Sentencia Contencioso-Administrativo 2119/2011 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1510/2007 de 30 de septiembre del 2011

PRIMERO.-Resolución impugnada y posiciones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la LRJ-PAC don Alfredo , doña Eugenia y don Erasmo interponen recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de las reclamaciones de 29 de septiembre de 2006 y 6 de febrero de 2007 presentadas ante la Consejería de Sanidad de Castilla León, luego ampliado a la Orden expresa desestimatoria de la Consejería de Sanidad de fecha 17 de diciembre de 2010, alegando, en esencia, que el día 23 de septiembre de 2005 Jorge, de 19 años de edad, sufrió una agresión a consecuencia de la cual resultó con una fractura de tibia derecha, siendo intervenido quirúrgicamente de dicha fractura bajo anestesia raquídea el día 3 de octubre en el Hospital General Yagüe de Burgos del SACYL; que tras presentar sobre las 22 horas del día 4 fuertes dolores en la espalda y hormigueo en las piernas, finalmente el día 5 de octubre un equipo de neurólogos le intervino de una lesión medular producida por un hematoma epidural causado por la anestesia, saliendo del hospital en silla de ruedas, con la mitad de su cuerpo paralizado; que ingresó el 24 de enero de 2006 en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo para realizar tratamiento rehabilitador, el cual figura junto con la evolución de la lesión y las gravísimas secuelas, en los informes aportados al expediente, al igual que la declaración de minusvalía reconocida por la Junta de Castilla y León en un grado total del 67%; y que la lesión medular no es una consecuencia inevitable de la operación de la fractura de la pierna, pudiéndose haber evitado con vigilancia y diligencia, siendo el riesgo de hematoma epidural (incrementado por la administración de heparina junto con AINES y otros medicamentos que potencian la hipocoagulación) perfectamente conocido y previsible, sin que constase tal complicación en la hoja de consentimiento informado, y siendo también conocida la actuación a seguir para detectarlo precozmente y actuar rápidamente, lo que no se hizo ya que pese a los alarmantes síntomas manifestados la noche del día 4 se le dejó totalmente sedado para que se durmiera, lo que revela una falta de vigilancia y actuación rápida y adecuada, con las graves secuelas y gastos que se reclaman y que no tienen el deber jurídico de soportar.

La Administración demandada se opone a la demanda alegando que en la hoja de consentimiento informado firmado por el paciente se reflejan los denominados "riesgos típicos" derivados de la anestesia, no recogiéndose ciertamente el hematoma medular ya que se trata de una incidencia de 1 caso por cada 220.000 anestesias subaracnoideas realizadas, afectando fundamentalmente a pacientes con una hipocoagulabilidad espontánea o inducida por fármacos, no presentando el paciente problemas de coagulabilidad, habiéndose aplicado la última dosis de heparina de bajo peso molecular previa a la anestesia dieciséis horas antes, por lo que al tiempo de la intervención razonablemente ya se había producido la normalización de la hemostasia -que se produce a las doce horas de su administración-, no siendo pues un paciente de riesgo por lo que la información recibida fue la adecuada a las circunstancias concretas del caso; que la noche en que comenzó con la sensación parestésica fue visto por el traumatólogo de guardia apreciando movilidad normal y exploración neurovascular normal, y cuando a la mañana siguiente el paciente manifestó que había perdido movilidad y sensibilidad en los miembros inferiores, el facultativo avisó de forma inmediata al Servicio de Anestesia y Neurocirugía, indicándose la práctica de resonancia magnética, llevada a cabo de manera urgente, habiendo sido visitado entre ambas exploraciones en varias ocasiones por la enfermera supervisora de Cirugía Ortopédica y Traumatología, quien halló al paciente dormido; que la asistencia médica fue diligentemente prestada, y el daño sobrevenido como consecuencia de la aplicación de la raquianestesia (hematoma medular) fue detectado y tratado sin que pudiera impedirse el resultado finalmente acaecido, que no puede imputarse a una mala praxis médica; y que en cuanto a la cuantía de la reclamación su indeterminación atenta contra el más elemental principio de seguridad jurídica, debiendo destacarse la notable evolución de don Jorge tras la aplicación del tratamiento en el Centro de Fisioterapia, lo que lleva a cuestionar la valoración de las secuelas -fundamentalmente respecto al síndrome de cola de caballo- y desde luego el perjuicio estético moderado, discrepándose respecto del valor de la puntuación seguida en la demanda, el factor de corrección, la valoración de la incapacidad como absoluta, así como la necesidad de ayuda de terceras personas, constituyendo la reclamación de los padres recurrentes en cuanto al daño moral una desviación procesal en relación con la reclamación administrativa, que debe ser desatendida.

Finalmente, la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., también se opone a la demanda denunciando en primer lugar la flagrante desviación procesal y consiguiente inadmisibilidad en que a su juicio incurre la pretensión indemnizatoria de los padres recurrentes en relación con el concepto de daños morales y otros gastos no reclamados con anterioridad en la vía administrativa previa, y en cuanto al fondo del asunto alega que el daño sufrido por el paciente carece de la nota de la antijuridicidad ya que la actuación del servicio sanitario se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis; que la administración de heparina de bajo peso molecular no sólo es adecuada en cuanto a su administración sino que es una práctica habitual y necesaria en pacientes que van a ser sometidos a cirugías de carácter ortopédico dado el mayor porcentaje de presentar fenómenos tromboembólicos, guiándose su administración por las pautas protocolariamente establecidas de, al menos, dejar transcurrir doce horas desde la última dosis en casos de bloqueo espinal o epidural -aquí se dejaron transcurrir 16 horas-, y de al menos 4 horas desde la retirada del catéter -aquí 8 horas-; que el hematoma espinal (lesión de ambos nervios recurrentes) es una complicación conocida, aunque infrecuente y excepcional (1 de cada 220.000) de las anestesias raquídeas, cuya producción puede tener lugar con independencia de que la intervención se haga ajustándose a las exigencias de la lex artis, siendo como tal inevitable en el estado actual de la ciencia, lo que excluye la antijuridicidad del daño; que tanto el diagnóstico de la complicación como su tratamiento fue absolutamente correcto; que el paciente fue correctamente informado de los riesgos típicos y más frecuentes de la técnica quirúrgica y anestésica a la que se iba a someter, prestando su consentimiento expreso para su realización, no existiendo obligación de informar de los riesgos atípicos o infrecuentes a la intervención pese a que sean posibles y conocidos en la práctica médica, pudiendo una información agotadora ir en perjuicio de los intereses del propio enfermo, no concurriendo en el caso circunstancias que hiciesen necesario establecer riesgos personalizados pues los resultados de las pruebas fueron absolutamente normales determinando su aptitud para la anestesia raquídea sin ningún riesgo añadido; que se opone por excesiva a la cuantía solicitada pues no tiene en consideración los baremos que jurisprudencialmente se aplican de la Ley 30/95; y que no resulta de aplicación los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: consentimiento informado y pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que " la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido" .

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que " Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla ".

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) " que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto ". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable ". En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar " que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria" , insiste en destacar " el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende ".

Y la STS de 24 de mayo de 2011 recuerda que "frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ".

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

Por lo que se refiere por otro lado a la doctrina sobre el consentimiento informado las SSTS de 13 de julio y 23 de octubre de 2007 y 1 de febrero de 2008 resumen la doctrina sobre la cuestión declarando que " A efectos teóricos haremos referencia a la reiterada jurisprudencia de esta Sala respecto a la exigencia de consentimiento informado estando vigente la Ley General de Sanidad 14/86. Por todas, citaremos la Sentencia de 20 de abril de 2.007 donde decimos:

"El art. 10 de la Ley General de Sanidad 14/86 , expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» (letra b)); y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas...

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Esta Sala igualmente ha señalado con absoluta nitidez que el defecto del consentimiento informado se considera como incumplimiento de la "lex artis" y revela una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ".

Hasta aquí la citada STS de 23 de octubre de 2007 , recordando la STS de 10 de octubre de 2007 " que si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido" , añadiendo la STS de 12 de diciembre de 2006 que " La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10 , aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente ".

Por su parte, la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2007 , señala que " la información exigible sobre los riesgos de una determinada intervención, cuya finalidad es que el paciente pueda decidir libremente someterse o no a ella con el mayor grado posible de conocimiento, no puede ser otra que la fundada en el estado de la ciencia médica en el momento inmediatamente anterior a la práctica de la intervención de que se trate, ya que de otra forma, es decir si como parece pretender el recurrente hubiera de informarse también al paciente de riesgos no asociados por la ciencia médica a esa misma intervención, se estaría vulnerando asimismo su libertad de decisión poniéndole a las posibilidades de su curación unas trabas no sustentadas en opinión científica alguna ".

A este respecto cabe recordar que el artículo 10, sobre condiciones de la información y consentimiento por escrito, de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica establece que " 1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente", y el artículo 4 señala que "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad ".

Como ya hemos apuntado, la STS Sala 3ª de 23 de febrero de 2007 recuerda su doctrina de que " el defecto de consentimiento informado se considera como incumplimiento de la lex artis ad hoc y revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario ", añadiendo la STS de 25 de marzo de 2010 que " no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Así la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar " y que " Por ello, una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento ". Ello no obstante, y como indica la sentencia de 26 de febrero de 2004 , " aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad ", lo que reitera la STS de 1 de febrero de 2008 al señalar que " obviamente se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", añadiendo que " Esta exigencia de consentimiento informado se extiende también como decimos entre otras muchas en nuestra Sentencia de 2 de Marzo de 2005 a los tratamientos alternativos que puedan darse al margen de la intervención que se practique, exigiéndose que el paciente dé su consentimiento a la realización de esta, una vez que haya sido debidamente informado de las posibilidades alternativas que hubiese al tratamiento quirúrgico " y que " Ha de tenerse en cuenta que la indemnización procedente debe resarcir la imposibilidad que se derivó para la paciente de poder optar ante distintos tratamientos alternativos para hacer frente a la afectación que padecía, eligiendo libre y voluntariamente aquel que ella, una vez conocedora de los riesgos y expectativas de resultados de todos ellos, hubiera considerado el más conveniente ", significando la STS de 30 de junio de 2009, Sala 1 ª, que a los efectos indemnizatorios no debe " equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico ".

En fin, la más reciente STS 4 de diciembre de 2009 contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, pudiéndose obtener las siguientes conclusiones: (1) el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la "lex artis" en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad; (2) sin embargo, no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la "lex artis", el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la "lex artis" en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico; (3) a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y (4) supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que " hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica ", añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado ", entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La más reciente STS de 16 de febrero de 2011 recuerda, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 , que la " privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias ", insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación".

Así pues, en la fijación de la indemnización a conceder, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente.

TERCERO.-Hechos relevantes.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes para el caso:

a) En la madrugada del día 24 de septiembre de 2005 el actor don Alfredo fue atendido en el Servicio de Urgencias del Hospital General Yagüe de Burgos -perteneciente al SACYL- por presentar fractura de tercio medio de tibia derecha secundaria a agresión sufrida sobre las 22,50 del día anterior, siendo inmovilizado con férula y pautándose heparina de bajo peso molecular subcutánea (Hibor), analgésicos y protección gástrica, con traslado al Servicio de Traumatología. En el informe de la aseguradora se significa que no se intervino la fractura hasta unos días más tarde por un cuadro catarral (infección localizada en la orofaringe, refiere la Inspección Médica).

b) Tras valoración el día 28 de septiembre por el Servicio de Anestesia se determina que el paciente puede ser anestesiado (apto), firmando el consentimiento informado el día 29 de septiembre "Para Anestesia" (f. 114 y 115) en el que en un documento único se describen las técnicas tanto de anestesia general -recogiéndose complicaciones como daño de algún diente, alteraciones respiratorias, reacciones alérgicas, que pueden llegar a ser graves, ronquera, náuseas y vómitos-, como loco- regional, señalándose respecto de esta última que... "En ocasiones excepcionales, como consecuencia de la dificultad que plantea a un punto anestésico concreto, la anestesia administrada pasa rápidamente a la sangre o a las estructuras nerviosas, produciendo los efectos de una anestesia general que se puede acompañar de complicaciones graves, como bajada de la tensión, convulsiones, etc. Generalmente estas complicaciones se solucionan, pero requieren llevar a cabo la intervención prevista con anestesia general..."; en la hoja de consentimiento informado no figura el riesgo de aparición de paraplejia de miembros inferiores, complicación que puede ser secundaria a hematoma peridural localizado en la zona de la anestesia.

Para su práctica se utilizó la posición sentada, realizándose la punción lumbar a nivel de L3-L4 y utilizándose como acceso la vía media.

c) Es intervenido quirúrgicamente de enclavado endomedular de tibia derecha a las 12,30 horas del día 3 de octubre bajo anestesia subaracnoidea (raquianestesia), sin incidencia alguna, permaneciendo en la Unidad de Reanimación con evolución normal desde la 14,05 hasta las 15,30 horas (al movilizar las extremidades inferiores), pautándose tratamiento analgésico, antiinflamatorio, protección gástrica y profilaxis antibiótica y antitrombótica, y siendo dado de alta a planta de traumatología con la anotación de: consciente, tranquilo, mantiene constantes, movilidad de extremidades y vendaje limpio.

d) Sobre las 22,30 horas del día 4 de octubre el paciente refiere dolor en espalda y hormigueo en miembros inferiores, con sensación parestésica (disminución de la sensibilidad en la zona distal del pie), adelantando la enfermera la analgesia pautada, sin que ceda el dolor, aunque lo aminoró, intentando avisar al traumatólogo de guardia, sin conseguirlo "por problemas en el busca", siendo finalmente valorado por dicho traumatólogo sobre las 23,40 horas quien tras exploración observa movilidad completa y no dolorosa de extremidad inferior izquierda con exploración neurovascular normal, presentando además movilidad normal de pie derecho con exploración neurovascular normal, administrándole una benzodiacepina (Lexatín 3 mgr), quedándose tranquilo a partir de las 24,30 horas, y durmiendo bien toda la noche (del informe de la supervisora de la Unidad, f. 127).

e) Al despertar la mañana del día 5 de octubre el paciente presenta dolor a nivel lumbar con pérdida de fuerza (paresia) y sensibilidad total en miembros inferiores, siendo valorado por el Servicio de Anestesia y de Neurocirugía, y ante duda de hematoma espinal se solicita RMN urgente en la que se objetiva colecciones hemorrágicas epidurales anterior y posterior, así como sangre intradural en cola de caballo y fondo de saco dural, iniciándose tratamiento con corticoides iv e interviniéndose quirúrgicamente de urgencia sobre las 13,40 horas, realizándose laminectomía descomprensiva D9 a L4 y evacuación del hematoma sin incidencias, observándose mejoría del cuadro neurológico en días posteriores, con alta en el Servicio de Neurocirugía del día 4 de noviembre. El Servicio de Hematología informa el 10 de octubre que la historia clínica del paciente no es sugestiva de ningún trastorno de la hemostasia.

f) Un nueva RMN de fecha 22 de noviembre de 2005 evidencia pseudomeningocele y retroacción de la cola de caballo debido a aracnoiditis crónica, ingresando el día 24 de enero de 2006 en el Hospital Nacional de Parapléjicos de Toledo para realización de programa médico rehabilitador de sus secuelas neurológicas, con diagnósticos en fecha 24 de octubre de 2006 y 9 de enero de 2007 de síndrome de cono medular secundario a hematoma intradural dorso lumbar (hematoma espinal); laminectomía D9 L4; pseudomeningocele dorsolumbar intervenido el 13 de febrero, y recidivado; dolor neuropático; vejiga neurógena hipoactiva; intestino neurógeno; disfunción eréctil y eyaculatoria; alargamiento del Aquiles derecho. La Unidad de Andrología, Sexualidad y Reproducción Asistida-Servicio de Rehabilitación de dicho hospital emitió informe en fecha 17 de julio de 2006 haciendo constar, entre otros particulares, que se trata de un paciente con capacidad de respuesta eréctil a través del estímulo simpático de origen vegetativo, aconsejando inducción de la erección mediante Levitra.

g) Por Resolución de 31 de marzo de 2006 de la Gerencia de Servicios Sociales en Burgos se reconoció a don Jorge un grado de minusvalía del 77% por incapacidad física (paraplejía por mielopatía secundaria de etiología vascular) desde el 21 de noviembre de 2005, con movilidad reducida factor A (utilización de silla de ruedas), y necesidad de concurso de 3ª persona valorada en 26 puntos. Por Resolución de 5 de octubre de 2007 se reconoció un grado total de minusvalía del 67%, con movilidad reducida valorada en 8 puntos y necesidad de concurso de 3ª persona valorada en 17 puntos.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Déficit parcial en el consentimiento informado y pérdida de oportunidad.

Como hemos visto, en esencia los recurrentes efectúan dos reproches a la sanidad pública determinantes de la responsabilidad patrimonial que postulan; de un lado, el hecho de que Jorge no fuera informado del riesgo de hematoma espinal -en este caso agravado con la administración de heparina, AINES y otros medicamentos que potencian la anticoagulación- secuente a una anestesia raquídea; y, de otro, la falta de vigilancia y actuación adecuada en orden a la detección precoz del hematoma, precocidad fundamental en estos casos de comprensión de médula. Ambos reproches asistenciales han de ser acogidos.

Así, obran en el expediente administrativo o han sido emitidos en el seno del proceso los siguientes informes médicos y periciales:

a) Se aporta con la demanda informe de fecha 21 de septiembre de 2007 emitido por don Edemiro , Especialista Universitario en Valoración del Daño Corporal, que incorpora informes de valoración del Cetro de Fisioterapia neurológica Vicray, y en el que describe dos tipos de problemas: con carácter general, dice que don Alfredo precisa sondaje intermitente por inactividad vesical ni capacidad miccional, uso de laxantes orales para reeducación intestinal, disfunción eréctil de carácter permanente, escoliosis toracolumbar moderada, pseudomingocele recidivado, dolor neurógeno importante en tratamiento con analgésicos mayores y cambio de comportamiento con fases depresivas precisando apoyo psicológico; y los problemas específicos de su situación neurológica respecto a la marcha y a la estática tras nueve meses y medio de tratamiento fisioterápico neurológico: consigue mantener la bipedestación en posición anatómica sin ningún tipo de apoyo durante tiempo indefinido -con los ojos cerrados no pasa de lo 10 segundos porque pierde el equilibrio-, siendo capaz de aguantar en apoyo monopodal un máximo de 15 segundos y 5 segundos según la pierna; el paso de bipedestación a sedestación y viceversa lo realiza con normalidad; es capaz de realizar la marcha de forma autónoma sin necesidad de muletas, bastón o segundas personas, aunque la marcha es todavía anómala (base de sustentación aumentada, mirada continua al suelo pues no es capaz de sentirlo debido a su disfunción propioceptiva, intento de disminuir al máximo la duración de la fase de apoyo monopodal), con mejora del control motor de ambas EE.II. disminuyendo la intensidad del golpe de talón que realizaba al principio del tratamiento, y mejorando la alineación corporal tanto en un plano frontal como sagital, siendo capaz de adelantar el centro de gravedad del cuerpo en la fase de apoyo de forma que la proyección de éste sobre el suelo alcance la línea del antepié en carga; aprecia una leve hipertonía generalizada en ambas EE.II., y una mejora de la fuerza en ambas extremidades, habiendo recuperado la sensibilidad térmica hasta los tobillos, sintiendo los movimientos de los pies realizados pasivamente, pero no lo que pisa, comenzando a sentir la sensación de carga del peso del cuerpo a través de los pies, disminuyendo el dolor en las piernas y siendo los calambres menos fuertes y dolorosos. El informante obtiene una puntuación global, incluido el perjuicio estético, de 69 puntos, con 385 días de hospitalización y 331 días impeditivos no hospitalizados, considerando el alta en fecha 21 septiembre de 2007, mencionando como factores de corrección (Tabla IV: determinación de grado de gran invalidez por parte del INSS en fecha 4 de septiembre de 2006, minusvalía del 75% por parte de la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, necesidad de ayuda de 3ª persona, adecuación de vivienda, cuarto de baño y zona de accesos, y perjuicios morales de familiares).

El mismo facultativo emitió informe de fecha 10 de diciembre de 2007, que los actores también acompañan con la demanda, en el que se significa que en el consentimiento informado no se habla en ningún momento de la complicación por posible hemorragia; que en la hoja de enfermería del paciente se comenta que le ha visto el médico de guardia y que tiene movilidad en las piernas; que cuando habla el médico en la historia se comenta neuro vascular OK, pero no se comenta las pruebas que hizo, si solamente miró los pulsos y la movilidad o si en algún momento se miró la sensibilidad, los reflejos, etc; que el médico de guardia no tuvo la suficiente cautela para revisar de nuevo en toda la noche a Jorge, o para describir a sus padres allí presentes el posible problema a vigilar, prescribiendo un tranquilizante (Lexatín de 3 mg) lo que hizo que Jorge permaneciera sedado hasta la mañana siguiente sin poder seguir él mismo su propia evolución del proceso; que aunque ponga en la historia clínica que neuro vascular es normal cuando Jorge empieza a referir una alteración en la sensibilidad -y después de ocho horas hay un cuadro de parálisis tanto sensitiva como motora en la extremidades-, ya debía haber una disminución de la sensibilidad que, a su juicio, no fue vista.

b) Informe de la Inspección Médica de octubre de 2007 en el que se señala que entre las indicaciones de la anestesia raquídea se encuentra la cirugía ortopédica y traumatológica de miembros inferiores, siendo la técnica y medicación utilizada la más habitual y la recomendada en la mayoría de los casos; que tras valoración resultó apto para la anestesia, siendo informado de los riesgos y prestando su consentimiento escrito a la operación; que las complicaciones hemorrágicas tras anestesia raquídea tienen una incidencia de 1 caso por cada 220.000, destacándose que la mayoría de los casos descritos se trata de pacientes con una hipocoagulación espontánea o inducida por fármacos, presentando el paciente un estudio de coagulabilidad normal, habiendo estado tratado con heparina de bajo peso molecular desde el ingresos en el hospital (como profilaxis de la enfermedad tromboembólica) recibiendo una dosis previa a la anestesia 16 horas antes y otra posteriormente 6 horas después de la misma, estableciéndose en las guías clínicas que el uso profiláctico de la heparinas de bajo peso molecular se deben suspender al menos 12 horas antes de la intervención, y no reintroducirlas hasta 4-12 horas tras la misma; y que el seguimiento que se le realizó fue correcto en todo momento conforme a la lex artis, siendo valorado en dos ocasiones tras comenzar los síntomas, la primera en la noche del día 4 de octubre, con movilidad normal y exploración neurovascular normal, y la segunda, a la mañana siguiente, que dio lugar a la cirugía urgente posterior, habiendo sido visto por la supervisora a lo largo de la noche, encontrándolo dormido.

c) Informe de fecha 25 de mayo de 2008 acompañado por la aseguradora Zurich junto con la contestación a la demanda, emitido colegiadamente por los doctores doña María Rosa y don Sabino , especialistas en Anestesiología y Reanimación, en el que se significa que la utilización de heparinas (HBPM, bemiparina) de bajo peso molecular cada 24 horas en los pacientes ingresados es una práctica generalizada para evitar profilaxis de trombosis por ser la enfermedad tromboembólica (ETEV) un proceso grave y potencialmente mortal; que las distintas sociedades científicas no contraindican el uso de HBPM a la hora de realizar un bloqueo espinal o epidural, pero determinan la necesidad de realizarlos con unos intervalos de tiempo determinados: transcurso de al menos 12 horas antes de la punción, y 4 horas desde la retirada del catéter hasta la nueva dosis de bemiparina (6-8 horas para otro tipo de heparinas), habiendo transcurrido 16 horas desde la última dosis y otras 8 horas desde la anestesia hasta la siguiente dosis, es decir, acorde a la lex artis; que los antiinflamatorios no esteroideos -que son antiagregantes- tampoco contraindican la realización de técnicas regionales; que el paciente no presentaba ninguna contraindicación médica para el uso de la técnica anestésica intradural o espinal, ampliamente utilizada en los procedimientos ortopédicos por la disminución en la incidencia de trombosis postoperatorias y disminución de la cantidad de sangrado, si bien lleva asociada complicaciones graves entre las que se encuentran las lesiones neurológicas, con una tasa tras un bloqueo nervioso del 0,04%, que es del 0,02% en caso de lesiones neurológicas permanentes, estimándose la incidencia actual de complicaciones neurológicas derivadas de complicaciones hemorrágicas en relación con los bloqueos anestésicos centrales en menos de 1:150.000 anestesias epidurales, y menos de 1 de cada 220.000 anestesias espinales, presentando la mayoría de los casos un origen multifactorial, no encontrándose hasta en un 30% de los casos un factor etiológico como causa de sangrado, relacionándose la mayoría de los hematomas espinales con terapia anticoagulante y malformaciones vasculares: los procedimientos anestésicos en combinación con terapia anticoagulante representan la quinta causa en frecuencia y los procedimientos anestésicos por sí mismos representan la décima causa; que los signos y síntomas del hematoma espinal (dolor, paresia o plejia, disestesias y/o alteración en el control de esfínteres) varían en el momento de su aparición desde 1 hora hasta 3 días desde el momento de la punción o retirada del catéter, siendo importante el tiempo en la detección y tratamiento de la lesión, propugnándose, según autores, un límite entre 8 y 36 horas para delimitar la irreversibilidad; y que cuando se detectó la lesión neurológica se instauró tratamiento con corticoides a alta dosis, se solicitó la prueba de imagen de elección y se intervino de manera urgente.

d) Informe emitido en el seno del proceso por el Dr. Efrain , especialista en Valoración del Daño Corporal designado judicialmente a petición de los recurrentes, quien a fecha 15 de octubre de 2010 aprecia las siguientes secuelas: alteración sensitiva propioceptiva que dificulta la marcha y la imposibilita, así como la posición en bipedestación, sin luz ó con los ojos cerrados; trastorno leve de la personalidad por alteración crónica del ánimo, precisando tratamiento psiquiátrico con antidepresivos, así como disminución del mundo de relaciones; escoliosis toraco-lumbar moderada; síndrome (incompleto) de cola de caballo, que incluye trastornos motores, sensitivos y de esfínteres (ante su falta de actividad vesical precisa de autosondajes 3-4 veces al día, con infecciones urinarias recurrentes, debiendo usar laxantes así como estimulaciones anales para combatir su estreñimiento pertinaz); disfunción eréctil de carácter permanente, precisando de tratamiento con estimulaciones centrales o inyecciones intra-cavernosas en pene para paliar parcialmente su impotencia eréctil; metatarsalgias en ambos pies como consecuencia de sus úlceras perforantes en planta de pie que precisan de toma de analgésicos; dedos en garra, con mal perforante plantar, así como pie equino, que precisa la colocación de ortesis "antiequina" y plantillas; y perjuicio estético, con una valoración por secuelas concurrentes de 73 puntos, más otros 10 puntos de perjuicio estético, considerándose una duración del cuadro de 716 días de los cuales 385 fueron de hospitalización y 331 días impeditivos, no existiendo días no impeditivos al pasar a situación de incapacidad permanente total, con minusvalía del 75% y perjuicios morales a la familia dada la entidad del cuadro, sin necesidad de concurso de tercera persona de forma continuada y permanente -no lo incluye entre los factores de corrección-, considerando como fecha de alta el día 21 de septiembre de 2007, fecha en la que pasa a tratamiento de terapia rehabilitadora de "mantenimiento".

Así las cosas, es claro que el actor don Alfredo presentó una lesión medular (síndrome de cono medular; cuadro de paraparesia de miembros inferiores) secundaria a hematoma espinal dorsolumbar (hematomelia) tras realización de anestesia raquídea (raquianestesia) con ocasión de la intervención quirúrgica de tibia derecha llevada a cabo el día 3 de octubre de 2005, con las secuelas que se acaban de describir.

Tras la práctica de la prueba pericial contradictoria de los doctores Edemiro y Efrain , especialistas en valoración del daño corporal, y doctora María Rosa , especialista en anestesiología y reanimación, y aprovechando al máximo las ventajas de la inmediación, de la que se obtiene la fuerza de convicción sobre las apreciaciones de los peritos no fundada exclusivamente en su respectiva especialidad -de hecho, no compareció ningún neurocirujano-, podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) El riesgo de hematoma comprensivo espinal tras raquianestesia es una complicación: 1) descrita en la literatura científica como posible, aunque inevitable; 2) muy rara por infrecuente (1 caso de cada 220.000), y aunque el riesgo de sangrado puede verse incrementado por el tratamiento con anticoagulantes, unido al poder antiagregante plaquetario de los antiinflamatorios que estaba tomando el paciente, todos los informantes estuvieron conformes en que dicho tratamiento anticoagulante era necesario al encontrarnos ante una cirugía traumatológica/ortopédica muy trombótica, de ahí precisamente la indicación de anestesia regional, que disminuye el riesgo de trombosis, estando pues correctamente indicada la administración de heparina de bajo peso molecular, cumpliéndose además en este caso los tiempos de seguridad previos y posteriores de administración en relación con la punción que marcan las guías clínicas, lo que a su vez relativiza o minimiza ese mayor riesgo de sangrado; y 3) se trata de una complicación grave por la importancia y potencial irreversibilidad de las lesiones medulares que puede ocasionar, entre ellas la paraparesia o paraplejia de miembros inferiores.

Sobre este particular significamos que aunque, en efecto, no es exigible a los profesionales de la medicina la información de todos y cada uno de los eventuales o potenciales riesgos e infinitas complicaciones que del acto médico puedan derivarse, y partiendo del carácter genérico y "anticuado" del consentimiento obrante en la historia clínica -así lo reconoció expresivamente la perito anestesista designada por la aseguradora-, en cualquier caso debemos entender exigible la obligación de informar sobre las posibles complicaciones señaladamente graves, como la que aquí nos ocupa -hematoma comprensivo espinal o lesiones neurológicas en general- por más que se traten de un riesgo atípico por infrecuente; dicha información complementaria pudo y debió proporcionarse al paciente para que, incluso él mismo, aún lógicamente sin capacidad para autodiagnosticarse, al menos pudiera estar alerta y ser algo más consciente de la potencial gravedad ante la aparición de síntomas anómalos no apreciables externamente.

La ausencia de dicha información -no inusual en modelos de consentimiento para anestesia regional epidural/raquídea o punción lumbar, doc. nº 52 de la demanda, y declaración de la especialista en anestesia- ha de considerarse infracción de la lex artis ad hoc con el alcance (limitado) que luego se dirá, sin que, por lo demás, a ello se oponga con carácter excluyente la circunstancia de que el actor no hiciese mención expresa en la reclamación administrativa inicial a dicho defecto pues, sin perjuicio de que pueda servir de criterio para valorar la intensidad del defecto -ya que el paciente ha de entenderse se percata de la falta de información en el momento mismo en que cristaliza el riesgo- lo decisivo a los efectos procedimentales que ahora nos ocupan - como luego reiteraremos, aunque con distinto resultado- es que en la reclamación se pretendía la declaración de responsabilidad patrimonial y la indemnización por "días de hospitalización, incapacidad y de curación, y las secuelas que le resten a causa de la lesión medular descrita en los hechos de esta reclamación, así como a sufragar todos los gastos médicos que mi mandante y sus padres hayan soportado y tengan que soportar como consecuencia de la repetida lesión", por lo que es claro que el defecto de consentimiento como infracción de la lex artis determinante de una potencial responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como un motivo que fundamenta la pretensión, motivo que el recurrente puede consignar incluso en su demanda judicial "haya(n) sido o no planteados(s) ante la Administración" ex artículo 56.1 de la LJCA , precepto que arrastra la desestimación del alegato de desviación procesal en este particular; es claro, pues, que no es exigible a las administrados que agoten en su reclamación inicial, y sin tener aún a la vista el expediente administrativo (historia clínica), la totalidad de los posibles motivos en que puedan fundar su pretensión, pues ese es precisamente el sentido de puesta a disposición del interesado de las actuaciones llevadas a cabo por la Administración sanitaria.

b) En cuanto al segundo reproche asistencial, es indiscutible que la detección precoz del hematoma espinal es fundamental en orden a la mayor o menor reversibilidad de las lesiones medulares, efectuándose su diagnóstico clínico en base a unos síntomas que surgen de modo brusco y alarmante.

Así, hemos de estimar que en la noche del 4 al 5 de octubre se estaba instaurando o iniciando el cuadro: debutó sobre las 22,30 horas y el paciente, además, se dio cuenta refiriendo dolor lumbar y hormigueo (disestesias); es cierto que un especialista en traumatología tras exploración sobre las 23,40 horas no apreció debilidad muscular ni otros signos de alteraciones motoras (paresia) o de esfínteres, pero habrá que convenir que aquellos síntomas son genuinos y específicos del hematoma espinal (la propia perito de la aseguradora los incluye al describir la clínica de la lesión medular: dolor, paresia o plejia de extremidades, disestesias y/o alteración en el control de esfínteres), de suerte que, en apreciación lógica y conjunta de la pericial contradictoria, esta Sala concluye en que puesto que el cuadro ya había debutado y el paciente reclamó atención facultativa, la exploración que se efectuó no fue lo suficientemente profunda -insistimos en que por muy subjetivos que fueran y se tratara de un postoperatorio, los síntomas afloraron ya esa noche, sin que pudiesen razonablemente atribuirse a otra posible patología-, debiendo el traumatólogo haber interesado alguna prueba complementaria o solicitado la evaluación de un neurocirujano antes de descartar toda sospecha y de limitarse a proporcionar al paciente un ansiolítico, medicación que pudo enmascarar la sintomatología o, como mínimo, pudo relajar la cautela del paciente rebajando su dintel de percepción del dolor, quedando así tranquilo -desconocía el alcance de los síntomas- y dormido, dejando los facultativos transcurrir toda la noche sin nueva exploración con la consiguiente pérdida de oportunidad de tratamiento precoz unas 8-10 horas, no moviendo las piernas a la mañana siguiente.

A este respecto es muy revelador el contenido de la Circular 10/2001, de 11 de octubre, de la Agencia Española del Medicamento -aportada por los recurrentes- relativa a la información que debe figurar en las fichas técnicas de las especialidades farmacéuticas que contienen heparinas no fraccionadas o heparinas de bajo peso molecular, sobre el riesgo de aparición de hematomas espinales o epidurales, cuando señala que " Si bajo criterio médico se decide administrar tratamiento anticoagulante durante un procedimiento anestésico espinal o peridural, debe extremarse la vigilancia del paciente para detectar precozmente cualquier signo o síntoma de déficit neurológico, como dolor lumbar, déficit sensorial y motor (entumecimiento y debilidad de extremidades inferiores) y trastornos funcionales del intestino o vejiga. El personal de enfermería debe ser entrenado para detectar tales signos y síntomas. Asimismo, se advertirá a los pacientes que informen inmediatamente al médico o personal de enfermería si experimentan cualquiera de los síntomas antes descritos. Si se sospecha la aparición de algún signo o síntoma sugestivo de hematoma espinal o epidural, deben realizarse las pruebas diagnósticas con carácter de urgencia e instaurar el tratamiento adecuado, incluyendo la descompresión medular ".

Es claro, pues, que el paciente -sin conciencia de su potencial alcance- puso de manifiesto síntomas que el estado de la medicina en ese momento directamente relacionaba con la descrita complicación, proporcionando a los facultativos la oportunidad de extremar la atención y vigilancia, conformándose estos sin embargo con una exploración que no fue capaz de detectar o interpretar un cuadro neurológico ya debutado y exteriorizado; hubo, por tanto, pérdida de oportunidad curativa.

QUINTO.-Cuantía indemnizatoria. Estimación parcial de la demanda. Condena a la aseguradora sin incluir intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Respecto de la fijación de la indemnización debemos insistir en que en los supuestos en los que la condena de la Administración sanitaria viene dada por la omisión o deficiencia del consentimiento informado lo que en realidad se indemniza es la pérdida de la oportunidad del paciente de haberse sustraído a la actuación médica si hubiere conocido los riesgos antes de llevarse a efecto, matiz relevante para modular, moderar o mitigar la cuantía indemnizatoria, y es que la relación de causalidad en estos supuestos debe buscarse entre la omisión de la información y esa posibilidad de haber rechazado la intervención médica cuyos riegos han cristalizado, y no entre la omisión de la información y el daño materializado tras su práctica, de suerte que a la hora de concretar el importe de la indemnización a conceder no se pueden tener en cuenta con carácter exclusivo las secuelas e incapacidad de la parte recurrente, puesto que cuando se aprecia únicamente la vulneración de las normas reguladoras del consentimiento informado lo indemnizable es el daño moral derivado de haber privado al paciente de la información necesaria sobre los posibles riesgos y complicaciones a fin de que adoptase la decisión que reputaba más conveniente, debiendo siempre tener en cuenta que el previo estado físico de la paciente era deficitario ya que precisamente acudió a la Administración Sanitaria por padecer enfermedad.

En este sentido, insistiendo en que el defecto en el consentimiento informado necesariamente ha de conectarse con la real y concreta entidad de la vulneración del derecho a la autodeterminación del paciente, hemos de significar que todos los facultativos informantes consideraron necesaria la intervención quirúrgica -es inverosímil que incluso con la información sobre el riesgo de padecer hematoma espinal en 1 caso de cada 220.000 el actor optase por rechazar la intervención de fractura de tibia derecha- y además, precisamente, mediante anestesia raquídea por el menor riesgo trombótico frente a la anestesia general. Es decir, en este caso el daño moral secuente exclusivamente a esa pérdida de opción ha de estimarse mínimo, cuando no irrelevante, pues no existía, o al menos no se ha sugerido en autos, alternativa alguna de tratamiento de la fractura que presentaba el paciente.

Ahora bien, no sólo hemos apreciado un omisión de la obligación de informar acerca de los posibles riesgos, sino que, además, hemos apreciado una falta de vigilancia y atención -a la que, en efecto, pudo contribuir el desconocimiento del paciente- en la actuación facultativa determinante a su vez de una pérdida de oportunidad a la hora de recibir más prontamente el tratamiento médico adecuado. También en estos supuestos y como ya se ha indicado, el daño no es el material (lesiones y secuelas) correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación; en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que en definitiva se asemeja al daño moral y que es el concepto indemnizable.

En fin, no puede desconocerse que dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral la reparación es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, si bien partiendo inicialmente de los baremos al uso, determinantes de una indemnización por lesiones permanentes correspondientes a una edad de 19 años, de 83 puntos valorados al año 2007 -fecha del alta, según doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo-, esto es, de unos 221.00 €, con factores de corrección de perjuicios económicos (24.000 €), de incapacidad permanente total que se valora en 60.000 €, y con 385 días de hospitalización y 331 días impeditivos, a razón, respectivamente, de 61,97 € y 50,35 €, lo que arrojaría una indemnización total (dependiente de tienda de ropa) de unos 345.000 €, con estas premisas estimativamente se valora a fecha actual la pérdida de oportunidad en la mejora del pronóstico de 241.500 € -que incluyen los gastos futuros- más 15.260,69 € de gastos ya devengados y no discutidos.

Por último, cabe efectuar las siguientes consideraciones:

a) Ha de ser acogido el alegato de la aseguradora de inadmisibilidad por desviación procesal de la pretensión de los padres de don Jorge incorporada al suplico de la demanda respecto del daño moral ya que, en efecto, la pretensión de la reclamación administrativa -no los motivos en que se funda- quedó limitada a los gastos soportados por la situación de su hijo, sin referencia alguna al daño moral.

b) Cuando el recurso contencioso-administrativo no se limita a solicitar ex artículo 31.1 de la LJCA " ...la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente ", sino que también se pretende "...el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda" (apartado 2), la condena al abono de la indemnización que en su caso se ejercite por la parte actora se proyecta no sólo sobre la Administración autora del acto administrativo recurrido, sino también respecto de la aseguradora en virtud de la póliza que le vincula con aquélla ex artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en cuya virtud " El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero ". Debemos, pues, rechazar el en todo caso extemporáneo alegato vertido por la aseguradora Zurich en su escrito de conclusiones acerca de la supuesta imposibilidad de ser condenada en vía contenciosa-administrativa dado -dice- el carácter revisor de esta jurisdicción y su desconexión con el acto administrativo objeto de impugnación -desestimación presunta de la reclamación administrativa- y es que, fundándose en una referencia doctrinal del año 2004, no podemos desconocer que el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción vigente desde el 15 de enero de 2004, señala que " Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva... ", precepto del que inequívocamente resulta la posibilidad de accionar directamente contra la aseguradora conjuntamente con la Administración respectiva autora del acto administrativo recurrido.

Por otro lado, y aunque el artículo 21 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente también desde el 15 de enero de 2004 y en cuya virtud " 1. Se considera parte demandada:...c) Las aseguradoras de las Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a quien aseguren ", ha de ser interpretado en el sentido de que las aseguradoras de la Administración han de considerarse siempre y en todo caso como interesadas en el recurso y, como tal, emplazadas, no adquiriendo la condición genuina de demandada -y, por tanto, no pudiendo tampoco ser condenada en el fallo de la sentencia- si la parte recurrente no incorpora al suplico de la demanda una pretensión de condena contra la aseguradora en cuestión -como aquí ha acontecido-, parece claro, en cualquier caso, que las aseguradoras vienen obligadas a soportar la acción indemnizatoria que en sede contencioso-administrativa les dirijan por causa del seguro que tengan concertado con la Administración, y así se viene admitiendo pacíficamente por la doctrina del Tribunal Supremo.

A este respecto y, por todas, la STS de 19 de septiembre de 2006 -citada por la propia aseguradora en apoyo del alegato que seguidamente analizaremos- señala que " En este caso, en relación con el reconocimiento de las dos pretensiones sobre las que no se ha pronunciado la sentencia de instancia, conviene señalar al efecto la posición jurídica de la compañía aseguradora del Ayuntamiento demandado en el proceso como codemandada, cuestión no debatida y que resulta ya incuestionable tras la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre a los arts. 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2.e ) y 21.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , ya se constituya por la personación en tal concepto en el proceso, en defensa de sus intereses afectados, o bien porque el perjudicado ha ejercitado la acción de reparación no sólo contra la Administración autora del acto perjudicial sino que también ha ejercitado conjuntamente la acción contra dicha aseguradora en su condición de tal y dada su responsabilidad en virtud de la Ley de Contrato de Seguro.

En este caso la perjudicada se dirigió en vía administrativa ante el Ayuntamiento de Alacuás, impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa el decreto desestimatorio de la reclamación dictado por dicho Ayuntamiento, pero una vez personada dicha Compañía en el proceso, la parte recurrente se dirige contra la misma en la demanda, para formular en el suplico las referidas pretensiones de responsabilidad solidaria y abono de intereses en la cuantía establecida en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

La primera pretensión ha de estimarse, pues como señala el art. 73 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado, responsabilidad que determina el interés de la Compañía aseguradora en el proceso, en cuanto está en cuestión la declaración del derecho a la indemnización a favor del tercero perjudicado por la actuación de la Administración, de la que la compañía debe responder solidariamente, dentro de los límites establecidos en la ley y el contrato, previéndose acción directa del perjudicado en el art. 76 de dicha Ley . Así lo ha entendido la jurisprudencia que se refiere a dicha solidaridad, entre otras, en sentencias de la Sala Primera de 13 de junio de 1991 y 7 de marzo de 2001 , señalando esta última que "entre asegurador y asegurado priva la relación contractual, pero ambos son deudores directos frente al perjudicado por ministerio de la ley.

Tal acción directa es una facultad procesal que la ley concede al perjudicado y da lugar a una responsabilidad solidaria de causante del daño y compañía aseguradora ".

c) Respecto la pretensión de condena a Zurich al abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , la aseguradora demandada sostiene la inaplicabilidad de dicho precepto en los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración, citando en apoyo de su alegato la doctrina del Tribunal Supremo.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha ocupado, en efecto, de examinar la aplicación del citado artículo 20 de la LCS al ámbito contencioso-administrativo, lo que de por sí presupone como acabamos de ver la posibilidad misma -que Zurich ha negado aquí por primera vez y extemporáneamente, como dijimos- de que sean condenadas en esta jurisdicción.

Así, la citada STS de 19 de septiembre de 2006 añade que " Distinta respuesta ha de recibir la pretensión de que se señalen como intereses a satisfacer por la compañía aseguradora el 20% en aplicación del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro , según el cual :

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida...

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene.

Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, lo que tuvo lugar, además, el 28 de octubre de 1998, es decir, más de tres años después de que se produjeran los hechos, la cual denegó la existencia de responsabilidad patrimonial que sólo se determinó a través de la sentencia ahora recurrida, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación años después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores, debiéndose aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración.

En tal sentido, la Sala Primera de este Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000 , que cita las de 19 de junio y 10 de julio de 1997 , exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago. Por su parte, a sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005 , haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios ( art. 20 LCS ), el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente. En consecuencia esta pretensión debe desestimarse ".

La STS de 23 de diciembre de 2009 tras señalar que " Resta por examinar la pretensión deducida en la demanda de que los intereses a cargo de la Compañía de Seguros codemandada sean los que dispone el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Pretensión que no aceptamos, salvo en el matiz que diremos ", añade que " La condena al pago de esos intereses requiere, claro es, que el asegurador haya incurrido en mora en los términos que el precepto prevé, disponiendo su núm. 8 que "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable". En un caso como el de autos, en el que el rechazo por la Administración asegurada de la reclamación de responsabilidad patrimonial no carecía de todo fundamento, hasta el punto de ser refrendado por la Sala de instancia en su sentencia, no cabe apreciar una actitud de la aseguradora elusiva, injustificable, del pago de la indemnización. De ahí que, siguiendo en este punto el criterio que es de ver en la sentencia de 19 de septiembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 4858 de 2002 , no proceda acceder a aquella pretensión.

Sin embargo, esa razón justifica la no condena al pago de aquellos intereses sólo mientras ha estado pendiente una situación de incertidumbre sobre la existencia del derecho pretendido. Desaparecida esa incertidumbre con esta sentencia, deberá regir aquel precepto, entendiendo, en aplicación de lo que dispone su núm. 3, que la aseguradora incurre en mora si trascurre el plazo de tres meses desde su notificación sin que se haya cumplido la obligación de pago de la indemnización que fijamos, a cuyo abono, con carácter solidario con la Administración, la condenamos. Es este matiz o criterio, con preferencia a otro distinto que pudiera extraerse de la sentencia que acabamos de citar, el que entendemos más acomodado a la finalidad o razón de ser de aquel art. 20, pues una vez declarado el derecho a una indemnización asegurada, entran en juego las distintas posiciones jurídicas que el ordenamiento predica para el asegurado y para el asegurador; entre ellas, la concerniente a los intereses debidos ", doctrina que reproduce la más reciente STS de 23 de marzo de 2011 .

De lo anterior podemos concluir en que no concurre imposibilidad absoluta de que la aseguradora de la Administración sea condenada incluso en primera instancia al abono de los intereses del artículo 20 de la LCS , no bastando para evitar dicha condena el hecho de que la asegurada al rechazar su responsabilidad, aunque sea una Administración Pública, dé lugar a un procedimiento judicial, tesis que, por definición, impediría la aplicación de dicho precepto en la instancia de cualquier jurisdicción; una cosa es la necesidad de que la sentencia declare la existencia de la responsabilidad y la cuantía de la indemnización, necesidad inevitable de proceso judicial si el asegurado rechaza extrajudicialmente -o, en este caso, en vía administrativa- dicha responsabilidad, y otra la razonabilidad o fundamento de su inicial rechazo, razonabilidad en que se traduce la causa justificada de impago ex artículo 20.8 de la LCS .

En el presente caso, tanto el hecho de que el paciente firmó la hoja de consentimiento informado para anestesia, como el hecho de que fue explorado con resultado favorable por un facultativo tras manifestar los primeros síntomas, son circunstancias que prima facie justifican la oposición a la reclamación y a la demanda, lo que excluye la entrada en aplicación en esta instancia del cuestionado precepto, máxime cuando la cifra de indemnización que se declara se entiende actualizada a la fecha de la sentencia.

QUINTO.-Costas procesales.

No se aprecia la concurrencia de ninguna de las circunstancias reguladas por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas, lo que nos lleva a no efectuar especial pronunciamiento sobre costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,