Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 65/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos jurídicos de la demanda.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional la Orden dictada en el Expediente RP 2017/078 (Ávila), de 20 de diciembre, de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por la que se resuelve el recurso de reposición contra la Orden de la Consejería de Sanidad de 23 de junio de 2020 que desestimaba la reclamación por responsabilidad patrimonial.

Frente a dicha desestimación se alza la parte actora quien invocan los datos que resultan del expediente administrativos desde que el recurrente fue intervenido en mayo de 2016 en la rodilla derecha de ligamento cruzado anterior y menisco interno, ya que se considera que el resultado no fue el esperado e incluso fue peor que la situación previa a dicha intervención debido al retraso en empezar la rehabilitación, las pausas prolongadas en las primeras semanas, como el no seguirse las instrucciones indicadas y como él no usar todos los tratamientos normales de rehabilitación, como el de las corrientes para estos casos, lo que a juicio del recurrente supusieron un pérdida de oportunidad y en consecuencia un daño que debe ser indemnizable, por concurrir los presupuestos para dicha responsabilidad, ya que a dicha conclusión llegan también los servicios jurídicos de la Junta de Castilla y León en su informe a la Consejería de Sanidad, de fecha 25 de marzo de 2020, a los folios 207 a 210, oponiéndose a la propuesta de Orden que desestimaba la reclamación, ya que como resulta de dicho informe y de la propia Orden, existe al menos una responsabilidad parcial de la Administración por el deficiente tratamiento rehabilitador y marca los criterios para calcular la indemnización que se merece el recurrente, ya que la Orden impugnada, frente a lo que se indicaban en los informes de la inspección médico, de los servicios jurídicos, ni al informe del Consejo Consultivo, haciendo caso exclusivamente al informe de la aseguradora, por lo que se solicita la estimación del recurso.

SEGUNDO.- Argumentos jurídicos de las contestaciones a la demanda.

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, interesándose la desestimación del recurso, por entender que no han resultado acreditados todos los presupuestos para poder apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, alegando en síntesis que se ha prestado la asistencia sanitaria conforme a la lex artis, ya que sostiene el demandante que procede en todo caso la indemnización porque quedó después de la operación peor de cómo estaba antes de la cirugía y que si la rehabilitación se hubiera realizado conforme a las indicaciones se habría conseguido la recuperación total. Sin embargo, no discute que la intervención quirúrgica estuviera indicada, fuera necesaria, ni que se le hubiera informado de los riesgos asociados a la misma, ni desconocía sus propios antecedentes médicos, ni puede exigir que, a pesar de que la operación haya sido un éxito, se le cure y recupere toda la movilidad.

Por lo que se está haciendo un juicio regresivo de la actuación médica cuando se parte de un supuesto estado favorable antes de la intervención y de un escenario de plena recuperación de la movilidad gracias a la cirugía a los efectos de reclamar la indemnización y calcular el alcance del daño. Ya que para analizar la supuesta pérdida de oportunidad no se pueden obviar los antecedentes clínicos del paciente y hay que centrarse en su situación después de la operación, por lo que se pone de relieve lo que se advierte por la Inspección Médica en el apartado 7.- de su Informe, así como se destaca lo que se concluye en el informe de la Dra. María Purificación.

Y sobre la pérdida de oportunidad, dado que el recurrente sostiene que la incorrecta ejecución del tratamiento rehabilitador le ha privado de la expectativa de tener una movilidad mayor en su rodilla derecha, que en el hipotético caso de que se reconociera cierta cantidad al demandante debe tomarse en consideración que no cabe obviar los antecedentes clínicos y quirúrgicos del demandante, las patologías graves que tenía diagnosticadas y que afectaban a la misma rodilla, su situación antes de la intervención, el resultado satisfactorio sin complicaciones y buena evolución de la cirugía, la pluralidad de factores que influyen en la recuperación de la movilidad, la mejoría conseguida, la escasa incidencia del segundo ciclo de rehabilitación y, por supuesto, su responsabilidad e interés en realizar los ejercicios físicos indicados y que el fisioterapeuta siguiera las pauta durante el procedimiento de rehabilitación, sin que el recurrente identifique un tratamiento, técnica o ejercicio de rehabilitación que habría garantizado una mayor movilidad, la incertidumbre sobre la recuperación aunque la rehabilitación se hubiera llevado conforme a lo que se reclama y los graves antecedentes médicos del demandante, la mejoría conseguida y la incidencia relativa de la retirada progresiva de la órtesis en la recuperación, así como la necesidad de la intervención y su resultado satisfactorio.

Por lo que se invoca la Sentencia de la Sala 44/2014, de 3 de marzo, que determina cómo ha de valorarse la pérdida de oportunidad, para terminar, solicitando la desestimación del recurso.

Y por la Compañía de Seguros se interesa igualmente la desestimación del recurso, ya que tras recoger los antecedente de la Historia Clínica se ponen de relieve los antecedentes clínicos del paciente.

Los padecimientos en la rodilla derecha eran anteriores a la intervención quirúrgica realizada en la Clínica Santa Teresa, por lo que no existe nexo de causalidad entre la cirugía realizada y el dolor que sufre en la rodilla derecha

Por lo que, respecto de dicha intervención, la misma se indicó correctamente al paciente en cuanto a la necesidad de ser intervenido quirúrgicamente ante el fracaso del tratamiento conservador, siendo derivado a la Clínica Santa Teresa donde se llevó a cabo la cirugía con la técnica correcta.

Se dieron recomendaciones posteriores al paciente de conformidad con la Lex artis. Se remitió por el Dr. Anton a Rehabilitación de forma preferente para realizar rehabilitación motora y funcional y recuperar el rango de movilidad y la musculatura. Las actuaciones fueron correctas y el plazo adecuado.

Que el paciente firmó el documento de consentimiento informado en el que se incluía como riesgo típico de la posibilidad de sufrir rigidez de rodilla, persistencia o reaparición de inestabilidad, atrofia muscular, artrosis, así como el seguimiento posterior del paciente y el inicio de la rehabilitación y fisioterapia fue correcto, ya que al alta hospitalaria se dejó la rodilla libre para que hiciera flexo-extensión.

El déficit de movilidad que presentaba el paciente el 29 junio de 2016 cuando fue valorado por la Dra. Apolonia, rehabilitadora como normal tras la retirada de la inmovilización y no presentaba complicación de rigidez en la rodilla.

Realizó tratamiento fisioterapéutico en el Centro de Salud de Cebreros los meses de julio, agosto y septiembre de 2016 observándose dificultad para recuperar el rango articular normal, desarrollando rigidez en la rodilla.

Y sí que hubo mejoría con el tratamiento fisioterapéutico en cuanto a la flexión, aumentando desde 30° hasta 75° desde junio hasta octubre. La extensión mejoró poco, de -15° a -10° a pesar del tratamiento.

Y si bien existe controversia sobre cómo se realizó el tratamiento fisioterapéutico, no se acredita que la rehabilitación haya sido deficiente ni que sea causa de las secuelas actuales del reclamante.

Ya que se dieron las correctas indicaciones al paciente para la retirada de la ortesis y para la realización del tratamiento, se incluyó en la ficha dirigida a la fisioterapeuta para la retirada de la órtesis de manera genérica.

El paciente debía estar realizando los ejercicios pautados por la Dra. Apolonia en su domicilio conforme a sus indicaciones por lo que, aunque el tratamiento fisioterapéutico se hubiese realizado con la ortesis puesta y limitada, existiría concurrencia de culpas.

Y que frente a los argumentos de la demanda se opone que no existe nexo de causalidad entre las secuelas del paciente y la cirugía o la rehabilitación, ya que la rigidez en la rodilla derecha del paciente puede deberse a múltiples factores que nada tienen que ver con la asistencia dispensada

Por lo que se considera que no ha existido la alegada pérdida de oportunidad, ya que como se ha expuesto no se ha acreditado que la ortesis limitara la flexión. Además, la responsabilidad sobre la ortesis era del paciente, al que se le dieron por la rehabilitadora las instrucciones claras para que procediera a su retirada. No es posible derivar la responsabilidad a la fisioterapeuta ya que lo único que se dio fue una indicación genérica en la ficha emitida por el CAAV y así se pone de manifiesto en la Orden emitida por la Consejería de Sanidad de Castilla y León, finalmente se impugna la cuantía reclamada por ser desmedida y no encontrarse justificada.

TERCERO.- Antecedentes de los que trae causa la resolución impugnada.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

1.- Don Marcelino, paciente de 41 años con antecedentes médicos de cirugía de alargamiento de extremidad inferior derecha por fémur corto congénito en 1986, con distracción ósea gradual de foco de osteotomía con fijador externo, es valorado por gonalgia derecha en 2012 en el Complejo Asistencial de Ávila, constando rodilla algo atrófica respecto a contralateral con buen desarrollo muscular a nivel de glúteo, cuádriceps, tríceps, cepillo +/- y balance articular completo. Se pautó RHB consistente en TENS y cinesiterapia, se practica una RM de 2012 prácticamente desaparición del tercio medio, con pinzamiento articular y fenómenos artrósicos; desgarro en el cuerno posterior del menisco externo; en el cóndilo femoral externo se observa una imagen que impresiona corresponder a la antigua presencia de un clavo de fijación por probable plastia en el ligamento cruzado anterior, al que no logramos identificar; apoyo y subluxación externa rotuliana, con pinzamiento articular y lesión subcortical en el cóndilo femoral, con horizontalización

2.- Acude el 14 de julio de 2015 a consultas externas de Traumatología del Centro de Especialidades de Ávila (Dr. Cipriano) por gonalgia derecha, en la exploración consta dolor tricompartimental, ligamentos laxos con tope LLI y LLE, LCA muy laxo (tope dudoso), maniobras meniscales no valorables y BA 0-130º. Se valora radiografía de 2012 que muestra acortamiento de MID 7 cm y mínimos cambios degenerativos en rodillas y caderas. Se solicita RM de control para valorar LCA y posible tratamiento quirúrgico.

3.- El 27 de agosto de 2015 se realiza una resonancia magnética donde se concluye que existen cambios degenerativos con rotura y/o meniscectomía parcial interna; imagen que parece corresponder con trayecto de clavo en cóndilos femorales a correlacionar con antecedentes quirúrgicos; rotura del LCA y/o de la posible plastia y cambios degenerativos en articulación femoropatelar con signos de hiperpresión.

4.- El 13 de octubre de 2015 acude a revisión a Traumatología y se explican resultados de la RM. Se remite a Unidad de Artroscopia para valoración quirúrgica. El 11 de diciembre de 2015 es valorado en la consulta de la Unidad de Artroscopia (Dr. Diego). Se anota que el paciente refiere inestabilidad sin dolor y clínica compatible, queriéndose operar por fracaso del tratamiento conservador. Se explica el procedimiento y posibles complicaciones, anotando en el evolutivo que se necesita material de Stryker y 2 injertos semitendinosos del banco de tejidos (rechaza injerto de pierna contralateral).

5.- El 18 de mayo de 2016 se realiza otra RM de rodilla derecha que informa de los mismos hallazgos que la realizada en 2015 (imagen que parece corresponder con trayecto de clavo quirúrgico en cóndilos femorales a correlacionar con antecedentes quirúrgicos; rotura del LCA y/o de la posible plastia, cambios degenerativos con rotura y/o meniscectomía parcial de menisco interno y cambios degenerativos en articulación femoropatelar con signos de hiperpresión).

6.-Es derivado desde el Complejo Asistencial de Ávila por externalización de listas de espera para realizar corrección quirúrgica de rotura de LCA y menisco de rodilla derecha, a la Clínica Santa Teresa de Ávila.

Firma el consentimiento informado para lesiones de los ligamentos de la rodilla el 19 de mayo de 2016, que obra al folio 29 del acontecimiento 06 del expediente digital Otros-2017_078 expteparte3.pdf, en dicho consentimiento aparecen, entre otros, como riesgos típicos de la cirugía de ligamentos, la rigidez de rodilla y persistencia o reaparición de la inestabilidad de rodilla.

7.- Es intervenido quirúrgicamente el 21 de mayo de 2016 en la Clínica Santa Teresa, por el Dr. Anton, con diagnósticos de rotura del LCA y meniscos externo e interno y subluxación externa de rótula de rodilla derecha. En la artroscopia se observa menisco interno y rotura proximal completa de LCA sobre alteración morfológica bicondílea previa en relación con antecedente. Se realiza extirpación de rotura y regularización meniscal + ligamentoplastia T4 mediante técnica anatómica.

8.- El 22 de mayo de 2016 consta buen estado general, se cura herida en buen estado y alta médica ante postoperatorio sin complicaciones. Se entrega hoja de recomendaciones al alta que indica: no apoyar, deambular con dos bastones, tutor bloqueado a partir de la retirada de puntos, hielo, analgesia, heparina, ejercicios isométricos de cuádriceps y movilidad de rodilla según tolerancia y revisión con Dr. Anton en 6 días, y acudir a Urgencias en caso de complicación.

9.- El 13 de junio de 2016 es remitido a Rehabilitación de forma preferente, indicando evolución favorable tras cirugía de LCA y meniscectomía. En hoja de prescripción se aconseja rehabilitación motora y funcional, recuperación del rango de movilidad y refuerzo muscular, se realiza la primera sesión de RHB el 16 de junio de 2016 en la Clínica Santa Teresa y se solicita informe para continuar tratamiento rehabilitador en el Servicio de RHB del Complejo Asistencial de Ávila.

10.-Es valorado en consulta de RHB del Complejo Hospitalario de Ávila el 29 de junio de 2016 por la Doctora Apolonia, que hace constar que acude caminando con 2 muletas, no le han explicado cuándo tiene que retirarlas, refiere que le han dado una sesión de fisioterapia consistente en corrientes. Lleva ortesis de rodilla bloqueada en extensión y sin apoyo de la extremidad. En la exploración presenta extensión -15º y flexión 30º pasivo, imposible más por dolor, derrame articular + y no dolor en portales de artroscopia. Se explican ejercicios para ir realizando en domicilio, se coloca ortesis limitada a 60º de flexión y se le explica cómo modificarla, en 1 semana 90º, en 2 semanas 120º y después libre. Se recomienda iniciar marcha con apoyo, con 2 muletas y con alza que llevaba previamente en MID, aplicar hielo local tras ejercicios o tras caminar. Se prescriben 15 sesiones de tratamiento rehabilitador, antiinflamatorio y revisión el 29 de agosto de 2016.

Se indica en la anotación para fisioterapeuta: si no ha retirado ortesis, retirarla, pasivos autorresistidos y autoasistidos de rodilla, posturales en máxima flexión y extensión, isométricos, rampas y escaleras. Realiza la primera sesión el 5 de julio.

11.- Tras la realización de dichas sesiones acude a revisión de RHB el 29 de agosto de 2016 y por la Dra. Apolonia se anota: la fisoterapeuta ha hecho lo que le ha parecido en el tratamiento no ha leído la ficha. exploración presenta extensión -15º y flexión 75º, no inestabilidades laterales. Pauto tratamiento. Se indica en la anotación para fisioterapeuta: los ejercicios a realizar, folios 23 y 25 del acontecimiento 7 del expediente digital Otros-2017_078 expteparte4.pdf, consta ficha de tratamiento RHB de julio, agosto y septiembre de 2016 al folio 24.

12.- En la revisión de RHB del 3 de octubre de 2016 que obra al folio 23 antes citado, la Dra. Apolonia anota que continúa igual, sin mejoría en la movilidad, extensión -10º y flexión 75º, inestabilidad medial, paciente estabilizado que no mejora con rehabilitación, se solicita valoración por Traumatólogo de Clínica Santa Teresa.

13.- El 13 de octubre de 2016, tras consulta con la Dra. Apolonia el paciente le indica que ha sido valorado en Clínica Santa Teresa pautándose tratamiento rehabilitador allí. Es dado de alta de RHB del Complejo Hospitalario de Ávila y se indica seguir control por Traumatólogo de Clínica Santa Teresa, por el Dr. Anton.

14.- El Dr. Anton en su informe de 22 de mayo de 2017 al folio 41 del expediente administrativo del acontecimiento 4 del expediente digital Otros-2017_078 expteparte1.pdf, manifiesta que fue remitido desde la consulta de rehabilitación del SACYL en octubre de 2016, aportando informe evolutivo de la mencionada consulta donde se indica poca mejoría debido al inadecuado tratamiento rehabilitador y déficit de movilidad en la rodilla intervenida, con una extensión de - 10º y una flexión de 75º. En el citado informe figuran indicaciones sobre la idoneidad del tratamiento rehabilitador recibido. Realizada exploración física, coincide con facultativo del SACYL en la misma y se pauta nuevo tratamiento rehabilitador, advirtiendo de las consecuencias de la inadecuada rehabilitación efectuada en tiempo y forma. Inicia de nuevo tratamiento fisioterápico en las instalaciones de Clínica Santa Teresa con fecha 17/10/16, impartiéndose 25 sesiones que finalizan con fecha 25/11/16 que no consiguen mejoría aparente.

15.-Al folio 47 del acontecimiento 4 del expediente digital Otros-2017_078 expteparte1.pdf, consta informe del 28 de agosto de 2017 de la Doctora Apolonia donde a requerimiento del inspector médico manifiesta que, en la primera consulta con el paciente, el 29 de junio de 2016, le explicó verbalmente como debía ir aumentando la graduación de la ortesis hasta dejarla libre y retirarla y sobre sus anotaciones referidas a la asistencia de la fisioterapeuta y si sabía el tratamiento realizado por la misma y como conocía que no había leído la ficha, que el informe se emitió en base a las manifestaciones del paciente sin que se confirmaran por la por la fisioterapeuta previo a la emisión del mismo. A pesar de ello mejoró la movilidad rodilla derecha extensión - 15 flexión 75º. Volví a pautar tratamiento indicando que sin ortesis y en la siguiente revisión del 3 de octubre de 2017 dada la mala evolución 8 ( misma exploración) le paute el tratamiento y le indique verbalmente y por escrito que se pusiera en contacto con la clínica de Santa Teresa por ser un concierto de cirugía y rehabilitación y por ser el momento adecuado para plantear una artrolisis... aclarar que la complicación del paciente no es tan inhabitual.

16.- Consta informe de la fisioterapeuta, Dª Manuela, del 3 de agosto de 2017, al folio 50, quien llevó a cabo el tratamiento rehabilitador durante los meses de julio, agosto y septiembre de 2016 en el Centro de Salud de Cebreros, expresamente hace constar que leyó de forma diligente y detenida la ficha que remitió el Servicio de Rehabilitación que contemplaba el tratamiento pautado, de forma que su trabajo se limitó a ejecutar exclusivamente y punto por punto lo pautado en ella, que ningún sentido tendría que se hubiera apartado de las directrices médicas, puesto que ningún interés, ni motivo existía para ello, más bien al contrario, su interés era lograr la plena recuperación y atención de los pacientes, en este concreto supuesto el tratamiento de fisioterapia comprendió un primer ciclo de 18 sesiones y otro nuevo de 20 sesiones que fueron prescritas con posterioridad por la misma doctora y que tras las conclusión de las primeras 18 sesiones la doctora Apolonia constató la existencia de una mejoría en la exploración del paciente a la vista de los grados de movilidad que recoge en su informe de consulta de 29 de agosto de 2016 respecto a la consulta inicial que había tenido lugar el 21 de mayo de 2016, cabe colegir por tanto que si la propia rehabilitadora aprecia mejoría, no agravamiento, ni estancamiento de la situación clínica, por lo que no cabe hablar de un daño indemnizable en lo que se refiere a su intervención profesional en esas sesiones cuestionadas, además llama la atención que después de esas sesiones en el informe de agosto de 16 la misma médico rehabilitadora le remitiera de nuevo al paciente prescribiendo un segundo ciclo de 20 sesiones.

En el presente recurso jurisdiccional se han aportado por la Compañía de Seguros demandada el informe ampliatorio de la Doctora María Purificación, Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología y de la Doctora Rafaela, licenciada en medicina general y valoración del daño corporal, habiéndose igualmente practicado informe pericial judicial realizado por el Doctor Ovidio médico especialista en valoración del daño corporal.

CUARTO.- Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

Planteados así en los términos expuestos el presente recurso, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son " Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que " En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ".

QUINTO.- Sobre la carga de la prueba.

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante: " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda ", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior ". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio ".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado la parte recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la parte recurrente el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis" ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEXTO.- Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

En el presente caso la cuestión que se plantea en orden a la responsabilidad patrimonial se concreta como resulta de los términos de la demanda más que en la praxis en la realización de la intervención quirúrgica, aun cuando en la pagina 1 de la demanda se afirma que el resultado no fue el esperado y que quedo peor que su estado inicial, pero lo cierto es que considera que hubo una deficiente atención médica al menos en la rehabilitación, ya que a juicio del recurrente se considera que hubo retraso en empezar la rehabilitación, las pausas prolongadas en las primeras semanas y el no seguir las instrucciones indicadas y no prescribir los tratamientos normales de corrientes en estos casos, lo que considera que supuso la pérdida de oportunidad que debe ser indemnizada.

Y la razón de exigir la determinación del título de imputación viene determinado por que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándon os ya en el supuesto litigioso, el recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en que la atención sanitaria y sobre todo del servicio de rehabilitación tras la intervención quirúrgica realizada el 21 de mayo de 2016 en la Clínica Santa Teresa, por lo que se ha concretado debidamente el titulo de imputación, debiendo examinar por tanto si se ha acreditado la existencia de dicha mala praxis y la necesaria relación causal con el perjuicio sufrido.

SÉPTIMO.- Sobre la concurrencia del nexo causal entre el daño y perjuicio sufrido y la actividad administrativa imputable a la Administración Sanitaria demandada.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica - según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C. - la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente y en autos y las diversas periciales, la judicial practicada a instancias del recurrente y las periciales a instancia de la entidad aseguradora codemandada, informes periciales que han sido debidamente ratificados en vía judicial y sometidos a oportuna contradicción, hemos de concluir en la forma en que se va a realizar en las consideraciones que seguidamente se efectúan:

En primer lugar y respecto al supuesto resultado de la intervención quirúrgica que no existe prueba de que se haya incurrido en una mala praxis en la intervención quirúrgica realizada el 21 de mayo de 2016 aun cuando los resultados de la misma no hayan sido los esperados por el recurrente, ya que no puede olvidarse que se trataba de un paciente de 41 años con antecedentes médicos de cirugía de alargamiento de extremidad inferior derecha por fémur corto congénito en 1986, con distracción ósea gradual de foco de osteotomía con fijador externo, que ya había sido valorado por gonalgia derecha en 2012 en el Complejo Asistencial de Ávila, constando rodilla algo atrófica respecto a contralateral con buen desarrollo muscular a nivel de glúteo, cuádriceps, tríceps, cepillo +/- y balance articular completo y en las resonancias magnéticas realizadas, así como en la artroscopia que se le realizó se observó menisco interno y rotura proximal completa de LCA sobre alteración morfológica bicondílea previa en relación con antecedente, habiéndose realizado en la intervención la extirpación de rotura y regularización meniscal + ligamentoplastia T4 mediante técnica anatómica, siendo dado de alta al día siguiente de la intervención, con buen estado general, se cura herida en buen estado y alta médica ante postoperatorio sin complicaciones, por lo que no existe dado alguno que evidencie ninguna infracción de la lex artis, siendo por otro lado la rigidez que presenta el recurrente uno de las complicaciones habituales de estas intervenciones, como constaba en el consentimiento firmado por el recurrente.

Por lo que como ratifico el perito judicial en el acto de la vista, el Dr. Victorino, quien además había reconocido y explorado al paciente y quien relato la evolución del paciente y que este le había comentado la dificultad para subir y bajar escaleras, así como para ejercicios motores y específicamente sobre el tratamiento rehabilitador contesto que lo que había leído es que la rehabilitadora cumplió con lo que se le ordeno y que parte de la funcionalidad se le encomendaba al mismo paciente, primero con una limitación de la ortesis y luego ir liberando la misma, que tanto el paciente, como la rehabilitadora habían seguido las instrucciones, los bloqueos de la ortesis se los había hecho según las mismas, por lo que en su informe se contesta a la pregunta 3 que no hubo fallos en la lex artis, ni tampoco retrasos, dado que en una rehabilitación de rodilla lo que se hacen en realidad son flexiones.

Igualmente , la Doctora María Purificación tanto en su primer informe, como en el ampliatorio de noviembre de 2021 y en el acto de la vista ratificó que consideraba indicada la intervención, que la situación del paciente era compleja con una enfermedad congénita, fémur corto, con diversos tratamientos en la infancia por la que había quedado una pierna con siete centímetros de diferencia de la otra, lo que hace que las rodillas no caen en la misma altura, por lo que presentaba dolor en la rodilla y un desgaste precoz acelerado de la rodilla, tenía inestabilidad, por lo que se ofreció correctamente la indicación de reconstruir el ligamento cruzado, sin que existiera retraso en iniciar el tratamiento rehabilitador, dado que los protocolos son muy diferentes, unos prefieren esperar y otros no, por lo que en este caso la rehabilitación se inicio precozmente y al traslado para continuar el tratamiento tampoco se le dio importancia por la Perito, también explico que dejar la ortesis libre significa que permite todo el rango articular de flexo extensión, lo que estabiliza es las rotaciones y una ortesis puesta libre no limita la movilidad de la rodilla, siendo los antecedentes del paciente muy importantes y que tenía una rodilla de un señor mayor, dado que tenía los meniscos degenerados y con roturas y artrosis, por lo que el objetivo de la cirugía era estabilizar los meniscos, se hizo correctamente lo que se tenía que hacer y si bien en este caso existía mas riesgo de hacer más fibrosis y por ello más rigidez y que la que hizo estaba en relación con dichos antecedentes y no con la rehabilitación, ya que a pesar de la misma y de los ejercicios domiciliarios desarrollo dicha rigidez por sus antecedentes médicos, aun cuando la intervención se indico por la inestabilidad y que ello se corrigió, ya que se gano estabilidad pero apareció la rigidez, reiterando que si bien existen pacientes que no quieren mover y que por ello la rehabilitación puede afectar a la rigidez, pero los pacientes realizan la recuperación también en casa, que desconoce en este caso lo que había ocurrido, en este caso aun cuando el recurrente como refirió al perito judicial le había manifestado que si había realizado la rehabilitación, que la rigidez que le había quedado no tenía relación alguna con la ortesis que la tuvo en todo momento liberada y a preguntas de la Ponente manifestó igualmente que el hecho de que se hubiera iniciado el tratamiento rehabilitador tampoco hubiera impedido el desarrollo de la rigidez y que tenía la ortesis hasta cero por lo que hubiera podido estirar la extremidad si hubiera podido, que la rigidez se produce en el 24% de los casos en los supuestos de patologías previas, como estas, aun cuando se inicia la rehabilitación mucho más tarde en los Servicios Públicos de Salud.

Por lo que, si bien esta Sala no desconoce que, en el informe jurídico obrante en el expediente administrativo, al folio 208 del expediente, así como en el informe del inspector médico al folio 62 concluye que no se puede determinar en qué medida ha influido la realización del primer tratamiento rehabilitador sin retirar la ortesis en la no mejoría de la movilidad de la rodilla derecha y/o en qué medida han podido influir los antecedentes personales, por lo que se concluye que podía estar en parte fundamentada la solicitud de indemnización.

Así como ello se trascribe en el informe del Consejo Consultivo en el que igualmente se indica que si bien no podía determinarse en que medida había influido en la situación del recurrente la realización del primer ciclo de tratamiento rehabilitador sin quitar la ortesis consideraba procedente la estimación parcial de la reclamación, lo cierto es que atendido el resultado de las pruebas no podemos concluir de la forma pretendida en la demanda, dado que además de que no existe prueba alguna de que el tratamiento rehabilitador no se llevara a cabo en la forma indicada por la médico rehabilitadora, hemos de reiterar que conforme consta en el informe del 28 de agosto de 2017 de la Doctora Apolonia, que es la doctora que suscita la duda sobre el adecuado tratamiento rehabilitador de las primeras sesiones y donde a requerimiento del Inspector Médico manifiesta que, en la primera consulta con el paciente, el 29 de junio de 2016, le explicó verbalmente como debía ir aumentando la graduación de la ortesis hasta dejarla libre y retirarla y sobre sus anotaciones referidas a la asistencia de la fisioterapeuta y si sabía el tratamiento realizado por la misma y como conocía que no había leído la ficha, que el informe se emitió en base a las manifestaciones del paciente sin que se confirmaran por la por la fisioterapeuta previo a la emisión del mismo. A pesar de ello mejoró la movilidad rodilla derecha extensión - 15 flexión 75º.

Por lo que es difícil compartir la conclusión de que existiera un mal tratamiento rehabilitador, cuando además de existir una mejoría, se volvió a pautar un nuevo tratamiento y además la ortesis la llevaba libre con lo que nada impedía los ejercicios de rehabilitación, la propia doctora concluye su informe indicando que la complicación del paciente no era tan inhabitual.

Y finalmente en el informe de la fisioterapeuta, Dª Manuela, del 3 de agosto de 2017, expresamente hace constar que leyó de forma diligente y detenida la ficha que remitió el Servicio de Rehabilitación que contemplaba el tratamiento pautado, de forma que su trabajo se limitó a ejecutar exclusivamente y punto por punto lo pautado en ella, que ningún sentido tendría que se hubiera apartado de las directrices médicas, puesto que ningún interés, ni motivo existía para ello, más bien al contrario, su interés era lograr la plena recuperación y atención de los pacientes, en este concreto supuesto el tratamiento de fisioterapia comprendió un primer ciclo de 18 sesiones y otro nuevo de 20 sesiones que fueron prescritas con posterioridad por la misma doctora y que tras las conclusión de las primeras 18 sesiones la doctora Apolonia constató la existencia de una mejoría en la exploración del paciente a la vista de los grados de movilidad que recoge en su informe de consulta de 29 de agosto de 2016 respecto a la consulta inicial que había tenido lugar el 21 de mayo de 2016, cabe colegir por tanto que si la propia rehabilitadora aprecia mejoría, no agravamiento, ni estancamiento de la situación clínica, todo lo cual permite concluir que la rigidez que desarrollo el recurrente fue debida a sus antecedentes médicos previos y no a un tratamiento rehabilitador inadecuado por lo que atendidas las precedentes consideraciones y valoradas todas las actuaciones seguidas a la vista de toda la prueba practicada, se puede concluir que no concurre el supuesto de la denominada doctrina jurisprudencial de la pérdida de oportunidad, caracterizada por la incertidumbre acerca de si la actuación médica pudiera haber evitado o minorado el estado de salud del paciente, como la sentencia del TS número 1411/2018, de 24 de septiembre de 2018, en el recurso 976/2016 o en sentencia número 462/2018 de 20 de marzo de 2018, dictada en el recurso 2820/2016: "NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo". ..."

Por lo que en este caso cabe considerar, reiteramos a la vista de toda la prueba que no existe mala praxis alguna y que todas las actuaciones seguidas por los distintos intervinientes, fueron correctas y conformes a la Lex Artis ad hoc, en cuanto supusieron la acomodación de la prestación sanitaria y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias concretas del mismo, lo que provoca necesariamente trasladar el deber de soportar el riesgo al recurrente, determinando que el resultado dañoso no es antijurídico, como hemos razonado acontece en el presente caso, lo que necesariamente conlleva la desestimación íntegra del recurso interpuesto, por cuanto estamos por tanto ante actuaciones médicas correctas, independientemente del resultado producido, pues como se ha indicado, no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la recuperación integral de todo paciente.

ÚLTIMO.- Costas procesales.

Pese a la desestimación del presente recurso, la Sala considera que se aprecian causas o motivos que justifican que no se realice una especial imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la L.J.C.A, por la existencia de serias dudas de hecho.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: