Sentencia Contencioso-Administrativo 419/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 665/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso de apelación la Sentencia nº 136/22, de 13 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Valladolid, dictada en el procedimiento abreviado nº 93/22.

Esta sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pedro contra la Resolución de fecha 22 de marzo de 2022 de la Secretaria General de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Castilla y León por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la resolución de 14 de enero de 2022 por la que se formaliza su cese en el puesto NUM000 con efectos 21 de enero de 2022 por "fin de nombramiento" con base en la ORDEN PRE/1253/2021 de 19 de octubre por la que se resuelve el concurso de méritos ordinario previsto en la Disposición Adicional del Decreto-Ley 3/2020 de 18 de junio convocado en la Orden PRE/325/2021 de 23 de marzo.

La parte apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se estimen las pretensiones que se han detallado en el antecedente segundo de esta sentencia.

SEGUNDO.- Alega, en primer lugar, cuatro motivos formales de impugnación.

En el primero de ellos sostiene que el cese es nulo porque se ha acordado a través de un concurso de traslados entre funcionarios de carrera.

Este motivo ha de desestimarse; el cese del actor tiene su causa en la adjudicación de la plaza ocupada a un tercero que resultó adjudicatario de la misma en la Resolución del correspondiente concurso de méritos (Orden PRE/1253/2021, de 19 de octubre) motivo de cese expresamente previsto en el art. 10.3 a) del EBEP (cobertura reglada del puesto por personal funcionario de carrera a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos). Y menos aún es procedente el argumento cuando el propio actor impugnó la Orden PRE/325/2021, de 23 de marzo, de convocatoria del concurso, y su demanda fue desestimada por Sentencia -firme- nº 211/2021, de 18 de noviembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid.

Los tres restantes motivos alegados son coincidentes con los articulados en el recurso de apelación registrado con el número 456/22 seguido ante esta misma Sala y en el que ha recaído sentencia el 27 de febrero de 2023.

En dicho recurso, al igual que en el presente, era objeto de impugnación el cese de un funcionario interino de la Administración Autonómica con ocasión de la ocupación del puesto de trabajo que desempeñada con base en la ORDEN PRE/1253/2021 de 19 de octubre por la que se resuelve el concurso de méritos ordinario previsto en la Disposición Adicional del Decreto-Ley 3/2020 de 18 de junio convocado en la Orden PRE/325/2021 de 23 de marzo.

Por tanto y respecto de estos tres motivos debemos reiterar aquí lo que dijimos en dicha sentencia.

Así sostiene que la sentencia apelada incurre en vulneración del principio de congruencia porque no se pronuncia sobre el primer motivo impugnatorio planteado en la demanda: la nulidad del cese por incumplimiento de los requisitos que exige las SSTS de 26 de septiembre de 2018, ya que, conforme señalan estas sentencias, procede declarar la subsistencia de la relación de servicios de los funcionarios interinos con sus respectivas Administraciones empleadoras, hasta que por éstas últimas se haya podido cumplir los mandatos resultantes, respectivamente, de los arts. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, esto es, hasta que por la Administración emperadora se valore, de modo motivado, fundado y referido a ellas en concreto, si procede o no el incremento de la plantilla, sin que mientras esto no se produzca el funcionario interino pueda ser cesado, ni por lo tanto, incluida su plaza en ningún procedimiento ni de traslados, ni de promoción interna, ni de acceso, encaminado a su cese.

En relación con este motivo debemos reiterar que procede su desestimación toda vez que la sentencia da respuesta a la pretensión de que se declare la nulidad del cese con fundamento en que no se ha dado cumplimiento a los requisitos que exigen las sentencias del Tribunal Supremo nº 1425/18 y 1426/18, de 26 de septiembre, desde el momento en que pone de relieve que el recurrente ha ocupado un puesto de trabajo concreto durante todo el periodo de tiempo en que ha durado la prestación de servicios (presupuesto fáctico distinto de los contemplados en las mencionadas sentencias referidas a personal eventual estatutario y funcionario interino que se cese por finalización del programa de carácter temporal por el que fue nombrado), lo que comporta que no sea precisa valoración alguna sobre la necesidad de la creación de una plaza porque la plaza ha existido y existe y, por otro lado, a diferencia de lo que sucede en los casos enjuiciados en las citadas sentencias en que no se considera que concurran alguna de las causas legales de finalización de la relación de interinidad, en este caso se aprecia por el Juzgador que la causa de cese aplicada por la resolución recurrida en alzada se corresponde con la desaparición de la circunstancia que se tuvo en cuenta para llevar a cabo el nombramiento interino, que no fue otra, que la existencia de una plaza vacante cuando no es posible su cobertura por funcionario de carrera y, fue cesado de conformidad con lo dispuesto en el EBEP y en el artículo 15 de la Ley de la Función Pública de Castilla y León.

Además, y ha mayor abundamiento en este supuesto no se ha acreditado ninguna situación de abuso pues la pretensión del recurrente, Sr. Pedro, de ser reconocido como funcionario de carrera con base en una situación de abuso de la contratación como interino, fue desestimada expresamente por la Sentencia, de 21 de diciembre de 2020 (PA 67/2020), del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Valladolid, confirmada por la Sentencia nº 1003/2021, de 30 de septiembre de 2021, de esta Sala (recurso apelación 108/2021), habiéndose inadmitido por el Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto contra ella (Providencia de 13 de julio de 2022, recurso casación 8387/2021).

Igualmente desestimamos que la sentencia vulnere la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad ya que su nombramiento como funcionario interino y la convocatoria y la resolución definitiva del concurso de méritos son anteriores a esa normativa y no le resulta aplicable ni tampoco a la Resolución del cese, puesto que deriva y se produce por el concurso de méritos, como un efecto y consecuencia de aquél.

También procede rechazar que la sentencia apelada sea nula por no haberse suspendido el proceso hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona mediante el Auto de fecha 6 de mayo de 2022, pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en la providencia de inadmisión del recurso de casación nº 6282/2021, el TJUE ya ha resuelto numerosas cuestiones prejudiciales en las que se han abordado aspectos de la relación temporal de empleo similares a los que ahora nos ocupan y esas respuestas dadas por el TJUE han sido tomadas en consideración y valoradas por el Tribunal Supremo (también por esta Sala) para resolver las cuestiones de fondo planteadas relativas a sanciones sobre contratación temporal ( STS de 30 de noviembre de 2021, rec. 6302(2018, de 1 de diciembre, rec. 6482/2018 y 1 de diciembre de 2021, rec. 7494/2019, entre otras).

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el apelante pretende que se revoque la sentencia de instancia y que, en su lugar, se dicte otra por la que se declare nulo su cese, se reconozca que se encuentra en una situación de abuso de la temporalidad como funcionario interino y se reconozca su derecho a la subsistencia y continuación de su relación de empleo hasta que la Administración cumpla con el art. 10 y concordantes EBEP.

En cuanto a la cuestión de fondo, hay que decir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre la misma cuestión y así en la sentencia de fecha 30 de junio de 2021 (recurso de apelación 48/20219), reproduciendo lo dicho en anteriores sentencias, se razonó del siguiente modo:

< Directiva 1999/70/CE no esté correctamente traspuesta o no se observen por la Administración las medidas previstas en el ordenamiento jurídico nacional para hacer frente a la contratación abusiva temporal no da lugar a las consecuencias pretendidas por la parte apelante sino a las que señala la Sala Tercera el Tribunal Supremo, como a continuación se razona.

Es fundamental tener en cuenta que, con arreglo a reiterada jurisprudencia del TJUE, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( STJUE de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80).

La cláusula 5 al carecer de efecto directo no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( STJUE de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 62).

Un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. Ahora bien, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE , párrafo tercero 23 ( STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , apartado 108).

La cláusula 5 impone a los Estados miembros la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, pero confiere a los Estados miembros un margen de apreciación para optar entre alguna de las medidas enunciadas en ella o estableciendo medidas legales equivalentes en función de las necesidades de los distintos sectores y categorías de trabajadores.

La Cláusula 5 no contempla sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos, correspondiendo a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , apartado 87).

La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada.

La transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», no resulta adecuada desde el momento en que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo.

La concesión de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente, para que esté comprendida entre las medidas a que se refiere la Cláusula 5 debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, debe ser proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula, lo que debe apreciar el órgano jurisdiccional nacional.

Las sentencias nº 1425 y 1426/2018 del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2018, recursos 785/2017 y 1305/2017 , a las que se remiten reiteradamente sentencias posteriores del Alto Tribunal, no conducen a lo pretendido por la parte apelante. En ellas se viene a sostener que la solución jurídica aplicable a las situaciones de abusos de temporalidad (por concatenación de sucesivos nombramientos estatutarios eventuales o como funcionario interino) no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual o del personal funcionario interino en personal indefinido no fijo, sino la subsistencia y continuación de la relación de empleo hasta que la Administración cumpla lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud o en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, según se trate de personal estatutario o funcionarial.

Y sobre el derecho a indemnización por el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales se declara que el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público.

En esta línea podemos citar también la STS 28 de mayo de 2020, recurso 6161/2017 ), la STS de 24 de septiembre de 2020, recurso 2302/2018 y 29 de octubre de 2020, recurso 2596/2018 , en las que se establece que el cese de un funcionario interino, con una única relación de servicios, no determina derecho a indemnización de 20 días por año de trabajo desempeñado previsto en la legislación laboral y no en la legislación funcionarial.

Y la STS 9 de diciembre de 2020, rec. 7976/2018 , en la que se señala que son reiteradas las sentencias de esa Sala las que han rechazado la aplicabilidad de la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de utilización sucesiva por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado esa jurisprudencia que no procede reconocer al personal nombrado por tiempo determinado en las condiciones que se acaban de mencionar el derecho a ser indemnizado por su cese cuando este se acuerde por la Administración. Lo que se reconoce es el derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta que se provea por personal estatutario fijo o por funcionario de carrera, según se trate de uno u otro personal, o, en ambos, se amortice según los procedimientos legalmente establecidos.

No puede obviarse que la jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico, pero no crea normas ( art. 1.6 C. Civil ) y que la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su derecho interno tiene sus límites en los principios generales del derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( STJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada).

La adquisición de la condición de personal funcionario o estatutario fijo solamente cabe por los procedimientos selectivos que, presididos por los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, prevé al efecto la legislación vigente. Es decir, la Ley 55/2003 y, naturalmente, el Estatuto Básico del Empleado Público.

La parte apelante participó en un proceso selectivo con bolsa de empleo en la que se integró, pero no basta con participar en cualquier proceso selectivo, sino que ha de ser en el que corresponde para el acceso a funcionario de carrera, no para integrarse en bolsa de empleo>>.

La posibilidad de conversión en fija de la relación laboral temporal considerada abusiva (que es lo que en definitiva viene a reclamare el recurrente para desplazar al funcionario de carrera que ha ocupado el puesto de trabajo que desempeñaba con carácter interino) ha sido abordada directamente por el TS en su sentencia de 1 de diciembre de 2021 (recurso de casación 7494/2019) en la que en respuesta a la cuestión planteada sobre la conversión de una relación de servicios de carácter temporal considerada abusiva en otra de carácter indefinido no fija declara que el mero hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no puede determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo.

Dice el TS en esa resolución "1ª) En el considerando 87 de la STJUE de 19 de marzo de 2021 se dice que "la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada[...] (véase en este sentido, la sentencia de 14 septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15 , EU:C:2016:680 , apartados 39 y 41 y jurisprudencia citada).

En la sentencia dictada por esta misma Sala y sección el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017 ) ya se declaró que en la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE , para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional".

Por tanto, la pretensión actora de acceso a la función pública o conversión de su relación en fija no indefinida no puede prosperar por los siguientes motivos:

a) La Cláusula 5 del acuerdo marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (considerando 87 de la STJUE de 19-3-2020); ni obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1(declaración 5) de la sentencia del TJUE).

b) Nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. No consideramos equiparable a un proceso selectivo de acceso a la función pública el haber participado en un proceso selectivo para la constitución de una bolsa de empleo temporal. El acceso al empleo temporal habitualmente se configura en nuestra legislación como concursos de méritos y no como oposición o concurso oposición (que son los sistemas ordinarios de acceso a la función pública en nuestro ordenamiento);

c) Esta normativa nacional no resulta contraria al Derecho de la Unión Europea ni, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE, para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional;

d) Las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español por la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada consisten en que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público pero no a la declaración de fijeza de su relación, y, además, a una indemnización de los daños y perjuicios en los términos que veremos en el fundamento jurídico siguiente.

En el presente supuesto el cese de la parte actora en su puesto de trabajo es conforme a derecho por concurrir una causa legal para ello (haberse cubierto la vacante) y siendo legal el cese, exista abuso o no en la contratación, nada ampara una declaración de continuidad en la relación de servicios pues esta se encuentra válidamente extinguida. Solo el reconocimiento al actor de un derecho a la continuidad en el puesto de trabajo podría afectar a la legalidad del cese, pero, como hemos visto, la declaración de abuso en la contratación ningún derecho confiere al funcionario interino sobre el puesto de trabajo que desempeñaba. No confiere ningún derecho ni a la ocupación definitiva ni temporal hasta que la Administración cumpla lo previsto en el art. 10 del RDL 5/2015 ya que, en este supuesto, a diferencia de lo que ocurría en los supuestos resueltos por el TS en sus sentencias de septiembre de 2018, el puesto de trabajo ocupado interinamente por el actor ha sido cubierto por un funcionario de carrera por lo que ninguna actuación debe realizar la Administración respecto del mismo.

Por último, no procede acceder a las pretensiones subsidiarias planteadas por la parte apelante porque el reconocimiento de una situación jurídica individualizada (consistente en este caso en las indemnizaciones que reclama) presupone la anulación del acto recurrido de forma que si este se declara conforme a derecho no cabe dicho reconocimiento ( art. 71 de la LJCA).

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las de esta segunda instancia a la parte apelante, debiendo estarse respecto a las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 200 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,