Sentencia Contencioso-Administrativo 171/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 89/2023 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación y alegaciones de la parte apelante.

Es objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de fecha 21 de junio de 2023, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Ávila, dictada en el procedimiento ordinario número 295/2022, por la que se desestima el recurso interpuesto por la entidad, GLOVOAPP23, S.A., contra la Resolución, de fecha 2 de Noviembre de 2022, de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) en Ávila, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución, de fecha 4 de Mayo de 2022, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS, sobre actas de liquidación confirmando y elevando a definitiva la liquidación practicada.

Dicha sentencia desestima el recurso, tras recordar lo resuelto por esta Sala en su sentencia de 6 de junio de 2022 en cuanto a la procedencia del alta de los trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social, que:

CUARTO.- Respecto al resto de alegaciones de la recurrente referidas propiamente al acta de liquidación practicada, afirma la misma que la dilación de las actuaciones inspectoras durante más de 9 meses debe llevar a declarar la nulidad del acta de liquidación, debiendo decirse al respecto que el presente procedimiento se refiere a un acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional y no se refiere a un acta de liquidación e infracción

No ha habido demora en las actuaciones inspectoras previas de comprobación, ya que entre el inicio de las actuaciones de comprobación con la comparecencia del primer trabajador en la IPTSS de Ávila, realizada el día 27/02/2020 hasta la fecha de notificación del acta de infracción no habría transcurrido el plazo máximo de duración de 9 meses establecido en el art. 17 .1 del Real Decreto 138/2000 de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la inspección de Trabajo y Seguridad Social, si se tiene en cuenta la crisis ocasionada por la Covid y lo que se dirá.

Tampoco se han interrumpido las actuaciones comprobatorias por tiempo superior a cinco meses, entre trámite y trámite de comprobación referidos en las actas, habiéndose respetado la previsión contenida en el apartado 5 del referido art. 17 .1 del Real Decreto 138/2000.

Tampoco corresponde a la inspección de Trabajo declarar la caducidad del procedimiento liquidatorio o sancionador que se ha iniciado por las actas correspondientes, ni declarar el archivo de tales actas, ya que dicha competencia la tiene la autoridad que ostenta las competencias para resolver.

De conformidad con lo que se establece en la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID- 19 y la Disposición Adicional Cuarta (derogada con efectos de 1 de junio de 2020 por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 537/2020 de 22 de mayo) y desde esa fecha el cómputo de los plazos administrativos que hubieran sido suspendidos se reanudó o se reinició, si así se hubiera previsto en una norma con rango de ley aprobada durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas, según determina el artículo 9 del citado Real Decreto.

Por tanto, los plazos administrativos suspendidos el día 15 de marzo de 2020 continuaron computándose a partir del día 1 de junio de 2020 o se iniciaron nuevamente cuando así lo hubiera establecido una norma con rango de ley aprobada durante este período.

Por lo expuesto, no se ha producido la caducidad alegada ya que de un examen de las fechas en que se han ido produciendo las actuaciones del procedimiento se colige que habría habido interrupción del plazo prescriptivo en numerosas ocasiones.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la alegada improcedencia del recargo, decir que no nos hallamos ante un expediente sancionador, sino ante un expediente de liquidación de cuotas sociales carente de naturaleza sancionadora, por lo que no juegan aquí los elementos configuradores del derecho penal y, entre ellos, el de la culpabilidad.

El art. 30.1. b.1°) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que procederá imposición de un recargo del 20%, cuando "transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamientos, se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación". Dicha norma no establece salvedad alguna.

En cuanto a la naturaleza del "recargo por mora", el mismo carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago por parte del responsable.

Procede el recargo al transcurrir el plazo sin ingreso de las cuotas.

SEXTO.- En relación con el cálculo de las liquidaciones, como se establece en el acta se han hecho teniendo en cuenta las facturaciones realizadas.

Respecto a la no concordancia, se da explicación detallada en la resolución recurrida sobre los datos que han sido proporcionados por la recurrente quien ha tenido conocimiento de las altas y bajas practicadas.

Añadir que los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. EI mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Dicha presunción no se ha desvirtuado por la parte recurrente.

La actuación de la Inspección de Trabajo y de la TGSS ha sido revisada ya por la Jurisdicción Social y por la Contencioso-administrativa sin que ninguna de ellas haya determinado que existe quiebra del principio de confianza legítima, ni de ningún otro.

La parte recurrente se limita a alegar que la liquidación practicada no es correcta pero no aporta liquidación que acredite ello, ni cual es la correcta a su entender, ni determina en qué consiste el error en la liquidación que le ha sido practicada.

Cuanto queda expuesto no puede quedar en modo alguno desvirtuado por el informe de un empleado de la parte recurrente, el Sr. Jacinto, dada su vinculación laboral con dicha parte, lo que determina que deba cuestionarse la concurrencia en su declaración de los necesarios principios de imparcialidad y objetividad.

Frente a dichas conclusiones se alza la entidad recurrente invocando como motivos de impugnación de la sentencia apelada:

1. La improcedencia de la liquidación practicada con efectos retroactivos por no concurrir un manifiesto incumplimiento de la norma, ya que se debe de partir de la consideración de que la Administración lo que ha determinado es que colaboradores de reparto de la recurrente, encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, debían pasar a estar encuadrados, por razón de la actividad prestada para la actora, en el Régimen General, formalizando las correspondientes altas de oficio y, además, ha propuesto y confirmado un acta de liquidación de cuotas con efectos retroactivos por el periodo octubre/2019 a diciembre/2020, sin que ello haya ido acompañado de ninguna propuesta sanción administrativa vinculada a la circunstancia de no haber solicitado el alta de los colaboradores en dicho Régimen General y haber cotizado conforme a las reglas aplicables al mismo.

Por lo que, resulta plenamente predicable al presente caso la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre la delimitación y alcance de las potestades administrativas en materia de Seguridad Social, sentencia de 29- 4-2021 dictada en el recurso 6246/2019.

Ya que en este caso no cabe hablar de una conducta de manifiesto quebrantamiento de la normativa en materia de Seguridad Social, sino de una cuestión que se mueve en el terreno de la "duda razonable de interpretación", conectada con la discutida calificación de la naturaleza de la relación entre la actora y los colaboradores de reparto, como resulta de los pronunciamientos existentes al respecto, como la sentencia del TS en unificación de doctrina de 25-9-2020, doctrina que solo se ha podido conocer a partir del dictado de la misma, como resulta del propio informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la jurisprudencia sobre la existencia de la duda razonable de interpretación, por lo que la sentencia de recurrida no puede mantener la liquidación de cuotas emitida por la Tesorería General de la Seguridad, por lo que se solicita se deje sin efecto la resolución que confirma el acta de liquidación practicada, ordenando, asimismo, dejar sin efecto y el archivo de esta última.

2. Sobre la nulidad del acta liquidación y posterior resolución confirmatoria por manifiesto error material como consecuencia de la situación de pluriempleo de algunos sujetos incluidos en el acta.

Y en cuanto a la caducidad de las actuaciones inspectoras, la sentencia apelada declara que no procede entenderlo así por la suspensión de la pandemia, pero como resulta del expediente administrativo, no hubo paralización alguna del plazo durante este periodo, siendo que la actuación inspectora se dilató durante un plazo de 11 meses y 21 días.

Por lo que se debe declarar la nulidad de las actas por haberse dilatado las actuaciones inspectoras más de los 9 meses previstos normativamente a tal efecto, en los arts. 21.4 Ley 23/2015 y 8.2 del RD 928/1998.

Ya que las presentes actuaciones inspectoras se inician mediante comparecencia de los repartidores ante la ITSS de Ávila el 27 de febrero de 2020, y finalizan mediante acta de infracción de 17 de febrero de 2021, 11 meses y 21 días después de haberse iniciado.

Y pese a lo indicado en el acta de liquidación núm. NUM000 de 29 de enero de 2021, sobre la declaración del Estado de Alarma mediante Real Decreto 463/2020, del mismo contenido del acto administrativo se desprende que no se suspendieron las actuaciones inspectoras, por el estado de alarma, sino que las mismas se continuaron por medios electrónicos, como resulta de determinadas actuaciones.

Pero, incluso reconociendo que los plazos administrativos estuvieron suspendidos desde el 15 de marzo, hasta el 31 de mayo de 2020, descontando dicho periodo de tiempo, la actuación inspectora se ha dilatado más allá de los 9 meses previstos en la normativa aplicable, sin que existan razones fácticas ni jurídicas que justifiquen dicha dilación.

Y que la Inspección no procedió a ampliar el plazo de actuación con las formalidades exigidas normativamente, ni ha concluido la misma practicando acta de infracción por obstrucción a la labor inspectora, además de que deben tenerse en cuenta las exigencias que deben darse para que opere la posibilidad de ampliar el plazo de 9 meses previsto para llevar a cabo las actuaciones inspectoras, conforme resulta de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

Sin que tampoco quepa apreciar dilaciones imputables a la recurrente, por lo que resulta aplicable la sentencia de la Audiencia Nacional de 11 de febrero de 2010, recurso 164/2008, así como la del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2011 dictada en el recurso 5006/2005, por lo que en aplicación del art. 8.2 del RD 928/1998, debe rectificarse la sentencia dictada en el sentido de que al haber transcurrido el citado plazo de 9 meses ha decaído la posibilidad de extender acta de liquidación como consecuencia de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo y se debe declarar la caducidad de las mismas y con ello, la nulidad de las actas practicadas.

3. En cuanto a la liquidación propuesta, se invoca la inaplicación del artículo 62.3 b) del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social por ser contrario a la ley, el quebrantamiento de los artículos 24 y 25.1 de la Constitución y el error material en la determinación de la deuda, errores de cálculo, tanto en las bases de cotización, como en los tiempos de trabajo.

Ya que las actas de liquidación se extenderán de acuerdo con la remuneración total que efectivamente perciba el trabajador, en razón del trabajo que realice por cuenta ajena, lo que debe integrar la base de cotización y con arreglo a los tiempos de prestación de trabajo.

Habiendo quedado acreditados en autos y tras la prueba practicada que las retribuciones reales de los repartidores son las que se indican en el recurso de apelación, como resulta del informe pericial que fue ratificado por el testigo perito y que deberán tenerse en cuenta para dictar la sentencia en apelación toda vez que en la sentencia de instancia no constan ni las retribuciones ni los coeficientes de parcialidad.

Ya que, si bien la Administración afirma haber tenido en cuenta los datos proporcionados por la recurrente para la obtención de las bases de cotización y los porcentajes de parcialidad, la cuantía recogida en el acta de liquidación es superior a la que correspondería en virtud de la información proporcionada en su día, así como de la documentación y del certificado de las bases que se acompañan con la demanda.

El acta de liquidación cuantifica la deuda en 47.424,38€, más un recargo de 9.484,86 €, conformando un total de 56.909,24 €, cuando la cuantía del acta debe ser la siguiente 43.003,89€, más un recargo de 8.600€, siendo un total de 51.603,89 €, que es el resultado de aplicar los mismos tipos de cotización tenidos en cuenta por la propia administración a los datos reales que esta parte postula, por un total de 113.168 € de base de cotización.

Ya que siempre que resulte materialmente posible la Administración a la hora de proceder a la liquidación de cuotas, habrá que atender a las remuneraciones realmente percibidas, como indica la sentencia del TS de 28-9-1998, recurso 6499/1992, por lo que se solicita se revisen en todo caso las bases de cotización estimadas y consignadas en el acto administrativo que se impugna.

4. Sobre la improcedencia del recargo se alega frente al argumento de la sentencia de instancia que no acoge este motivo al considerar que no estamos ante un procedimiento sancionador, que para practicar la liquidación impugnada se precisa de una interpretación, contra el criterio de la propia Inspección de Trabajo que en actuaciones anteriores ha considerado que la relación que une al repartidor con la empresa era ajena al orden social, por lo que en ningún caso cabe imponer recargo alguno, ya que no se está ante una falta de liquidación o de cotización, realizada con ánimo de fraude de la empresa y que el recargo por mora, según reiterada doctrina y jurisprudencia, tiene un carácter sancionador, de modo que debe interpretarse y aplicarse a la luz de los principios que rigen el procedimiento sancionador administrativo, ya que los elementos configuradores del derecho punitivo exigen de un elemento subjetivo que en este caso no concurre, por lo que se solicita se anule el recargo o, subsidiariamente sea corregido, en la suma de 8.533,68€.

SEGUNDO. - Argumentos de oposición al recurso de apelación.

Frente a dichos motivos impugnatorios expuestos en el recurso de apelación, por la Administración demandada, se sostiene la conformidad a derecho de la sentencia apelada y ello por entender, que:

Sobre la improcedencia de la liquidación practicada con efectos retroactivos, puesto que no concurre un manifiesto incumplimiento de la norma, que frente a ello se considera que si existe dicho incumplimiento, puesto que el comportamiento de la actora es contrario a lo dispuesto en los artículos 16, 18, 22, 29, 136, 140, 141, 142, 144 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y a los artículos 29.1 a 32.3 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de datos de en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, así como los artículos 6.1, 7.2, 13 y 22.1 del Reglamento General sobre Cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social y los artículos 6, 12, 56 y 59 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social y a las numerosas sentencias que se invoca que declaran que la relación que une a la demandante y a los trabajadores es una relación laboral, sentencia que fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Social, de 20-1-2022, así como de esta Sala, sentencia 6-6-2022, que en el Recurso Contencioso-Administrativo 76/2021.

Y que la existencia de incumplimientos no supone necesariamente la existencia de sanción, además que ello no fue alegado en demanda, lo que implica incurrir en desviación procesal.

Que las sentencias que invoca la apelante no resultan de aplicación y que su comportamiento ha sido en todo momento malicioso y encaminado al incumplimiento de sus obligaciones y de las resoluciones judiciales que se han ido dictando.

También se invoca la existencia de desviación procesal sobre la alegación referida a que algunos trabajadores estaban en situación de pluriempleo, lo que además no tiene nada que ver con la liquidación de cuotas por no haber dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a dichos trabajadores y tenerlos en el RETA, ya que el pluriempleo no modifica nada, podrá dar lugar a su alta en el RETA también por la otra actividad, pero no impide que proceda el alta en el Régimen General y que, lo que se le ha liquidado son las cuotas correspondientes según las facturas que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social examinó.

Y sobre la caducidad que estamos ante un procedimiento que versa sobre las Actas de liquidación de cuotas no de actuaciones Inspectoras, no existiendo tal caducidad, ya que entre el inicio de las actuaciones comprobatorias, con la comparecencia del primer trabajador en la IPTSS de Ávila, hasta la fecha de notificación del acta de infracción se ha respetado el plazo máximo de duración de 9 meses establecido en el art. 17.1 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, ya que no corresponde a la Inspección de Trabajo declarar la caducidad de procedimiento liquidatorio y debe tenerse en cuenta lo contemplado en las Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, lo que supone que los plazos administrativos estuvieron suspendidos desde el día 15 de marzo y continuaron computándose a partir del día 1 de junio, lo que aplicado al presente caso, permite concluir que no se ha producido la caducidad alegada, dadas las fechas en que se han ido produciendo las actuaciones del procedimiento para verificar que tal caducidad se ha interrumpido en numerosas ocasiones.

Se alega que la liquidación no aplica el art. 62.3 b) del Reglamento General de Recaudación y vulnera los arts. 24 y 25 de la Constitución, pero no se desarrolla tal vulneración y respecto de la prueba practicada se trata de un informe realizado por un empleado de la demandante, frente a lo que se invoca la presunción de certeza de los hechos reflejados en las Actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Con relación con el cálculo de las liquidaciones, como se indica en el acta se hacen teniendo en cuenta las facturaciones realizadas y se han comunicado los coeficientes de parcialidad, en función de lo que la propia empresa indicó, sin que las alegaciones formuladas por la recurrente enerven, ni desvirtúan los hechos, fundamentos de derecho y decisión de la resolución impugnada, dado lo establecido en el artículo 15 del Real Decreto 928/1998.

Y que la determinación que se realiza en este recurso relativa a la cantidad a liquidar, no se realizó en el Recurso de Alzada, ni en la demanda, ni en el escrito de conclusiones, por lo que se vuelve a incurrir en desviación procesal, sin que se pueda destruir la presunción de certeza con la pericial de una persona que tiene una relación de dependencia laboral con la demandante.

Y finalmente sobre la procedencia del recargo, que tras todas las sentencias que se han ocasionado y de la actuación de la recurrente, queda claro, que actúa con ánimo de fraude, por lo que dado lo establecido en el artículo 30.1 b) 1 del Real Decreto Legislativo 8/2015 y la naturaleza del recargo por mora, conforme la Sentencia del Tribunal Constitucional 121/2010, se considera que este motivo del recurso también debe ser desestimado.

TERCERO. - Sobre la improcedencia de la liquidación con efectos retroactivos.

La parte recurrente, ahora apelante, invoca como primer motivo impugnatorio de la sentencia de instancia, la imposibilidad o improcedencia de la liquidación de cuotas practicada con efectos retroactivos, dado que entiende que no ha existido incumplimiento de la norma, sino una cuestión jurídica controvertida sobre cómo debía estar encuadrado el trabajador, si en un régimen u otro.

Dicho esto, se ha de poner de relieve que la parte actora, ya no cuestiona como no podía ser de otra forma, el correcto encuadramiento de los trabajadores, dado que se trata de una cuestión ya resuelta, como se afirma en la sentencia de instancia, en su Fundamento de Derecho Tercero, por eso ahora en la presente instancia solo se invoca ya la imposibilidad de liquidación con efectos retroactivos, alegación que propiamente no se había realizado en demanda, aun cuando se indicaba que no se desprendía de la normativa aplicable que fuera preceptivo girar liquidación por la cuota correspondiente al régimen en que se debía de estar encuadrado, pero no se cuestionaban específicamente los efectos retroactivos de la liquidación de cuotas, sino que el alta indebida sería válida hasta la fecha en que se fije en el acto que la declara y por ello nada se argumenta al respecto en la sentencia de instancia, por lo que se trataría de una cuestión nueva que se introduce en el recurso de apelación y por tanto inadmisibles, ya que como concluye la sentencia del TSJ de Madrid de 23 de noviembre de 2021 dictada en el recurso de º 666/2021, recurso 524/2020, de la que ha sido Ponente Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, en su fundamento de derecho primero:

Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso ". Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.

Por lo que si bien con ello bastaría para desestimar lo invocado por la apelante, respecto de la improcedencia de la liquidación practicada con efectos retroactivos, ya que no se puede entrar a debatir una cuestión nueva con ocasión del recurso de apelación porque supondría la desnaturalización del mismo, al haberse introducido dicho motivo en la presente instancia, en este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 dictada en el recurso 3497/1992, de la que fue Ponente Don Rafael Fernández Montalvo, que en su Fundamento de Derecho Tercero destaca que:

... Y en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen critico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998)."

No obstante ello, cabe indicar que no existe reproche alguno en cuanto a las fechas a las que se refiera la liquidación de cuotas, de octubre de 2019 a noviembre de 2020, ya que conforme establece el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, en su artículo 35 relativo a los efectos especiales de las altas y bajas de los trabajadores, en su numero 2º, precisa que las altas practicadas de oficio por las direcciones provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las administraciones de la Seguridad Social de ellas dependientes retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras.

Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que ésta hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición.

No obstante, cuando la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consista en un requerimiento de pago de cuotas o en un acta de liquidación elevada a definitiva en vía administrativa por la Tesorería General de la Seguridad Social, siempre que se hubiera efectuado el ingreso de su importe, los efectos del alta se retrotraerán, para causar futuras prestaciones, a la fecha de inicio del período de liquidación figurado en el requerimiento o acta.

Por ello no es lo determinante el hecho de que se haya cuestionado el correcto encuadramiento del trabajador, sino que en este caso el acta de liquidación se contrae a la fecha en que se iniciaron las actuaciones inspectoras que derivaron en dicha acta de liquidación, por lo que no concurre el motivo de impugnación invocado por la entidad apelante.

CUARTO.- Sobre la nulidad del acta de liquidación por error en cuanto a la situación de pluriempleo de los trabajadores a los que se refiere y sobre la caducidad de las actuaciones inspectoras.

En el motivo segundo del recurso de apelación, la parte recurrente nuevamente introduce una cuestión que no fue suscitada en demanda, como es la referida a la posible situación de pluriempleo de alguno de los trabajadores afectados por el acta de liquidación, si bien dicho motivo no es objeto de desarrollo en el recurso de apelación, ni se argumenta en modo alguno en qué medida dicha situación podría determinar la nulidad de la liquidación practicada.

Y respecto de la que se incide especialmente en el recurso de apelación respecto de que el procedimiento ha incurrido en caducidad y ello determinaría la nulidad de las actas, incluso que se ha superado el plazo para su resolución, teniendo en cuenta el periodo de suspensión como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma, es por lo que ciñéndonos a este motivo de impugnación se ha de precisar que la cuestión no es a quien corresponde o no declarar la caducidad, como se mantiene por la Administración y se corrobora en la sentencia apelada, sino si la posible existencia de caducidad del expediente liquidatorio, determina la nulidad de la liquidación de cuotas impugnada y para ello se debe de partir de la regulación del plazo para la realización de las actuaciones de comprobación que se encuentra recogida en el artículo 17 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, debiendo también recordar que el artículo 21.4 de la Ley 23/15, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 8.2 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los expedientes liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social, que regulan esta cuestión y en toda esta normativa se limita temporalmente la duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto, a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección, o a las personas dependientes del mismo.

También en dicho artículo 17.3 del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero, se establecen las reglas para determinación del inicio del cómputo de nueve meses:

3. Para el cómputo del plazo de nueve meses o dieciocho meses a que se refiere el apartado anterior se aplicarán las reglas siguientes:

a) Cuando la actuación se inicie mediante visita a centro o lugar de trabajo, el cómputo se iniciará a partir de la fecha de la primera visita efectuada, según diligencia extendida en el Libro de Visitas.

b) Si la actuación comienza por requerimiento de comparecencia, el cómputo se iniciará desde la fecha de la efectiva comparecencia del sujeto obligado requerido con aportación, en su caso, de la totalidad de la documentación requerida, con trascendencia en la actuación inspectora, circunstancia que se reseñará en el Libro de Visitas.

c) Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del art. 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.

En el presente caso no existe controversia entre las partes respecto de que el inicio de la actuación inspectora en este caso se ha de computar desde la primera visita de inspección que tuvo lugar el 27 de febrero de 2020, como se indica en el apartado 1 del acta de liquidación, página 17 de 78, habiéndose notificado el acta el 17 de febrero de 2021, según se indica en la resolución del recurso de alzada, por lo que habría transcurrido el plazo de 11,7 meses, sin que proceda de dicho cálculo descontar los 78 días que estuvieron suspendidos los plazos, como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma, ya que como se recoge expresamente en la resolución del recurso de alzada, la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020 en su redacción por el Real Decreto 465/2020 en número 5, expresamente indicaba que la suspensión de términos no sería de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de afiliación, la liquidación y cotización a la Seguridad Social, en este caso no estamos ante un acta de infracción, sino de liquidación, por lo que no afectaría dicha suspensión, por lo que solo cabría verificar, si como dice la resolución del recurso de alzada, el procedimiento se habría visto interrumpido en numerosas ocasiones, ya que conforme la normativa antes expuesta, repetimos, se limita temporalmente la duración de las actuaciones comprobatorias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un mismo sujeto, a nueve meses continuados, salvo que la dilación sea imputable al sujeto a inspección, o a las personas dependientes del mismo.

Ya que se precisa que iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del art. 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.

En el presente caso si bien no cabe considerar que existió suspensión del plazo por la declaración del Estado de Alarma, es bien cierto, como resulta de la propia acta de liquidación, que la aportación de la documentación y la encuesta requerida a los trabajadores, se contestó por alguno de ellos en 11 de 2020, e incluso desde la citación a la empresa el 14 y 27 de agosto, a efectos de remisión de documentación, no se cumplimenta hasta el 17 de septiembre, solicitándole información adicional el 30 de noviembre, que no se cumplimenta hasta el 10 de diciembre, aun cuando dichos requerimientos se llevarán a cabo en el plazo concedido, es lo cierto que la complejidad de la actuación inspectora permite convenir con la Administración que aun cuando no hayan existido requerimientos formales de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 del Reglamento, si ha existido una dilación que no es imputable a la Administración y por ello no cabe apreciar la caducidad del expediente liquidatorio, dadas las circunstancias concurrentes, procediendo por ello la desestimación del presente motivo impugnatorio, si bien en base a los argumentos expuestos en la presente sentencia.

QUINTO.- Sobre los errores de cálculo en las bases de cotización como en los tiempos de trabajo.

Se invoca por la entidad recurrente que ha quedado acreditado en autos que las retribuciones reales de los trabajadores son las que resultan del cuadro que se recoge en la página 9 del recurso de apelación, en virtud del informe realizado por el trabajador de dicha empresa y que como explico en el acto de la vista, conforme el visionado de la misma que ha realizado la Sala, resultaba de la propia documentación de la empresa, la cual no había podido ser manipulada y de la que resultaban los datos que se recogen en el referido informe que obra al acontecimiento 61 del procedimiento de origen, realizado por Don Jacinto, en su condición de analista de datos de la empresa Glovoapp23, S.A. de acuerdo con los datos extraídos Sistema de Gestión de la Plataforma y la Base de Datos de la empresa Glovoapp23, S.A.

Y se alega también que en la sentencia de instancia no constaban, ni las retribuciones, ni los coeficientes de parcialidad, pero frente a dichas alegaciones cabe destacar, sin embargo, que aparece del acta de liquidación que los datos que se recogen en la misma se realizan en base a los datos de facturación proporcionados por la empresa, en el presente recurso además del informe antes citado, se solicitó por la parte recurrente, que fuera requerida la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Ávila para que se aportase el expediente administrativo del acta de liquidación núm. NUM000 con expresa inclusión de la información y documentación consistente en los contratos suscritos con los repartidores, su actividad, repartos en los que han intervenido, facturas, sin que dicho Oficio se haya cumplimentado, por lo que no existen datos que permitan corroborar que los de los que partía la liquidación de cuotas impugnadas incurran en el error denunciado por la parte recurrente, debiéndose además tener en cuenta que los datos que ahora se aportan son de retribución total por cada trabajador, mientras que las liquidaciones se realizan con carácter mensual, pudiéndose dar el caso de que existan meses en que las retribuciones efectivamente abonadas a los trabajadores sean inferiores a las bases mínimas de cotización en el periodo de que se trate, habiéndose aplicado en ese caso estas bases mínimas, de ahí la discrepancia que puede existir entre las cantidades realmente facturadas y las tenidas en cuenta, lo que no determina la existencia de error alguno en la liquidación de cuotas impugnada, como se indica en la misma en la página 68 de 78, procediendo por ello la desestimación del este motivo impugnatorio.

Y respecto de los porcentajes de parcialidad que también parece cuestionar la apelante, se ha de significar que los importes correspondientes se calculan de acuerdo a los coeficientes de parcialidad que obra en el Fichero general de afiliación y para su modificación, se debe seguir un cauce procedimental determinado que marca Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, que determina que esa variación de datos debe ser presentada en el plazo de los 3 días naturales a que esa variación se produzca, conforme el art. 32.3 2, por lo que no cabe cuestionar dichos coeficientes con ocasión de la impugnación de la liquidación de cuotas y que no determina ese cálculo de los referidos importes que la misma sea disconforme a derecho, procediendo por todo ello la desestimación del tercer motivo impugnatorio de la sentencia apelada.

SEXTO. - Sobre la improcedencia del recargo de apremio.

Finalmente se invoca la improcedencia del recargo de apremio dado que no se estaría ante ninguna falta de liquidación o cotización, ya que la empresa ha actuado bajo la apariencia de buen derecho.

Y respecto de este motivo la sentencia apelada ha concluido, en sintonía con lo mantenido por la Administración demandada, que el recargo no tiene naturaleza sancionadora y que procede el mismo al transcurrir el plazo de ingreso de las cuotas.

Y si bien es un hecho también no controvertido por las partes que el ingreso de las cotizaciones a las que se refiere la liquidación impugnada no se realizó en plazo, por lo que, en principio el recargo sería aplicable, ya que el mismo no tiene naturaleza sancionadora, como ha tenido ocasión de indicar esta Sala en su sentencia de 13 de abril de 2018, dictada en el recurso 73/2017, o en la sentencia de 7 de mayo de 2021, donde ya indicábamos, que el recargo opera por razón del mero transcurso del tiempo, o para compensar el impago durante ese periodo, como precisaba la sentencia de la Audiencia Nacional sec. 4ª, de 17 de junio de 2015, nº 18/2015, dictada en el recurso 35/2015, en la que se concluye que:

"CUARTO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la petición subsidiaria contenida en la demanda consistente en que se anule, al menos, el importe del recargo del 20%. Denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia puesto que no se pronuncia sobre este motivo, y alega que la naturaleza sancionadora de dicho recargo impide su exigencia al infringirse los principios de culpabilidad, confianza legítima y seguridad jurídica.

Tiene razón la parte apelante cuando afirma que la sentencia, a pesar de que lo recoge como uno de los motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente, omite todo pronunciamiento sobre la procedencia del citado recargo , y por tanto, adolece de la incongruencia omisiva que se denuncia en el escrito de apelación, y debe estimarse el recurso de apelación en este punto.

Ello hace necesario que la Sala entre a analizar dicho motivo, y al respecto cabe señalar que sobre esta cuestión ya hemos dicho que el recargo opera por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 27.1 LGSS y 10 del RD 1414/2004, sin haber cumplido las obligaciones correspondientes y que carece de naturaleza sancionadora. En este sentido se pronuncian las sentencias de 28 de mayo de 2014 (apel. 40/2014) y de 22 de octubre de 2014 (apel. 83/2014). En esta último se indica que:

El art. 27.1.2.a) del real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, Ley General de la Seguridad Social (LGSS) dispone que "transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas y sin perjuicio de las especialidades previstas para los aplazamientos, cuando los sujetos responsables no hubieran presentado los documentos de cotización dentro del plazo reglamentario, procederá imposición de un recargo del 20% de la deuda, si se abonasen las cuotas debidas antes de la terminación del plazo de ingreso establecido en la reclamación de deuda o acta de liquidación".

El Tribunal Supremo ha declarado que el recargo por mora se trata, fundamentalmente, de unos intereses compensatorios de devengo automático por el retraso en el cumplimiento de la obligación, después de transcurrir el plazo reglamentario para el pago de cuotas, a tenor del artículo 27 de la Ley General de Seguridad Social ( Sentencia de 11 de noviembre de 2002 -recurso 2766/1998 -)

Por otro lado, la constitucionalidad del recargo ha sido declarada por la STC 121/2010 , en la que se razona que "el recargo por mora cuestionado carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago" por parte del responsable. No obstante, la propia sentencia admite la posibilidad de que, entre otras, por la vía reglamentaria se module la rigidez o automatismo en la imposición del recargo.

Es decir, si bien el recargo opera por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 27.1 LGSS y 10 del RD 1414/2004 , sin haber cumplido las obligaciones correspondientes ( SAN 4ª de 7 de mayo de 2014 -rec. 30/2014 -), frente al mero incumplimiento formal, se admite la posibilidad de introducir el juego de principios de índole material que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes. En esta línea, el art. 27.2 de la LGSS establece que "cuando el origen o causa de la mora sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno por mora, independientemente de la obligación de resarcir al trabajador de los perjuicios que dicha mora hubiera podido ocasionarle". Norma que se reproduce en el artículo 10 del RD 1415/2004, de 11 de junio por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. La norma sienta, por lo tanto, la regla acorde con los principios jurídicos de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos por la jurisprudencia y que permiten matizar la imposición automática o, si se quiere, por el mero incumplimiento formal del recargo, en determinados casos.

Ahora bien, en el caso de autos no concurren esos presupuestos que excluirían la imposición del recargo, pues no consta ni se invoca que la causa de la mora sea imputable a la Administración no actuante en la calidad de empresario, por lo que hemos de concluir la procedencia del mismo."

O la más reciente sentencia también de la Audiencia Nacional de 07-10-2020, dictada en el recurso 65/2018, en la que se reiteraba que:

Por otro lado, la constitucionalidad del recargo ha sido declarada por la STC 121/2010 , en la que se razona que "el recargo por mora cuestionado carece de naturaleza sancionadora, ya que responde más propiamente a la naturaleza de compensación financiera, cuya función es tanto reparadora o indemnizatoria para la Tesorería General de la Seguridad Social como preventiva o disuasoria del posible retraso en el pago" por parte del responsable. No obstante, la propia sentencia admite la posibilidad de que, entre otras, por la vía reglamentaria se module la rigidez o automatismo en la imposición del recargo.

Es decir, si bien el recargo opera por el mero transcurso de los plazos establecidos en el art. 27.1 LGSS y 10 del RD 1414/2004 , sin haber cumplido las obligaciones correspondientes ( SAN 4ª de 7 de mayo de 2014 -rec. 30/2014 -), frente al mero incumplimiento formal, se admite la posibilidad de introducir el juego de principios de índole material que modulen la exigibilidad del recargo en atención a las circunstancias concurrentes. En esta línea, el art. 27.2 de la LGSS establece que "cuando el origen o causa de la mora sea imputable a error de la Administración, sin que la misma actúe en calidad de empresario, no se aplicará recargo alguno por mora, independientemente de la obligación de resarcir al trabajador de los perjuicios que dicha mora hubiera podido ocasionarle". Norma que se reproduce en el artículo 10 del RD 1415/2004, de 11 de junio , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación. La norma sienta, por lo tanto, la regla acorde con los principios jurídicos de buena fe, confianza legítima, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogidos por la jurisprudencia y que permiten matizar la imposición automática o, si se quiere, por el mero incumplimiento formal del recargo, en determinados casos.

Ahora bien, en el caso de autos no concurren esos presupuestos que excluirían la imposición del recargo, pues no consta ni se invoca que la causa de la mora sea imputable a la Administración no actuante en la calidad de empresario, por lo que hemos de concluir la procedencia del mismo>>.

El razonamiento expuesto - que resulta trasladable a la actual regulación contenida en el artículo 30 del Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social-, hace que tampoco pueda acogerse este motivo del recurso, pues no se aprecia la concurrencia de ninguna circunstancia que permita afirmar que la infracotización apreciada tenga su origen en hechos imputables a la Administración. A estos efectos, no puede considerarse como circunstancia que permita exonerar del recargo el encuadramiento por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social en el CNAE 46.39, pues ello se hizo partiendo de los datos y antecedentes presentados por la propia empresa, y el procedimiento de inspección tenía por objeto, precisamente, verificar si esos datos y, en consecuencia, el encuadramiento realizado en base a los mismos, era correcto. Por otro lado, el que la empresa tuviera la convicción que estaba en lo correcto tampoco le exime de la obligación de abonar el recargo ante un retraso en el cumplimiento de la obligación de las cuotas debidas.

Y si bien en esos recursos concluíamos que no se apreciaba la concurrencia de circunstancias que motivasen la improcedencia del recargo, también es cierto que en dicha jurisprudencia ya se dejaba abierta la posibilidad de que se pudieran apreciar circunstancias que permitieran entender que el citado recargo en ocasiones no resultaría procedente, por ello esto nos obliga en el presente caso a examinar que circunstancias han concurrido, ya que si bien de acuerdo con los artículos 28 y 30 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como los artículos 56, 61 y 10.a).1 del RD 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, la consecuencia legal de la falta de ingreso de la cuota en plazo es la aplicación del recargo con carácter automático y por imperativo legal, no podemos desconocer que estamos ante un supuesto verdaderamente especial donde inicialmente la Administración no cuestiono que se tratara de una relación por cuenta propia de los trabajadores de la entidad recurrente, los cuales habrán cotizado en su caso por el RETA, por lo que no ha existido ánimo fraudulento o morosidad alguna de la apelante y por ello no puede hablarse de compensación financiera, ni de actuación maliciosa si se ha impugnado el alta en el Régimen General de la Seguridad Social o las variaciones de altas y bajas de oficio realizadas o si se ha debido acudir a presentar demanda ante la jurisdicción Social a fin de determinar el carácter laboral de la relación, ya que ello se enmarca en el ejercicio legítimo de los derechos de la entidad recurrente, pero no puede implicar una suerte de reproche para justificar la imposición del recargo, ni tampoco puede reprocharse que la misma mantuviera una interpretación interesada para el impago de cuotas o la ausencia de encuadramiento alguno, sino en su caso de una discusión jurídica sobre el debido encuadre en un régimen diferente.

Tampoco consta ante las especiales circunstancias concurrentes, que se haya otorgado a la empresa un determinado plazo para que regularizase la situación en relación a los trabajadores respecto de los cuales se debía proceder a su encuadramiento como régimen por cuenta ajena y no por cuenta propia, sino que se ha procedido a la liquidación e imposición de forma directa un recargo por no tener un determinado encuadramiento y consiguiente abono de cotizaciones, cuando esos mismos trabajadores han debido cotizar como trabajadores por cuenta propia, lo que la propia Administración había consentido en su momento, aun cuando posteriormente lo haya entendido improcedente, por lo que en este especial caso se consideran concurrentes especiales circunstancias a las que se aludía en la jurisprudencia antes citada que impiden la aplicación rigorista del recargo cuestionado que se estima por ello improcedente ya que va en contra del principio de confianza legítima que debe regir la relación entre la Administración pública y los administrados, procediendo por dichas razones la estimación parcial del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia se estima igualmente de forma parcial el recurso interpuesto contra la Resolución, de fecha 2 de Noviembre de 2022, de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social en Ávila, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la parte recurrente contra la Resolución, de fecha 4 de Mayo de 2022, de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS, que confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación NUM000 dictada en el expediente NUM001, en el sentido de que procede confirmar dicha liquidación, sin el recargo de apremio aplicado por resultar el mismo improcedente.

ULTIMO. - Costas procesales.

Estimándos e parcialmente el recurso de apelación interpuesto, procede en aplicación del art. 139.2 de la LRJCA no hacer expresa imposición de costas procesales causadas en ninguna de ambas instancias, al revocar la sentencia de instancia se deja sin efecto la imposición de costas realizada en la misma, de modo que cada parte asumirá las causadas a su instancia y las comunes, si las hubiera por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: