Sentencia Contencioso-Administrativo 214/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 109/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Sentencia apelada.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento que declara la inadmisibilidad conforme al art. 69.c) en relación al art. 28 Ley 29/1998 de 13 de julio del recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Obdulio, contra el Decreto de la Alcaldía de Sotragero de 27 de octubre de 2022 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra resolución de Alcaldía de 1 de septiembre de 2022, mediante la cual se le requería al anterior para que procediera al derribo de leñera ejecutada en el inmueble sito en CALLE000 NUM000 de Sotragero, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. y ello con imposición de costas a la parte demandante hasta el límite de 800 euros.

En dicha sentencia y en orden a mencionado pronunciamiento de inadmisibilidad se esgrime en la misma, entre otros, los siguientes argumentos:

"Partiendo de las anteriores premisas, el acto originario que aquí se impugna de 1-9-2022 no hace sino dar ejecución y cumplimiento a un acto firme anterior (el que puso fin al expediente de restauración de la legalidad urbanística) y cuya firmeza proviene de la caducidad de la instancia producida con ocasión del inicial recurso contencioso administrativo interpuesto. A la luz de todo lo expuesto, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, es inadmisible la pretensión deducida en el presente recurso contencioso administrativo, ya que el acuerdo impugnado es un acto de mera ejecución y , en consecuencia, confirmatorio de otro anterior, definitivo y firme por consentido ( acuerdo de fecha 20-3-2018 sobre demolición y apercibimiento de ejecución subsidiaria ) sin que quepa discutir ahora razones que hubieran sido propias de la impugnación de dicho acuerdo pero que al haber decaído el recurso que en su momento se interpuso, han ganado firmeza en vía admtva. y llevan a que se considere que el acto recurrido no es susceptible de impugnación conforme a lo que dispone el mencionado art. 28 LJ. La inadmisibilidad que así ha sido planteada por la demandada debe verse acogida".

SEGUNDO.- Alegaciones de la parte apelante.

Dicha parte en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes hechos y argumentos:

1º).- A modo de antecedentes y en relación a si las obras ejecutadas son o no incompatibles con el planeamiento urbanístico reseña lo siguiente:

1.1º).- Que la Administración para dictar la resolución de 20.3.2018 en un expediente de restauración de la legalidad urbanística y concluir que las obras consistentes en la ejecución de una leñera son incompatibles con el planeamiento urbanístico, el Ayuntamiento ha tenido en cuenta unas determinaciones urbanísticas en relación con la edificabilidad y el retranqueo y demás elementos de construcción que no existen por cuanto que no existe un plan parcial aprobado y publicado para dicha zona, como así resulta de las manifestaciones vertidas al respecto y del hecho de que el Ayuntamiento asume que no existe ese Plan Parcial.

1.2º).- Que las actuaciones se han ejecutado en diferentes y distantes periodos, y que por ello debiera haberse dado al actor la posibilidad de restaurar la legalidad y de acomodar lo construido a la licencia, planeamiento y normativa aplico, de ahí que se haya incumplido lo dispuesto en el art. 118 de la LUCyL y 343 y 344 del RUCyL.

1.3º).- Que no se han incumplido las determinaciones sobre retranqueos a colindantes pues no existe Plan Parcial o instrumento de planeamiento exigible, amen de que consta acuerdo de la propietaria de la parcela colindante y del actor por el cual aquella autorizaba a este para la colocación de dicha leñera junto al lindero.

2º).- Que no puede aceptarse la firmeza del Acuerdo Municipal de 20.3.2018 sobre demolición de la leñera y apercibimiento de ejecución subsidiaria, y ello porque no ha caducado la acción, por cuanto que se discrepa de las consecuencias de la caducidad de la instancia adoptada en el P.A. 304/2018 según resulta de los arts. 179.2, 240 y 20.2 de la LECiv y 95 de la Ley 39/2015y por cuanto que las resoluciones de ejecución aquí impugnadas -así las de 1.9 y 27.10.2022 son nulas de pleno derecho como lo es la citada resolución de 20.3.2018.

3º).- Que se rechazan las conclusiones de la sentencia apelada y ello es así porque las resoluciones del Ayuntamiento demandado que comprenden los expedientes administrativos incoados a partir de la concesión de la licencia para la obra menor solicitada (leñera) por Acuerdo de 22 de marzo de 2.016 son nulas de pleno derecho, conforme dispone el art. 47.1.e) y g) de la Ley 39/2015, y ello porque infringen los arts. 33.3.b),, 46, 60 y 62.1 de la LUCyL y los arts. 77.b), 137, 182 y 183.1 del RUCyL; por ello tales actos por su nulidad absoluta carecen "ab initio" de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación y sin necesidad de intervención del Juez, alcanzando dicha nulidad a las resoluciones aquí impugnadas que se dictan en ejecución de estos actos previos que son nulos de pleno derecho.

4º).- Que no se ha tenido en cuenta la sentencia nº 23/2021, de 9 de febrero del mismo Juzgado dictada en el procedimiento ordinario núm. 81/2018, cuando en dicha sentencia se recogen hechos, datos, informes y demás actuaciones municipales que no han sido objeto de apelación o contradicción por lo que son incólumes y no han debido ser objeto de consideración posterior en las resoluciones y actuaciones del Ayuntamiento impugnadas.

TERCERO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone los siguientes hechos y argumentos:

1º).- Que los antecedentes referidos por la apelante no pueden ser tenidos en cuenta, ya que como se razona en la sentencia apelada en el presente recurso se impugnan las resoluciones de la Alcaldía de 27.10.2'22 y de 1.9.2022, y no la resolución de 20.3.2018 frente a la cual el recuso sería inadmisible por haber devenido firme al haber dejado pasar los plazos para recurrir.

2º).- Que la resolución de 20.3.2018 es firme, y ello por un lado porque dejó la actora caducar la instancia en el procedimiento jurisdiccional incoado con ocasión de la impugnación de dicha resolución al no solicitar la reanudación del citado procedimiento una vez suspendido, y por otro lado porque una vez verificada dicha caducidad la parte no podía interponer nuevo recurso contra esa misma resolución por haberse caducado el plazo de dos meses para recurrir contemplados en el art. 46.1 de la LJCA.

3º).- Que las resoluciones aquí impugnadas de 1.9 y 27.10.2022 son totalmente ajustadas a derecho, sin que sea aplicable al caso de autos el supuesto contemplado en el ATS de 20.6.2023, y que la sentencia nº 23/2021, de 8 de febrero no hace al caso, como lo prueba que ni siquiera se refiera a ella ni la cite la sentencia apelada.

CUARTO.- Hechos y circunstancias concurrentes.

Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso de apelación se hace necesario reseñar los siguientes hechos y circunstancias que resulta del expediente y demás documental aportada a los autos:

1º).- El Ayuntamiento de Sotragero mediante acuerdo adoptado en sesión de 22 de marzo de 2.016, se acordó otorgar a D. Obdulio licencia urbanística para la ejecución de la siguiente obra menor solicitada: la construcción de una leñera sobre la base de una plataforma de cemento existente de 5 x 3,5 m en el inmueble sito en la CALLE000, NUM000 de Sotragero.

2º).- Una vez ejecutada dicha obra se incoó y tramitaron en relación con la ejecución de dicha obra sendos expedientes administrativos por dicho Ayuntamiento:

2.1º).- Un expediente administrativo sancionador que concluyó mediante resolución de 13 de septiembre de 2.018 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo ayuntamiento de 12 de julio de 2.018 por la que se sanciona a D. Obdulio con una multa de 10.001 euros como responsable de una infracción grave del art. 115.1.b).3º de la LUCyL y ello por haber construido una leñera en el inmueble de la CALLE000 NUM000, de Sotragero, que supera en 32,30 m2 la edificabilidad máxima permitida, no respetando además el retranqueo mínimo a colindantes de 3 metros establecido en las NNUUMM de Sotragero.

Sendas resoluciones fueron impugnadas ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos dando lugar al recurso ordinario núm. 81/2018 en el que recayó sentencia núm. 23/2021 de fecha 8 de febrero con el siguiente fallo:

"Teniendo en cuenta los fundamentos de derecho anteriores SE ACUERDA ESTIMAR LA PRETENSIÓN ANULATORIA ejercida por la parte demandante por medio del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia que al igual que la resolución sancionadora recurrida en reposición, se anula por no ser ajustada a derecho, sin que, por medio de esta sentencia se pueda declarar que la conducta seguida por el demandante no sea infractora. Sin condena en costas".

En orden a dicho pronunciamiento se esgrimen en dicha sentencia, entre otros los siguientes razonamientos:

"2ª No se ha superado en 32,30 metros cuadrados la edificabilidad máxima permitida en cuanto que debe tenerse en cuenta que parte de la edificación construida está amparada por la licencia concedida por el Pleno del Ayuntamiento en la sesión celebrada el día 22 de marzo de 2016. Esa licencia, atendiendo a la solicitud presentada, permitía al demandante construir una leñera "sobre la base de una plataforma existente de 5X3,5 y una base de cemento de 3X6 aproximadamente, en el costado de la casa" sin que se haya acreditado que lo construido sea totalmente ajeno a lo autorizado dado que la prueba practicada permite entender que lo realmente construido no se ha ajustado a lo autorizado por lo que el exceso de edificabilidad ha de computarse respecto de lo hecho sin autorización siendo evidente que no supera los 32,30 metros sin que en ningún caso pueda tenerse en cuenta el exceso de edificabilidad resultante de las modificaciones de los proyectos de edificación sobre los que se concedió la correspondiente licencia para construir la vivienda dado que esas modificaciones no son imputables al demandante por no ser el promotor de las obras habiéndose producido las mismas hace muchos años en cuanto que el informe que detecta esas modificaciones está fechado en el año 2001. El exceso edificado supone, como máximo, 14,80 metros cuadrados siendo necesario volver a referir el contenido del informe técnico fechado el día 19 de septiembre de 2017 en el que se indica que se ha superado la edificabilidad permitida en 3,29 metros cuadrados (sin contar 15,69 m2 cuadrados de porche cubierto). Esos 15,69 metros cuadrados de porche cubierto no pueden tenerse en cuenta porque datan del año 2000 atendiendo al informe emitido sobre esa fecha en el que se señala que lo construido por el titular de la licencia, que no era el demandante, de edificación de la vivienda no se ha ajustado al proyecto presentado

3ª El informe ya referido, es decir el fechado el día 19 de septiembre de 2017, señala que la obra ejecutada es "menor" y de escasa entidad, lo que hace presumir, de manera razonable, que el daño no puede ser importante resultando que este hecho, que también ha sido alegado por el demandante durante la instrucción del procedimiento sancionador, no se ha valorado a efectos de determinar si se tiene en cuenta siendo ello importante dado que puede determinar que la infracción imputada deje de ser grave y pase a ser leve.

4ª No puede decirse que el demandante, en lo que se refiere a la construcción de la leñera, haya sido respetuoso con el cumplimiento de la normativa urbanística resultando, y así se deduce de la prueba practicada, que lo construido no se ajusta a la licencia concedida en el año 2016. Esa conducta del demandante, sin embargo, no puede ser tenida en cuenta en esta sentencia para deducir de ella la correspondiente infracción y aplicar la sanción pertinente dado que la potestad sancionadora la tiene atribuida la Administración y no este Juzgado, que se limita a analizar la legalidad de lo actuado por el Ayuntamiento demandado en correspondencia con el carácter revisor de esta jurisdicción sin que, por lo tanto, pueda sustituir a la Administración en el ejercicio de esa potestad sancionadora. Dicho de otra manera, la pretensión anulatoria ejercida por la parte demandante se estima por las razones ya dichas, aunque ello no permite deducir que la actuación seguida por el demandante sea ajustada a derecho en cuanto que no ha cumplido con el contenido de la licencia concedida correspondiendo al Ayuntamiento y no a este Juzgado valorar esa conducta y decidir lo que corresponda respecto de la misma atendiendo a la potestad sancionadora que tiene atribuida en el ámbito urbanístico.

Lo que se acaba de señalar permite aceptar, en lo sustancial, lo alegado por la parte demandante en defensa de lo pretendido por medio del presente recurso procediendo, y así se acuerda por medio de esta sentencia, anular, por no ser ajustada a derecho, la resolución recurrida al igual que la que ha sido objeto del recurso de reposición interpuesto por la parte demandante sin que ello permita declarar que no existe conducta infractora atribuible al demandante"

2.2º).- También se tramitó en relación con dichas obras un expediente de restauración de la legalidad que concluyó mediante resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Sotragero de fecha 22 de mayo de 2.018 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma alcaldía de fecha 20 de marzo de 2.018 que resuelve:

"Primero.- Declarar que las obras ejecutadas son incompatibles con el planeamiento urbanístico de aplicación y en vigencia, al superar la edificabilidad máxima permitida en el inmueble de la CALLE000, NUM000, de Sotragero, en 32,30 m2, y haberse adosado al vallado de la parcela colindante, no respetando el retranqueo de 5 metros establecido en las NNUUMM de Sotragero.

Segundo.- Al resultar los actos incompatibles con el planeamiento urbanístico, se deberá demoler la construcción ejecutada, con la reposición de los bienes afectados a su estado anterior, a costa de los responsables.

Tercero.- De incumplirse la resolución dictada en el apartado anterior, el Ayuntamiento procederá, previo apercibimiento, a su ejecución subsidiaria a costa de los responsables, o a imponer, sin perjuicio de las sanciones por infracción urbanística que procedan, multas coercitivas, hasta conseguir que se ejecuten las medidas de restauración de la legalidad....".

Sendas resoluciones fueron objeto de impugnación por el actor ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2, dando lugar al Procedimiento Abreviado núm. 304/2018, procedimiento que fue suspendido mediante Decreto de fecha 15 de mayo de 2.019 por el plazo de 60 días, al encontrarse las partes en vías de acuerdo, si bien posteriormente mediante Decreto de fecha 30 de octubre de 2.019 se acuerda el archivo provisional de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 de la LECiv. Trascurrido el plazo de suspensión y no solicitando las partes la reanudación del procedimiento, se acordó mediante Decreto de 14.3.2022 la caducidad de la instancia, con archivo de las actuaciones lo que fue notificado a las partes.

3º).- Considerando el Ayuntamiento de Sotragero que era firme dicha resolución de 20 de marzo de 2.018, la Alcaldía de dicho Ayuntamiento en fecha de 1 de septiembre de 2.022 y con base en dicha resolución acuerda requerir a D. Obdulio para que en el plazo de dos meses, a contar desde el siguiente a la recepción del presente, proceda al derribo de la leñera ejecutada en el inmueble de la CALLE000, NUM000 de Sotragero, con apercibimiento que, de no realizarse, el Ayuntamiento procederá a su ejecución subsidiaria, a costa de los responsables.

Recurrida en reposición por el anterior dicha resolución, mencionado recurso ha sido desestimado por resolución de la misma Alcaldía de fecha 27.10.2022 por entender que era firme la resolución a ejecutar.

4º).- Tras notificarse dicha resolución, el actor D. Obdulio, interpuso el día 11 de noviembre de 2.022, recurso contencioso-administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, dando lugar al recurso núm. 71/2022 en el que recurre expresamente los siguientes actos:

"1.- La resolución de la alcaldía de 27 de octubre de 2.022...

2.- La resolución de la Alcaldía de 1 de septiembre de 2.022...

3.- Los demás acuerdos, decretos, resoluciones y actuaciones, antecedentes y consecuentes, relacionados con la construcción de citada leñera...".

Aporta copia de las dos primeras resoluciones recurridas, no así del resto de actuaciones que manifiesta impugnar, y que tampoco identifica con su fecha y autoridad que las dicta o expide. Tampoco a lo largo del procedimiento ni en el tramite de conclusiones identifica ni individualiza esos otros acuerdos, decretos, resoluciones, actuaciones, antecedentes y consecuentes que manifiesta impugnar y recurrir, cuya nulidad o anulabilidad reclama en el suplico de su demanda.

QUINTO.- Ámbito de enjuiciamiento en el presente procedimiento (I).

Vistos los términos en que se ha planteado por la parte actora el presente recurso de apelación, se observa que con ocasión de sus argumentos y de las pretensiones formuladas en el suplico del mismo, no solo discrepa de la firmeza que se reconoce en la sentencia apelada al Acuerdo Municipal de 20.3.2018 y de los efectos reconocidos por la declaración de la caducidad en la instancia acordada en el P.A. 304/2018 en el que era objeto de impugnación por la actora el citado Acuerdo Municipal, sino que además viene a considerar que como quiera las resoluciones del Ayuntamiento demandado que comprenden los expedientes administrativos incoados a partir del otorgamiento de la licencia para la obra menor (leñera) otorgada el 22.3.2016, entre éllas la citada resolución de 20.3.2018 como las resoluciones de ejecución aquí impugnadas de 1.9 y 27.10.2022 son nulas de pleno derecho, carecen "ab initio" de efectos jurídicos sin necesidad de su previa impugnación y sin necesidad de intervención del juez. Dichos argumentos son rechazados por la parte apelada, tal y como hemos reseñado en el F.D. Tercero de esta sentencia y que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Para valorar dichos argumentos, se reseña en primer lugar que, como resulta del escrito de interposición del recurso y de la demanda, en el presente procedimiento es objeto de impugnación tanto la resolución de Alcaldía del Ayuntamiento de Sotragero de 1 de septiembre de 2022, mediante la cual se requería a D. Obdulio para que procediera al derribo de la leñera ejecutada en el inmueble sito en CALLE000 NUM000 de Sotragero, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, como el Decreto de la misma Alcaldía de 27 de octubre de 2022 que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución de 1 de septiembre de 2.022.

Y es verdad que en el escrito de interposición del recurso que da lugar al presente procedimiento jurisdiccional núm. 71/2022 se identifica por el actor también como actividad administrativa impugnada la siguiente: "los demás acuerdos, decretos, resoluciones y actuaciones, antecedentes y consecuentes, relacionados con la construcción de la citada leñera...", sin embargo en ningún momento, en el citado escrito de interposición, tampoco en la demanda ni en el escrito de conclusiones, se han identificado por la parte actora con fecha, contenido y autoridad administrativa autora, esos otros actos que dicen impugnarse, y no solo no los ha identificado sino que tampoco con el escrito de interposición del recurso ha acompañado copia de esos actos que dice impugnar, de ahí que como certeramente razona la sentencia apelada, la parte actora en relación con esos otros actos, acuerdos, decretos y resoluciones ha incumplido lo dispuesto en el art. 45 de la LJCA porque no ha identificado esa concreta actuación ni ha acompañado copia de las mismas con el escrito de interposición del recurso, impidiendo de este modo individualizar e identificar debidamente el acto objeto del recurso, lo que a su vez ha impedido conocer si esos otros actos que se dicen impugnados son actos definitivos o de trámites, cuando se dictaron en su momento, y sin han devenido o no firmes antes de ser impugnados.

Este argumento ya esgrimido en la sentencia apelada lleva igualmente a esta Sala a concluir que el objeto del presente procedimiento jurisdiccional únicamente se ha delimitado de forma correcta y ajustada a derecho a sendas resoluciones de 1 de septiembre de 2.022 y 20 de octubre de 2.022, dictadas por la Alcaldía del Ayuntamiento de Sotragero en ejecución del citado Acuerdo de 20.3.2018 y de la resolución de la Alcaldía de mencionado Ayuntamiento de 22.5.2018 que desestimó el recurso de reposición formulado contra el anterior.

SEXTO.- Ámbito de enjuiciamiento en el presente procedimiento (II).

En relación con la denuncia formulada por la parte apelante de que son actos nulos de pleno derecho que carecen por ello "ab initio" de efectos sin necesidad de su previa impugnación jurisdiccional las resoluciones del Ayuntamiento demandado que comprenden los expedientes administrativos incoados a partir del otorgamiento de la licencia para la obra menor (leñera) otorgada el 22.3.2016, entre éllas la citada resolución de 20.3.2018 así como también las resoluciones de ejecución aquí impugnadas de 1.9 y 27.10.2022, hemos de reseñar también a modo de premisa que no se puede compartir dicho razonamiento, y ello por lo siguiente:

-Primero, porque quien asevera que tales actos son nulos de pleno derecho es la parte actora lo que no deja de ser una clara manifestación de parte y totalmente subjetiva, toda vez que no existe pronunciamiento administrativo ni jurisdiccional que haya verificado un pronunciamiento en dicho sentido, y menos aún cuando la propia parte actora dejó caducar en la instancia el Procedimiento Abreviado núm. 304/2018, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 2 de Burgos, en el que la actora había impugnado el Acuerdo de 20.2.2018, quedando por tanto imprejuzgada en ese procedimiento la conformidad o no a derecho de dicho Acuerdo que por tal motivo devino en acto consentido y firme. Por tanto, a la vez que la parte actora afirma que dichos actos son nulos de pleno derecho, la parte demandada o terceros también podrían afirmar que son totalmente conformes a derecho o que en su caso podrían ser anulables.

-Segundo.- Que de conformidad con lo dispuesto en el art. 39 de la Ley 39/2015 los actos de las administraciones publicas sujetas al derecho administrativo se presumirán validos y surtirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y que de conformidad con lo dispuesto en el art. 38 de dicha Ley esos mismos actos serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley; esta misma ejecutoriedad se reconoce en los arts. 98 y 99 de dicha Ley, precisando este segundo precepto que "las administraciones públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos".

-Tercero.- Que para poder destruir esa presunción de validez y de eficacia de tales actos administrativos, no basta con afirmar, como lo hace la parte actora, que un determinado acto es nulo de pleno derecho, porque lo diga yo ya que, según su criterio, infringe o incumple determinados preceptos, sino que para ello es necesario que se impugnen dichos actos cuya nulidad se reclama bien en vía jurisdiccional por la vía y los plazos previstos en la LJCA (art. 46), o bien de haber vencido el plazo para su impugnación jurisdiccional deberá utilizarse la vía excepcional de la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho prevista en el art. 106 de la Ley 39/2015, o en su caso la revisión de oficio de licencias urbanísticas y de ordenes de ejecución contemplada en el ámbito urbanístico en el art. 119.2 de la Ley 5/1999, de Urbanismo de Castilla y León y en el art. 361.5 del Decreto 22/2004 por el que se aprueba el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León.

Esta necesidad de impugnación para finalmente poder concluir, como pretende la parte actora, que estamos o no ante un acto nulo de pleno derecho, resulta del siguiente criterio jurisprudencial aplicado por la STS (Contencioso), sec. 2ª, de fecha 30.62022, nº 859/2022, dictada en el rec. nº 6697/2019, que aunque lo sea en materia tributaria es trasladable al caso de autos:

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"La acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria , de manera que -dada la previa inacción del interesado, que no utilizó en su momento el cauce adecuado para atacar aquel acto con cuantos motivos de invalidez hubiera tenido por conveniente- 'la revisión de oficio no es remedio para pretender la invalidez de actos anulables, sino solo para revisar actos nulos de pleno derecho" ( sentencia de 14 de abril de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3533/2007 )".

El art. 217 de la LGT reconoce que los interesados están facultados para instar la acción, se le reconoce, pues, una verdadera y propia acción de nulidad; lo que da lugar, prima facie, a que se inicie el procedimiento, que bien puede terminar con su inadmisión de concurrir alguno de los supuestos que se contempla en su apartado 3, o bien continuar el procedimiento hasta su terminación, que cuando se ha iniciado a instancia del interesado puede producirse por silencio negativo o por resolución expresa acogiendo o no la nulidad instada.

Recientemente se ha pronunciado este Tribunal Supremo en numerosos asuntos en los que se invocaba la nulidad radical de liquidaciones referidas al IIVTNU, así sentencias de 18 de mayo de 2020, rec. cas. 1665/2019; de 20 de mayo de 2021, rec. cas. 126/2019; de 26 de mayo de 2021, rec. cas. 5450/2019; o de 27 de mayo de 2021, rec. cas. 5864/2019, entre otras; ya en la primera de las citadas se recordaba que:

"En relación con la revisión de los actos tributarios firmes y las potestades del órgano judicial para acordarla, a tenor de la decisión que haya sido adoptada al respecto por la Administración, hemos sentado una doctrina reiterada que puede resumirse en los siguientes términos:

1. El procedimiento de revisión de actos nulos de pleno Derecho constituye un cauce extraordinario para, en determinados y tasados supuestos (los expresados, en relación con los actos tributarios, en el apartado 1 del artículo 217 de la Ley General Tributaria ), expulsar del ordenamiento jurídico aquellas decisiones que, no obstante su firmeza, incurren en las más groseras infracciones del ordenamiento jurídico ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, dictada en el recurso de casación núm. 122/2016 ).

2. Tal procedimiento sacrifica la seguridad jurídica en beneficio de la legalidad cuando ésta es vulnerada de manera radical, lo que obliga a analizar la concurrencia de aquellos motivos tasados "con talante restrictivo" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2013, dictada en el recurso de casación núm. 6165/2011 ).

3.La acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto tributario firme, sino solo aquellas que constituyan un supuesto tasado de nulidad plena, previsto en el artículo 217 de la Ley General Tributaria , de manera que -dada la previa inacción del interesado, que no utilizó en su momento el cauce adecuado para atacar aquel acto con cuantos motivos de invalidez hubiera tenido por conveniente- "la revisión de oficio no es remedio para pretender la invalidez de actos anulables, sino solo para revisar actos nulos de pleno derecho" ( sentencia de 14 de abril de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 3533/2007 )"...>>.

De lo expuesto, resulta que la nulidad de pleno derecho de los actos a que se refiere la parte actora no puede ser estimada sin más porque lo diga la parte actora, sino que su declaración debe ser reclamada por la vía de la revisión de oficio o en un procedimiento jurisdiccional. Y en el presente caso, es cierto que toda la argumentación de la actora esgrimida en su demanda rectora y que reitera en el presente recurso de apelación va dirigida a denunciar que el Acuerdo de 20.2.2018 no solo es nulo de pleno derecho sino que además dicho Acuerdo no es firme y ello porque, a su juicio, no ha caducado la acción para su impugnación; y en un segundo momento también denuncia la nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas de 27.10.2022 y de 1.9.2022 por las que se acuerda requerir para que procediera al derribo de la caseta ejecutada, pero basa la nulidad de estas dos últimas resoluciones, en que trae causa de un acto nulo de pleno derecho como es el citado Acuerdo de 20.3.2018.

Pero, como hemos recordado en el anterior F.D. de Derecho, en el presente procedimiento jurisdiccional no se identifica ni se señala como acto impugnado el citado Acuerdo de 20.3.2018, y no lo hace la parte actora porque es sabedora que el mismo fue objeto de impugnación por su parte en el procedimiento abreviado núm. 304/2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Burgos, si bien dicha parte de conformidad con lo dispuesto en el art. 179.2 en relación con el art. 237, ambos de la LECiv. dejó caducar en la instancia referido procedimiento y ello con los efectos previstos en el citado art. 240 de dicha Ley, en el que se prevé que la caducidad en la instancia, conlleva el desistimiento del recurso en dicha instancia, pero con la posibilidad de poder interponer una nueva demanda, eso si sino ha caducado la acción, caducidad que se produce en el presente caso por cuanto que el Decreto que declara la caducidad en la instancia de dicho procedimiento y que fue notificado al actor, lo es de fecha 14.2.2022 y sin embargo el recurso contencioso-administrativo que da lugar al procedimiento de autos en el que se impugnan sendas resoluciones de 1.9.2022 y 20.10.2022 que acuerdan requerir al actor para que proceda al derribo de la leñera ejecutada con apercibimiento de ejecución subsidiara se interpone el 11.11.2022 es decir una vez vencido y caducado por mucho el plazo de dos meses previsto para poder recurrir en el art. 46.1 de la LJCA.

SEPTIMO.- Sobre la firmeza del Acuerdo municipal de 20.3.2018.

La parte apelante discrepa de la sentencia apelada por cuanto que en esta se reconoce y se parte de la firmeza de dicho Acuerdo de 20.3.2018, cuando a juicio de la apelante no existe dicha firmeza, porque no ha caducado la acción, por cuanto que se discrepan de las consecuencias de la caducidad en la instancia declarada en el recurso núm. 304/2018, y porque las resoluciones aquí impugnadas de 1.9 y 20.10.2022 como la resolución de 20.3.2018 son nulas de pleno derecho. Dicha denuncia es rechazada por la parte apelada, tal y como hemos reseñado en el apartado 2º del F.D. Tercero de esta sentencia y que damos por reproducido para evitar reiteraciones innecesarias.

Considera la Sala que los argumentos esgrimidos por la parte apelante no desvirtúan los acertados razonamientos esgrimidos en la sentencia apelada, parte de los cuales hemos recordado en el F.D. Primero, motivo por el cual esta Sala los acepta y hace suyos, dándolos por reproducidos.

La Sala considera que acierta totalmente el Juzgado de Instancia cuando afirma y concluye que dicho Acuerdo de 20.3.2018 ha devenido en un acto consentido y firme por parte de la parte actora, y que ello es así porque dejo caducar la instancia en el recurso núm. 304/2018 en el que era objeto de impugnación dicho Acuerdo, al no solicitar la reanudación del citado procedimiento, cuya tramitación fue suspendida a instancia de las partes en aplicación del art. 197.2 en relación con el art. 19.4, ambos de la LECiv., sin que dicha parte actora pidiera la reanudación del proceso transcurrido el plazo de suspensión, y habiendo dejado dicha parte actora que dejara caducar dicha instancia por dejar pasar dos años sin producir actividad procesal alguna en dicho procedimiento, lo que motivo que se dictara Decreto de 14.3.2022 acordando dicha caducidad en la instancia, lo que así fue notificado al actor. Y si tenemos en cuenta que dicha declaración de caducidad conlleva según el art. 240.2 el desistimiento del citado recurso en dicha instancia, y a ello añadimos que la acción para volver a impugnar de nuevo jurisdiccionalmente referido Acuerdo de 20.2.2018 ha caducado por cuanto que ha transcurrido en exceso el plazo de dos meses contemplado en el art. 46.1 de la LJCA no solo porque en el presente caso el recurso se interpuso el 11.11.2022, mucho tiempo después de dictarse y notificarse al actor el citado Decreto de caducidad de la instancia de fecha 4.2.2022, sino porque además en el presente recurso no se señala ni se identifica como acto impugnado de forma expresa ni explícita referido Acuerdo de 20.3.2018, aunque si es cierto que con el contenido de su demanda también se denuncia la nulidad de pleno derecho de dicho Acuerdo.

Por tanto, a juicio de la Sala no ofrece ninguna duda que dicho Acuerdo de 20.3.2018 es un acto que ha devenido en un acto consentido y firme, y que así lo era cuando se dictan para su ejecución las dos resoluciones objeto de impugnación en el presente procedimiento, y que son de fecha 1.9.2022 y 20.10.2022. Y siendo firme dicho Acuerdo, no pueden ser objeto de examen en el presente recurso las alegaciones referidas por la parte apelante mediante las cuales pretende denunciar que en el presente caso no se han incumplido las determinaciones del planeamiento sobre retranqueos a colindante al no existir, a su juicio, un Plan Parcial o planeamiento exigible; y tampoco puede ser objeto de examen ni de valoración las alegaciones formuladas por la parte apelante de que las obras se han ejecutado en diferentes y distantes periodos, y que por ello, según la actora, se la debió la oportunidad de poder restaurar la legalidad y de acomodar lo construido a la licencia, planeamiento y normativa aplicable, toda vez que el citado Acuerdo de 20.2.2018, confirmado en reposición por resolución de la misma Alcaldía de 22.5.2018, es la resolución que puso fin al expediente de restauración de la legalidad y ha devenido en un acto consentido y firme, porque así lo ha querido o permitido el propio actor, por lo ya dicho.

Y es verdad que en la sentencia apelada no se ha tenido en cuenta la sentencia núm. 23/2021 de 9 de febrero que se dictó por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos y que resolvió sobre la no conformidad a derecho de la resolución del Ayuntamiento de Sotragero de 12.7.2018, confirmada en reposición mediante resolución de 13.9.2018 por la que se sancionaba al actor con una multa como responsable de una infracción administrativa grave por haber construido una leñera en el inmueble de la CALLE000 núm. NUM000 de Sotragero. Y es lógico que no la haya tenido en cuenta por cuanto que la resolución que se ha pretendido ejecutar con las resoluciones impugnadas de 1.9 y 20.10.2022 es la resolución de 20.3.2018 que resuelve de forma definitiva y firme el expediente de restauración de la legalidad, y no las resoluciones que ponían fin al expediente sancionador. Lo que no comprende ni entiende la Sala es que el actor, pese a ser conocedor de dicha sentencia que anula la resolución sancionadora, permitiera la declaración de la caducidad en la instancia realizada en el procedimiento abreviado núm. 304/2018 en el que era objeto de impugnación el citado Acuerdo de 20.3.2018.

OCTAVO.- Sobre la inadmisibilidad del recurso en la instancia.

Considera la Sala que ese pronunciamiento de inadmisibilidad verificado en el fallo de la sentencia apelada es plenamente conforme y ajustado a derecho, y que ello es así porque los únicos motivos que se esgrimen para reclamar la nulidad o anulabilidad, y revocación de sendas resoluciones es que traen causa de un acto que califica como nulo de pleno derecho como es el citado Acuerdo de 20.3.2018, y habiéndose rechazado la nulidad de este por no ser objeto del presente recurso por tratarse de un acto consentido y firme, no solo no concurren motivos ni argumentos jurídicos para poder declarar la nulidad, anulabilidad o la revocación de sendos actos de 1.9 y 20.10.2022, sino que además esa postura procesal de la parte actora motiva y justifica de conformidad con lo acertadamente razonado en la sentencia apelada que el recurso formulado contra sendas resoluciones sea inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el art. 69.c) en relación con el art. 28, ambos de la LJCA, y ello porque con el contenido de sendas resoluciones lo que se pretende es dar ejecución y cumplimiento a la resolución de 18.3.2018, que puso fin al expediente de restauración de la legalidad urbanística y que devino en un acto consentido y firme como consecuencia de declaración de la caducidad en la instancia del recurso jurisdiccional en el que fue objeto de impugnación referido Acuerdo de 18.3.2018, y como consecuencia de que una vez declarada dicha caducidad, también se dejara caducar la instancia para volver a impugnar ese Acuerdo en un nuevo procedimiento. Y se insiste en dicha inadmisibilidad porque la parte actora, ahora apelante, más que discutir e impugnar propiamente sendas resoluciones de ejecución de 1.9 y 20.10.2022, lo que la actora hace es denunciar la nulidad y/o anulabilidad de estas dos resoluciones, no porque al dictarse las mismas se haya incurrido en vicio de anulabilidad o de anulabilidad, sino porque a su juicio trae causa de un acto nulo o anulable, así del Acuerdo de 20.3.2018. Es decir, que como certeramente, razona y argumenta la sentencia apelada, la parte actora, hoy apelante, con el nuevo recurso jurisdiccional lo que en realidad ha pretendido es volver de nuevo a discutir la conformidad o no a derecho del citado Acuerdo de 20.2.2018, lo que, como hemos dicho, no es posible por ser un actor consentido y firme, por lo ya dicho.

Por lo expuesto, el pronunciamiento de inadmisibilidad contenido en la sentencia apelada es totalmente ajustado a derecho, por lo que procede confirmar dicho pronunciamiento. Y que ello es así desde el momento en que siga existiendo y permaneciendo en el mundo jurídico como acto consentido y firme el citado Acuerdo de 20.3.2018. Si la parte actora, considera que dicho Acuerdo es nulo de pleno derecho, y que a la vista de lo resuelto en la sentencia nº 23/2021, de fecha 8 de febrero, dictada en el recurso ordinario núm. 81/2018, puede obtener dicha nulidad, para ello deberá instarla por los cauces administrativos contemplados al respecto bien en la Ley 39/2015 o en bien en su caso en la normativa urbanística, pero no puede impugnar la validez y eficacia de dicho Acuerdo de 20.3.2018 en vía jurisdiccional porque, por propia decisión y voluntad del actor, ha caducado la acción para poder impugnar de forma extemporánea jurisdiccionalmente referido Acuerdo.

ÚLTIMO. - Sobre costas.

Habiéndose desestimado el presente recurso de apelación, procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelada, al no concurrir circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien se limita dicha imposición en aplicación del art. 139.4 de la LJCA y por todos los conceptos incluido IVA, a la cantidad de 1.200,00 euros, y ello en atención a la naturaleza del presente recurso y la entidad y relativa complejidad jurídica de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente