollo de apelación núm. 96/2006 lo siguiente:

<"en aquellos casos en que, aún tratándose de sanciones que consisten en privación de derechos, existe una posibilidad razonable de establecer su valoración económica, debe fijarse la cuantía del recurso con arreglo a ella, pues así se infiere de las normas generales sobre determinación de la cuantía, que ordenan estar al <>, sin exigir que éste se concrete en suma de dinero ( art. 50 LRJCA ) y admitir genéricamente la existencia de <> ( art. 51.2 de la misma Ley sin ceñirse a los de carácter pecuniario".Y valorando el T.S. en dicho auto una resolución que imponía una multa de 30.000 ptas. y la suspensión de la autorización administrativa por el tiempo de un mes precisa que "el importe de la sanción pecuniaria impuesta, unida al importe económico en que razonablemente puede cuantificarse la privación de la autorización administrativa para conducir vehículos a motor durante un mes, consistente...en los gastos previsibles que por todos los conceptos puede imponer la contratación de un servicio individual de transportes que ofrezca una utilidad equivalente a la conducción personal de un vehículo durante el expresado período, difícilmente podrá rebasar la cifra de un millón de pesetas, lo que determina, que en aplicación de lo establecido en el art. 102.a.2) en relación con los arts. 102.a.5 ) y 100.2.a) de la LRJCA deba declararse la inadmisión del presente recurso".

Con el mismo tenor se ha manifestado esta Sala en el auto de fecha 1.12.2000, dictado en el rollo de apelación 3/2000, también en la sentencia de fecha 5.10.2001, dictada en el rollo de apelación núm. 72/2001....>>.

Aplicando tales criterios al caso de autos, considera la Sala que sumando a los 600,00 € de multa los hipotéticos perjuicios que pudiera causar al actor el cierre de la discoteca por el corto espacio de tiempo de quince días, no resulta acreditado siquiera de forma indiciaria que la cuantía del presente procedimiento alcance los 18.000,00 €; y no alcanzando dicho importe ha de concluirse que la sentencia de instancia no es susceptible de apelación en lo que respecta a la impugnación de la resolución sancionadora por causas o motivos que afectan exclusivamente a la propia resolución o al expediente tramitado al efecto. Y a dicha conclusión no obsta el hecho de que en la instancia se declarara como indeterminada la cuantía del recurso, ya que tal afirmación no conlleva necesariamente que esa indeterminación supere los 18.000,00 €, ni tampoco obsta el hecho de que en la sentencia de instancia se informa sobre la posibilidad de ser recurrida en apelación y el hecho de que haya sido admitido a trámite dicho recurso de apelación por el Juzgado de Instancia.>>.

En similares términos se pronuncia la sentencia del TS Sala 3ª, sec. 1ª, de 14-4-2011, dictada en el recurso 94/2010, de la que ha sido Ponente Don José Manuel Sieira Míguez, en la que se concluye al respecto lo siguiente:

"Y ello es así, porque si bien la Resolución recurrida incorpora, junto a la sanción pecuniaria de 12.200 euros, otras consecuencias para la empresa expedientada, las mismas no pueden afectar a la determinación de la competencia objetiva del órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa competente para conocer del asunto, pues las mismas dimanan del carácter "muy grave" de la infracción apreciada. Así, la pérdida automática de las ayudas, bonificaciones y cualesquiera beneficios derivados de la aplicación de programas de empleo, por un periodo de un año desde la fecha de comisión de la infracción, constituye una sanción expresamente calificada de accesoria, que se impone a los empresarios que hubieran cometido la infracción apreciada, ex artículo 23.3, en relación con el artículo 46 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto , que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Y, por su parte, la responsabilidad solidaria de la empresa respecto de la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora como prestación pública, tal previsión aparece indefectiblemente unida a la comisión de una de las infracciones tipificadas en el apartado a) del artículo 23.1 de la citada Ley , tal y como dispone el apartado segundo del citado artículo 23 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social .

Esta Sala, ha venido declarando reiteradamente, que la imposición de una sanción accesoria (a lo que ha de equipararse una consecuencia ineludible como la previsión de la responsabilidad solidaria antes aludida) constituye una circunstancia que no modifica las reglas sobre recurribilidad de las resoluciones judiciales (por todos, Auto de 2 de julio de 2009 -recurso de casación núm. 6298/2008 -) y, en tal medida, tampoco puede alterar las reglas para la determinación de la competencia objetiva entre los distintos órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa."

Y si bien es cierto que en la referida sentencia de 17 de julio de 2020, concluíamos considerando que la cuantía del recurso, aunque fuera relativamente indeterminada por conllevar las sanciones impuestas el cierre del establecimiento, esa indeterminación no impedía afirmar que a la vista de lo que en ese caso se invocaba en la demanda y que no se había acreditado que la cuantía del recurso excediera de los 30.000 €, que es el límite cuantitativo aplicable conforme establece actualmente el artículo 81.1 a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pero en el presente caso se ha de concluir de distinta forma, primero por la documentación aportada por la apelante el traslado para alegaciones concedido al efecto y segundo porque en este caso dadas las circunstancias en las que se produjo la imposición de sanción, momentos de restricciones para el ejercicio de una actividad de hostelería y que se basaba fundamentalmente en la existencia de terrazas o veladores, es por lo que en el presente caso singular, puede considerarse justificado que se haya fijado la cuantía como indeterminada y superior a 30.000€, de ahí que el Juzgador de Instancia haya admitido a trámite dicho recurso de apelación, procediendo por ello la desestimación de dicha causa de inadmisión del recurso de apelación.

QUINTO.- Sobre la incongruencia de la sentencia de instancia.

Y entrando a examinar ya los motivos de fondo del recurso de apelación, se invoca por la entidad recurrente en primer lugar la existencia de incongruencia de la sentencia de instancia por no haber entrado a examinar la cuestión invocada en el escrito de conclusiones de dicha parte y referida a la pérdida sobrevenida de objeto del presente recurso, siendo así que es verdad que la sentencia apelada no se pronuncia sobre dicha cuestión, dado que el contenido del artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es claro cuando afirma que en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación, en este caso lo que se invoca en el escrito de conclusiones, como motivo de la existencia de pérdida sobrevenida de objeto, además de no ser tal, se pretende justificar en que durante la tramitación del procedimiento finalizo la temporada 2021 a la que viene referida la autorización otorgada por lo que la retirada inmediata de la instalación y anulación de la autorización municipal durante toda la temporada que recogía el acuerdo impugnado, no sería de aplicación, por lo que concurre la pérdida sobrevenida, pero a ello hay que decir dos cosas, primero, que no es cierto que durante el presente procedimiento finalizara la temporada 2021, dicha temporada estaba finalizada a la fecha de presentación del presente recurso jurisdiccional e incluso durante la tramitación del procedimiento sancionador había finalizado, por lo que dicha alegación se debió de haber invocado en la demanda, dado que a la fecha de la resolución impugnada ya estaba finalizada la temporada o anualidad a la que iba referida la autorización.

Y en segundo lugar dicha circunstancia nunca constituiría una pérdida sobrevenida de objeto, ya que el hecho de que durante la tramitación del procedimiento sancionador hubiera finalizado la temporada de 2021 a la que venía referida la autorización de la instalación, no implica en modo alguno la pérdida sobrevenida de objeto del procedimiento, ya que no ha existido acto alguno ulterior que haya determinado la modificación de las circunstancias, salvo el transcurso del tiempo, que podría ser determinante de la imposibilidad de ejecución de la sanción, pero en modo alguno cabe afirmar que porque la actuación impugnada haya desplegado temporalmente sus efectos el recurso carezca de interés jurídico para el recurrente, que es lo determinante de una perdida sobrevenida de objeto y como lo demuestra que se mantenga la apelación, ya que como precisa la sentencia del TS Sala 3ª de 20 noviembre de 2017, nº 1764/2017, dictada en el recurso de casación 2272/2015 y de la que fue Ponente Don José Luis Requero Ibáñez, en la que se razona que:

OCTAVO. - Como motivo Primero de casación plantean al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA el expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto.1º de esta sentencia, motivo basado en la infracción de los artículos 69.c) de la LJCA y 22.4 de la LEC por haber declarado la sentencia impugnada la pérdida de objeto del pleito, con inadmisión del recurso jurisdiccional (cf. Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia). Pues bien, al respecto hay que indicar lo que sigue:

1º El instituto de la "pérdida de objeto procesal" hay que referirlo a eso, al objeto del pleito, no a su presupuesto, y el objeto son las pretensiones que en el proceso contencioso- administrativo se hacen valer respecto de esos presupuestos, esto es, actos expresos o presuntos, inactividad o disposiciones generales.

2º Para hablar con propiedad de pérdida de objeto hay que estar a la pretensión anulatoria referida a la impugnación de un acto o reglamento. Por tanto, si esos presupuestos - actos o reglamentos - ya han sido anulados o derogados en caso de los reglamentos, hay pérdida de objeto porque no cabe ya mantener una pretensión anulatoria, es decir, no cabe pretender respecto del acto o disposición impugnadas su expulsión del tráfico jurídico o, en su caso, del sistema de fuentes pues jurídicamente ya no existen.

3º Una variante de esta figura es la satisfacción extraprocesal. En el contencioso-administrativo tal posibilidad está ligada al reconocimiento por la propia Administración demandada de las pretensiones del demandante ( artículo 76 LJCA). Tal figura no es en propiedad un caso de pérdida de objeto que viene determinada por circunstancias sobrevenidas, externas o ajenas al pleito tal y como cabe deducir también del artículo 22.1 de la LEC.

En este caso, dicho acto recurrido no ha sido anulado, ni expulsado del tráfico jurídico, solo ha transcurrido el tiempo, lo que ya había ocurrido incluso a la fecha de interposición de la demanda, pero no por ello el recurso había perdido su objeto por pérdida sobrevenida, ya que si bien dicho supuesto se ha admitido como modo de terminación del proceso contencioso administrativo, como recoge también la sentencia del TS Sala 3ª de 21 marzo de 2017, nº 484/2017, recurso de casación 2786/2014, Ponente Don Ángel Ramón Arozamena Laso, en los siguientes términos:

Por ello, es de aplicación la jurisprudencia que recoge esta Sala y Sección en sentencia de 14 de noviembre de 2014 -recurso de casación núm. 2881/2011:

«La jurisprudencia de esta Sala Tercera se ha pronunciado sobre supuestos similares de pérdida de objeto y así cabe citar la Sentencia de 26 de enero de 2012 (RC 3057/2009). Se declara en esta sentencia que esta Sala viene aceptando algún modo de terminación del proceso contencioso-administrativo no previstos específicamente en los artículos 74, 75 y 76 de la Ley reguladora de esta, singularmente el de pérdida del objeto -véase sentencia de 20 de noviembre de 2009 (casación 520/2007) supuesto que no es igual al de la satisfacción extraprocesal. Por lo demás, también la Ley de Enjuiciamiento Civil atempera el rigor del principio de perpetuatio iurisdictionis en cuanto contempla que las circunstancias sobrevenidas tengan incidencia en el proceso cuando la innovación privare de interés legítimo a las pretensiones formuladas "(...) por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa" ( artículo 413, apartados 1 y 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 22 de la misma Ley). (...) En la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (RC 121/2013) dijimos que "en definitiva conforme con lo dispuesto en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en sede contencioso-administrativa ex disposición final primera LJCA, que prevé que se declare concluido el procedimiento cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda deje de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida al haberse satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor". En consecuencia, y dadas las singulares circunstancias concurrentes, no cabe formular objeción alguna a la sentencia impugnada desde la perspectiva del artículo 22 LEC en la medida que el objeto principal del recurso ha desaparecido y no persiste un interés legítimo en la recurrente en obtener un pronunciamiento, a fin de obtener un resarcimiento económico. Finalmente, cabe significar que, según se desprende de la doctrina de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en las sentencias de 23 de junio de 2014 (RC 136/2013) con cita de las sentencias de 13 de mayo de 2010, de 27 de noviembre de 2012, y de 5 de marzo de 2013 (RC 3000/2011), es inherente a la naturaleza jurídica del proceso y a la función encomendada a los órganos jurisdiccionales, que aquél termine sin resolver la cuestión de fondo cuando la pretensión deducida no requiera ya de un pronunciamiento judicial, lo que permite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional, declarar terminado el procedimiento si se produjera en efecto la concurrencia del presupuesto de carencia sobrevenida del objeto del proceso»

Lo que no acontece en el presente caso, donde es evidente dados los términos de la demanda y la apelación, que el recurso no ha perdido el interés jurídico para la recurrente, ya que además la supuesta existencia de dicha pérdida no produciría la estimación del recurso, sino el archivo de las actuaciones, sin ningún examen del fondo del asunto, lo que no podría conducir a la estimación de la demanda, como se interesaba en el escrito de conclusiones, donde se introdujo dicha alegación y así resulta del acontecimiento 72 del procedimiento de origen.

Y hemos de indicar además sobre la existencia de incongruencia a la que se refiere también la apelante, que como ha indicado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones y lo ha hecho en los siguientes términos, en la sentencia de 26 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación 1319/215, de la que ha sido Ponente Don Rafael Fernández Montalvo:

TERCERO.- La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa petendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Es claro en el presente caso que a la vista del contenido de las pretensiones articuladas en la demanda y los términos del recurso, que la sentencia apelada es plenamente congruente, sin que haya incurrido en ninguna incongruencia omisiva o ex silentio, ya que el órgano judicial ha dado contestación a las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, en los escritos rectores del procedimiento, como corresponde y respecto a lo invocado en conclusiones cabe interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, dado lo expuesto en la presente sentencia, no siendo necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, bastando con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales e inexistentes como es el caso, ya que lo fundamental es que no se ha dejado de contestar la pretensión sometida a consideración en la instancia.

SEXTO.- Sobre la incongruencia por error u omisiva de la sentencia apelada, por la falta de la debida consideración de los defectos de tipicidad y legalidad de la infracción imputada a la recurrente.

Respecto de dicha cuestión además de dar por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento de derecho anterior para rechazar la existencia de incongruencia dado que la sentencia apelada contesta a todas las alegaciones formuladas en la demanda, reiterando que no es preciso realizar una contestación pormenorizada a cada una de las alegaciones cuando se desprende de su conjunto que se da respuesta a todas las cuestiones planteadas, pero es que además y es fundamental indicar que resulta sorprendente que se reproche la omisión de examen de unos supuestos defectos de tipicidad y legalidad, cuando no fueron invocados en la demanda, ni en el escrito de conclusiones, aun cuando este tampoco fuera el momento procesal para ello, ya que en el escrito de conclusiones, acontecimiento 72 del procedimiento de origen, se invocaba, entre otras cuestiones, la legalización de la situación preexistente derivada de un acto municipal de un mes después, que a juicio de la actora, convertiría en atípicos los hechos sancionados, pero en modo alguno se invocaba la existencia de un defecto de tipicidad o de legalidad, por lo que difícilmente cabe reprochar de omisiva o errónea una sentencia que no se pronuncia sobre aquello que no se le ha planteado y tampoco se entiende procedente el planteamiento de la tesis por el Juez de Instancia o la Sala, ante una evidente falta de consistencia de dicha alegación, ya que si bien el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones o en el momento de dictar sentencia, conforme los artículos 65.2 y 33.2 de la Ley de la Jurisdicción, al no considerarse concurrentes dichos motivos, ya que tampoco en la demanda, acontecimiento 35 del procedimiento de origen se hacía ninguna referencia a dicho motivo de nulidad de la resolución impugnada, por lo que en este punto resulta aplicable plenamente la doctrina invocada por el Letrado del Ayuntamiento, respecto de que se trataría de cuestiones nuevas que se introducen en el recurso de apelación y por tanto inadmisibles, ya que como concluye la sentencia del TSJ de Madrid de 23 de noviembre de 2021 dictada en el recurso de º 666/2021, rec. 524/2020 PTE.: López de Hontanar Sánchez, Juan Francisco, en su fundamento de derecho primero:

Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso ". Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación..

Por lo que ello bastaría para desestimar lo invocado por la apelante, en el motivo segundo del recurso de apelación, ya que no se puede entrar a debatir una cuestión nueva con ocasión del recurso de apelación porque supondría la desnaturalización del mismo, al haberse introducido dicho motivo en la presente instancia, en este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 dictada en el recurso 3497/1992, de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Montalvo, que en su Fundamento de Derecho Tercero destaca que:

...Y en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998)."

Y ello, además de que como invoca el Ayuntamiento en su escrito de oposición a la apelación, con que bastaría una lectura del artículo 20.1 a) de la Ordenanza Municipal reguladora de la Instalación de Veladores en suelo público, publicada en el BOP de 3 de noviembre de 2011 y siendo la aplicable por razones temporales, para apreciar que no concurre la vulneración de ninguno de los principios constitucionales invocados por la entidad recurrente.

Y únicamente señalar respecto de la alegación de la indebida consideración como continuada de la infracción que se contiene en la sentencia apelada, que lo cierto es que, si bien resulta cuestionable que se trate de una infracción continuada, pudiendo serlo mientras el presunto infractor mantuviera un comportamiento vulnerando los términos de la autorización concedida y mientras persistiera en su aptitud de incumplimiento, dicha consideración carece de relevancia alguna puesto que la referencia a la misma para rechazar la existencia de prescripción, lo que tampoco cabe apreciar dado que se imputa una infracción muy grave conforme el artículo 16 a) de la citada Ordenanza y conforme resulta de la artículo 30 de la Ley 40/2015, el plazo de prescripción es de tres años, los cuales no han transcurrido dada la fecha de comisión de la infracción, por lo que procede rechazar todas las alegaciones formuladas en el apartado o motivo segundo del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Sobre la vulneración del artículo 85 de la Ley 39/2015 .

En cuanto al hecho de que la sentencia apelada no haya tenido en consideración la inexistencia de la oferta de reducción del importe de la sanción conforme al artículo 85.3 de la Ley 39/2015, nuevamente se trata de una cuestión que se ha introducido de forma novedosa en el recurso de apelación, por lo que reiteramos lo expuesto en el fundamento precedente, además de que no resultaría aplicable por existir una sanción de contenido no pecuniario y que incluso en esos casos se trataría de una infracción puramente formal que no causa perjuicio alguno al interesado, que no pide que se aplique la rebaja no anunciada, ni indica que de haberse ofrecido la rebaja habría procedido al pago voluntario de la sanción y que no habría interpuesto el recurso administrativo primero y jurisdiccional después, ya que la conducta de la parte actora lo que evidencia es que jamás tuvo interés alguno en pagar la sanción, ni dejar de alegar en vía administrativa y jurisdiccional lo que ha tenido por conveniente, por lo que procede rechazar dicho motivo impugnatorio.

OCTAVO.- Sobre la vulneración de la naturaleza revisora de la jurisdicción por la imposibilidad de subsanar errores, sobre la fecha de incoación del expediente sancionador y funciones de la instructora.

Igual suerte desestimatoria debe correr este motivo impugnatorio, dado que si bien es cierto que en la resolución sancionadora de 4 de abril de 2022 se hace constar que el procedimiento sancionador se inició el 22 de septiembre de 2021, lo cierto es que como consta en el folio 8 del expediente según su numeración, folio 15 del acontecimiento 4 del expediente administrativo digital, el acuerdo de inicio no fue de dicha fecha, sino de 4 de noviembre de 2021, por lo que atendiendo a la fecha de la resolución sancionadora no había transcurrido el plazo de seis meses de caducidad del expediente, sin que el hecho de que por error se haya indicado la fecha de 22 de septiembre de 2021 como inicio del expediente, aun cuando dicha fecha se reiterase en el pliego de cargos o en la propuesta de resolución carece de relevancia alguna, desde el momento que es claro del examen del expediente sancionador que no concurre tal caducidad y además el hecho de que se haya de tener en cuenta la verdadera fecha del acuerdo de incoación suponga que se hayan tenido en cuenta por el Juzgador actos dictados con fecha posterior a la interposición del recurso jurisdiccional, dado que dicho acuerdo de inicio es de fecha 4 de noviembre de 2021 y el recurso contencioso administrativo se interpuso el día 25 de mayo de 2022, por lo que no se están en modo alguno teniendo en cuenta actos posteriores a la interposición del recurso, ni superando la función revisora que corresponde a la Jurisdicción contencioso administrativa, sino únicamente se pone de relieve del examen del expediente que la fecha de inicio del mismo no permite apreciar la existencia de caducidad, además no existen dos acuerdos de inicio diferentes como sostiene la parte apelante, sino que el acuerdo de inicio de 4 de noviembre de 2021, fecha tenida en cuenta por el Juzgador de Instancia para rechazar la existencia de caducidad, folio 8 y en el folio 9 del acontecimiento 4 del expediente administrativo digital, es la comunicación de dicho acuerdo que se realiza por la Instructora a la sociedad recurrente a quien se le notifica al folio 12, con fecha 26 de noviembre de 2021, por lo que ni existen dos actos de inicio, ni existe acuerdo de inicio firmado por la Instructora, sino que esta comunica al interesado que el Concejal Delegado de Modernización Administrativa, Transparencia, Vías Públicas y Conservación, Licencias y de la Oficina de Contratación de Obras Municipales, en el día de la fecha había dictado el acuerdo de incoación, de lo que cabe así mismo concluir que no existen realizadas por la Instructora funciones que no le correspondan, ya que el informe que se reprocha que realiza al folio 19 del expediente administrativo, no adicionaba nada al contenido de la propuesta de resolución que la misma instructora en el cumplimiento de sus funciones había emitido, debiendo tener en cuenta además que dicho informe si bien indica como número de expediente 7/2021, en la providencia de 22 de marzo de 2022 obrante al folio 15 se hace constar la notificación de propuestas de resolución en los expedientes 7/2021 y 1/2022, lo que puede justificar la existencia del mismo, sin que ello implique falta de imparcialidad y/o objetividad de la Instructora en el presente expediente sancionador 7/2021, por lo que procede desestimar el motivo impugnatorio esgrimido en el recurso de apelación.

NOVENO.- Sobre el principio de proporcionalidad.

Y finalmente sobre la vulneración por la sentencia apelada del artículo 29 de la Ley 40/2015 , sobre la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta y que debió de haberse impuesto la misma en su grado mínimo, lo que se invocaba en el escrito de conclusiones, lo que no resulta admisible, como ha concluido el Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de septiembre de 2018, dictada en el recurso de casación 2841/2017 y de la que fue Ponente Don Cesar Tolosa Tribiño, en su Fundamento de Derecho Sexto, que:

En definitiva, la sala de instancia ha hecho adecuada aplicación del artículo 65.1 de la Ley de la Jurisdicción cuando establece que <>, prohibición de que las partes planteen nuevas cuestiones (o motivos de impugnación o nulidad) en los escritos de conclusiones que tiene su fundamento en proteger el derecho de defensa de la parte contraria. A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1700/2001) señala que: <>.

Y si ello no fuera suficiente para desestimar dicho motivo impugnatorio, solo significar que conforme el artículo 20.1 de la Ordenanza aplicable, la infracción muy grave, además de la retirada y anulación de la autorización, tenía prevista una multa de 1.501 € a 3.000€ habiéndose por tanto impuesto la sanción cumpliendo el principio de proporcionalidad, procediendo por todo ello la desestimación integra del presente recurso de apelación y de las pretensiones formuladas por la parte apelante en el suplico de su demanda, escrito de conclusiones y recurso de apelación, confirmándose en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA hacer expresa imposición de costas a la parte apelante por las devengadas en esta segunda instancia, por imperativo legal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA