PRIMERO.-Resolución impugnada.
I.1.- Es objeto del presente recurso, ya hemos dicho en el encabezamiento y antecedentes de hecho de esta sentencia, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad formulada por el actor.
I.2.- En dicha reclamación, como el mismo recurrente refiere en su escrito de demanda, solicitaba una indemnización por los gastos sanitarios y por las secuelas que padece y que le impiden trabajar.
SEGUNDO.-Posición de las partes.
II.1.- La parte recurrente interesa la anulación de la resolución impugnada, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada en los términos referidos en el suplico de su escrito de demanda.
En apoyo de su pretensión, tras exponer los hechos que considera de interés, alega la concurrencia de los requisitos o presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, con cita jurisprudencial; centrando su reproche (a cuyo fin nos serviremos de los puntos de hecho que fijó para solicitar el recibimiento del pleito a prueba) en el funcionamiento anormal en la asistencia sanitaria prestada por la demandada, hablando aquí de conducta negligente e infracción de la lex artis por parte de la MUTUA UNIVERSAL.
Decir que ese carácter negligente trata de explicitarlo, entendemos, en los antecedentes fácticos de su escrito rector; vinculándolo con el tratamiento y seguimiento que la MUTUA demandada hizo a raíz del accidente de trabajo sufrido por el actor.
II.2- La demandada se opone al recurso interpuesto; alega, en resumen, que no concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial; y, en particular, pone el acento, en su planteamiento, en la inexistencia de relación causal y antijuricidad del daño.
En su escrito de contestación, en que se hace también una exposición (y valoración) de los antecedentes fácticos, la demandada refiere que la parte actora, ni en vía administrativa ni en vía judicial, ha identificado el supuesto defecto en la atención médica recibida por el actor, limitándose --nos dice la demandada-- a afirmar que hubo una " conducta negligente" en la asistencia prestada por la MUTUA.
A partir de aquí, apoyándose en el informe pericial aportado, analiza las alegaciones que en la demanda se hacen de la asistencia sanitaria recibida; y concluye en la inexistencia de responsabilidad patrimonial por falta de sus presupuestos.
Cuestiona también, en fin, las cuantías reclamadas por falta de prueba.
TERCERO.- Antecedentes.
Para mejor entender los términos de la controversia, veamos primero los antecedentes de hecho que resultan de las actuaciones; para ello tomaremos los que se hacen constar en el informe evacuado por la Médico Forense:
"El reconocido fue diagnosticado de un esguince de tobillo derecho, tras el accidente laboral sufrido el 05/05/2019. Al día siguiente (06/05/2019), fue valorado por la médica y la enfermera de la Mutua Universal. Tratamiento: Inmovilización con férula enyesada, proporcionándole normas para vendajes enyesados, y recomendaciones, como: no apoyar el pie, descarga con dos bastones, control postural y reposo relativo. Medidas farmacológicas: Clexane, Diclofenaco y Omeprazol. A las que se sumaría la crioterapia local.
Siguiente revisión por la enfermera (08/05/2019): se retira la férula y se explora al paciente, el cual presenta: una ligera inflamación en antepié, edema bimaleolar y movilidad del tobillo limitada por el dolor. Se vuelve a colocar la férula, y se le aconseja mantener el pie elevado y mover los dedos.
Siguiente revisión por la médica (09/05/2019), con el plan: continuar con férula enyesada. Administración de Paracetamol, AINEs, HBPM y resto de indicaciones. Este mismo día también es valorado por el servicio de enfermería.
Tras la mejoría clínica experimentada, el 13/05/2019 se retira la férula y se coloca un vendaje compresivo, manteniendo la misma medicación, e indicándole que no debe apoyar el pie. Y, el 15/05/2019, comienza el tratamiento rehabilitador. Puede iniciar apoyo asistido con dos bastones y suspender la HBPM. El día 17/05/2019, es valorado por la fisioterapeuta de la Mutua. Se le practica el correspondiente tratamiento, y se le aconseja sobre la marcha y ergonomía.
El 20/05/2019, es valorado, de nuevo, por la médica, la enfermera y la fisioterapeuta. La inflamación parece estar desapareciendo y el hematoma se está resolviendo. Sin embargo, el paciente refiere persistencia del dolor. La marcha también ha mejorado (22/05/2029), por lo que se le indica la retirada de un bastón y la realización de ejercicios domiciliarios. Continuará con AINES y con cinco sesiones más de fisioterapia. Además, se le sugiere caminar distancias progresivamente crecientes.
En las posteriores revisiones, el paciente sigue manifestando persistencia del dolor. Se solicita un estudio de RMN (Solicitada: 27/05/2019. Realizada: 28/05/2019), donde se aprecian imágenes compatibles con las del esguince, entre otros hallazgos: edema-óseo-contusión en astrágalo. "(...) el aspecto del pie es completamente normal y la deambulación es buena" (11/06/2019). Se solicita interconsulta con el traumatólogo (19/06 /2019), quien, tras valorar el caso, se muestra partidario de continuar con la rehabilitación.
"Actualmente sólo observo hipotonía/hipotrofia muscular en zona gemelar, pero el resto de la exploración es prácticamente normal ", "No inflamación. No hematomas" (27/06/2019). "A la exploración realiza mala marcha", "Refiere no puede realizar bien la flexión dorsal, pero sí la plantar", "Se indica caminar correctamente, apoyando toda la planta del pie (apoya borde externo del pie") (02/07/2019)." Acudió a cita con traumatología de forma privada y le indicó que usara tobillera para mejor sujeción del tobillo", "(...) deambula con 1 bastón y continúa realizando mala marcha, apoyando el borde externo del pie. No inflamación. Refiere dolor a la flexión dorsal, inversión y eversión del pie" (09/07 /2019). "Refiere que la presión del tobillo ha desaparecido y también ha disminuido el dolor, aunque algunos días todavía se le inflama" (17/07/2019). Mientras se suceden estas revisiones el paciente continúa con medidas farmacológicas y rehabilitadoras.
Segundo estudio de RMN (25/07/2019), donde se objetiva un esguince de aspecto crónico del ligamento peroneo-astragalino, sin rotura ni inflamación, en ausencia de edema óseo- contusión, y discreta osteopenia difusa en los huesos del tarso, probablemente por inmovilización". "El paciente sigue refiriendo dolor y limitación funcional, que no puede explicarse con los hallazgos de la RMN". Se le aconseja retirar definitivamente el bastón para mejorar la movilidad y la marcha, y evitar que la osteopenia aumente (30/07/2019). "Ayer fue revisado por el Dr. Alonso de forma privada. También le ha insistido en la necesidad de retirar el bastón y aumentar la movilidad del tobillo de forma intensiva, por el riesgo de inicio de Sudeck" (01/08/2019). "Persiste el dolor, que según dice en algunas ocasiones es más intenso que en otras. Sin embargo, las lateralizaciones del tobillo ya son casi normales. La flexoextensión sigue estando parcialmente limitada" (16/08/2019). "El paciente refiere que ha pasado muy mal finde semana, mucho dolor nocturno y rigidez "(19/08/2019). "Seguimos insistiendo en la flexibilización" (28/08/2019). "El estudio neurofisiológico (solicitado para descartar neuropatías) se encuentra dentro de la normalidad " (04/09/2019). "El dolor está controlado, aunque algunos días se sigue intensificando sin causa aparente. EF: No inflamación. Normocoloración cutánea. Flexión dorsal limitada; resto de movilidad normal" (10/09/2019).
"Clínicamente igual. Sólo limitada la dorsiflexión del pie. Dolor leve en cara externa del tobillo. (...) Ligera hipotrofia gemelar. Leve alteración en la marcha, pues eleva algo el pie cuando apoya" (17/09/2019). Gammagrafía ósea (19/09/2019): hallazgos compatibles con proceso inflamatorio postraumático confinado a la articulación de tobillo derecho. Se descarta Sudeck. Continúa en rehabilitación. "Insistir en movilización" (24/09/2019). Se realizan infiltraciones (trigon depot + mepivacaína (16/10/2019). "Tumoración en cara anterior de rodilla derecha de 2 días de evolución". Segunda infiltración en tobillo derecho (25/10/2019). "Mejora clínica desde la infiltración aunque continúa con la misma restricción de flexión dorsal del tobillo (...)" (29/10/2019).
"Recomiendo estudio de TAC para descartar bloqueo mecánico de la extensión" (04/11/2019). Resultados del TAC (05/11/2019): "osteopenia por posible inmovilización en huesos del tarso y tibia y peroné distal a nivel derecho (...)". TAC (14/11/2019): "Osteoporosis regional importante sobre todo en astrágalo, aunque también en tibia y peroné". Tras el diagnóstico de osteoporosis se le pauta Fosavance.
"Por puntos gatillo encontrados en peroneos, planteo punción seca al paciente, acepta y firma consentimiento (...)" (05/12/2019). "El viernes se le realizó punción seca (...), con resultado favorable que han desaparecido las molestias a ese nivel según dice. Sin embargo ha vuelto a presentar el escozor interno que había remitido hace unos días" (10/12/2019). "Refiere que la (segunda) punción seca le ha ido bien (...), pero refirió más mejoría en la punción anterior", "Aún así la quemazón en maléolo externo persiste" (16/12/2019).
Continúa con molestias, se practica TAC (15/01/2020), con los siguientes resultados: "Llama la atención la hipodensidad parcheada en todos los elementos óseos incluidos fundamentalmente a nivel del tarso, compatible con osteopenia, probablemente por inmovilización". "Rodilla asintomática. Tobillo mejor, con flexión plantar casi completa y flexión dorsal con déficit 10-15 º... Refiere dolor TPA int(st) y externa", "(...) y estudio de la marcha-plantillas para recuperar pisada normal (tiene pies cavos...)" (24/01/2020). "Desde la semana pasada, dolor en rodilla" (25/02/2020). "Diagnóstico de quiste sinovial por su MAP", "Aconsejo AINE en gel cada 12 h, evitando masajear la zona" (28/02/2020). "Igual o incluso peor, porque ahora vuelve a dolerle la cadera izquierda, según dice por haber aumentado la deambulación. Aconsejo control de la marcha, sin dejar de caminar" (16/03/2020). "Según me dice, la gonalgia ha disminuido ligeramente, aunque no refiere mejoría en el tobillo. Cree incluso que puede haber perdido movilidad? " (01/04/2020). "Sigue manifestando dolor en región retromaleolar externa y sensación de quemazón. Sin embargo, a la EF, no observo cambios respecto a la última valoración (...) No signos inflamatorios. No cambios de coloración. Movilidad conservada, excepto la flexión dorsal que sigue estando limitada 10 15º. Marcha independiente y no claudicante. Hipotonía muscular en pierna. Resto normal" (17/04/2022). RMN (17/04/2020): "Estudio radiológico sin hallazgos de interés según descripción previa".
"Observo imágenes radiológicas, en las que no se evidencia osteopenia" (21/04/2020). "Le explico que consideramos que el tratamiento por nuestra parte está finalizado (...), ya que ahora que la oesteopenia está resulta seguramente pueda recuperar la flexión dorsal de forma completa con más actividad" (22/04/2020). Posteriormente, el 22/06/2020, se retoma el tratamiento por parte de la Mutua, que finalizará el 28/08/2020".
CUARTO.- Responsabilidad patrimonial. Responsabilidad sanitaria. Títulos de imputación.
IV.1.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, concreción del principio general de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE), viene reconocida en el art. 106.2 CE, que establece que: " Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; configurándose como una de las garantías más importantes a favor del administrado.
De su importancia da cuenta la Exposición de Motivos de la (derogada) Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que se refiere a ella, junto al principio de legalidad, como uno de los grandes soportes del sistema. La jurisprudencia también se ha ocupado de subrayar la relevancia que tiene esta institución, afirmando de ella que constituye, junto con el sistema de control jurisdiccional contencioso- administrativo, uno de los pilares fundamentales en la construcción del Derecho Administrativo (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019).
Su desarrollo normativo lo encontramos: en sus aspectos sustantivos, en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y, en sus aspectos procedimentales, en forma de especialidades, en los artículos 53 y siguientes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
El principio general en esta materia lo contiene el art. 32.1 LRJSP, que dispone lo siguiente:
" Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".
De este enunciado general se deduce que las características fundamentales (de honda tradición en nuestro Derecho Administrativo) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas son dos: ( i) es una responsabilidad directa, lo que significa que la Administración no responde subsidiariamente, y ( ii) es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño; quiere con ello decirse que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
En cuanto a su fundamento, la jurisprudencia (por todas, STS de 21 de diciembre de 2020, rec. 803/2019) afirma que junto con el fundamento constitucional derivado de la cláusula del Estado de Derecho ( arts. 9.3, 103.1, 106.2 o 121 CE), la responsabilidad patrimonial también se fundamenta en el principio de solidaridad ---en cuanto no sería justo que un sólo sujeto lesionado tuviera que hacer frente a las consecuencias lesivas de los actos de los Poderes públicos---; e, igualmente, también encuentra su fundamento en la confianza legítima que los citados Poderes han podido crear en los ciudadanos. E insiste en que la responsabilidad, por tanto, surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que éste se haya debido a una actuación lícita o ilícita de los Poderes públicos, y de quién haya sido concretamente su causante.
Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran determinados presupuestos. En este sentido, el TS viene declarando con carácter general (por todas, STS de 11 de julio de 2016, rec. 1111/2015) que:
" la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere: (a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; (b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal --es indiferente la calificación-- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; (c) ausencia de fuerza mayor; (d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta".
En materia de prueba, nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
IV.2.- Dentro de la institución (general) de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra (como una de sus principales manifestaciones) la responsabilidad sanitaria. Institución, esta última, que exige poner de manifiesto algunas matizaciones o modulaciones, en particular en lo que se refiere al carácter objetivo genérico que se proclama de la institución de la responsabilidad patrimonial.
Exponente ---y síntesis--- de lo que acaba de afirmarse es la doctrina contenida en la STS de 15 de marzo de 2018 (rec. 1016/2016), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
<la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla"".
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que " no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril, 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010-, por lo que " la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba :
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que " La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
IV.3.- Son varios los posibles títulos de imputación que pueden alegarse en esta sede.
Baste ahora con señalar, respecto a la infracción de la lex artis ad hoc (estrechamente relacionado, hemos dicho, con la nota de antijuridicidad), que igualmente la Sala 3ª ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638) que:
" las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca paraque la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494) se expresó con claridad que:
" no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que "la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
En esta tendencia se inscribe también la varias veces citada STS de 21 de diciembre de 2020 (rec. 803/2019), la cual, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia dictada en la materia, realiza la siguiente afirmación:
" Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".
QUINTO.- Examen y valoración del material documental y probatorio obrante en el expediente administrativo y en autos.
V.1.- Documental: Informes obrantes en autos.
De toda la documental aportada por el demandante (que aparece resumida ampliamente en su escrito; así como en los informes periciales obrantes en autos), interesa destacar, por la relevancia que tiene en el planteamiento del actor, el informe médico forense "de capacidad laboral" (documento n.º 9 de la demanda), emitido por la Dra. Tomasa (en el seno del procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Zamora), en el que se alcanza la siguiente conclusión:
" El informado padece una incongruencia articular debido al conflicto de espacio existente en la articulación peroneo astragalina anterior del tobillo derecho, complicación, a su vez, de una mala curación de un esguince en dicho tobillo.
Las manifestaciones clínicas de dicha incongruencia articular dificultan que pueda deambular con rapidez y permanecer de cuclillas y, también, que pueda conducir y cargar peso de forma adecuada (tareas básicas que llevaba a cabo cuando trabajaba como peón en una fábrica de frutas y hortalizas)."
V.2.- Informes periciales.
V.2.1.- En el informe pericial (sobre praxis médica) emitido --en este procedimiento-- por la Médico Forense, Dra. Tomasa , tras exponer los antecedentes del caso ( vid. Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia), se hace constar lo siguiente:
" El tratamiento inicial de los esguinces de tobillo grado I y II debe ser funcional, y comenzar lo antes posible. En líneas generales, durante una primera fase, deberían aplicarse medidas que permitan la correcta: inmovilización, compresión, protección y elevación del pie; y que prevengan y alivien la sintomatología (analgésicos y antinflamatorios, anticoagulantes...).
Otras medidas: reposo relativo, aplicación de hielo. A las 48-72 horas, se iniciaría la segunda fase del tratamiento. Si el paciente no presentase dolor debería iniciarse la deambulación con bastones, de manera que el pie apoye en el suelo, pero no soporte carga. Si presentase dolor, esta horquilla o margen temporal podría aumentar. Y, durante la tercera fase, debería irse incrementando, progresivamente: la reeducación propioceptiva del tobillo, la coordinación motora, la flexibilidad, el equilibrio, y la rehabilitación funcional mediante ejercicios de marcha, etcétera.
Se han propuesto algunos protocolos de actuación, los cuales hacen hincapié en el hecho de permitir la carga precoz de la articulación, con el objetivo de alcanzar una rápida y mejor recuperación. Como hemos mencionado en el párrafo anterior, en una primera fase (las primeras 48 horas), podría permitirse, al paciente, el apoyo del pie, pero éste vendrá determinado por su tolerancia al dolor; siendo muy útil, además, la crioterapia, que podría en su propia casa. De igual manera, pueden administrarse AINEs, y como vendaje, puede colocarse uno simple, compresivo y ligero, que permita la aplicación de crioterapia, facilite la resolución del edema y proporcione seguridad en el apoyo. Seguidamente, en una segunda fase, podría colocársele un vendaje funcional sencillo que permitiera la carga total, incluso la práctica deportiva. Y, en una tercera fase, podríamos retirar el vendaje para que pudiera realizar vida normal, indicándole que tuviera mucho cuidado: al subir o bajar escaleras o al caminar por terreno irregular, por ejemplo, ya que el tobillo podría encontrarse todavía inestable.
Respecto al dolor crónico, debemos tener en cuenta que, en la mayoría de los casos, está relacionado con el desarrollo de fibrosis en los tejidos blandos perilesionales, secundarias a una inmovilización excesiva.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, desde el punto de vista médico-legal no apreciamos que haya existido una conducta negligente y/o una infracción de la Lex artis.
Por otro lado, no podemos establecer un nexo de causalidad entre la evolución tórpida del esguince y el tratamiento proporcionado por los facultativos de la Mutua, puesto que existen otras casusas (alteraciones morfológicas del pie: pie cavo; patología osteocondral del astrágalo: edema óseo-contusión en su aspecto medial, enostosis en cúpula con lesión esclerótica de 4 milímetros; y/o una más que probable hipomovilidad postlesional). Por tanto, no se ha considerado la existencia de secuelas".
En el acto de la vista, la perito se ratificó en su informe; la representación de la parte actora no le formuló ninguna pregunta; fue a preguntas, precisamente, de la representación de la demandada, cuando la perito abundó en lo que acabamos de extractar (en resumen, que no apreció mala praxis). Siendo clara también al señar que el dolor que presenta el paciente deriva del esguince y no de la asistencia prestada por la Mutua.
V.2.2.- En el informe médico pericial sobre praxis médica emitido por el perito designado por la demandada, Dr. Edmundo (Médico Colegiado, especialista en traumatología y cirugía ortopédica y máster en valoración del daño corporal), se hacen constar las siguientes " conclusiones generales":
" La atención, el diagnóstico y los tratamientos instaurados al paciente derivados del esguince de tobillo que sufrió y complicaciones derivadas del mismo fueron siempre correctas y acorde a la lex artis.
Se consideró por lo tanto agotado el tratamiento del esguince y del síndrome de Sudeck después de casi 1 año de tratamiento, cuando teóricamente el paciente ya tenía que estar curado o casi curado (en el caso del síndrome de Sudeck) al menos clínicamente de ambas dolencias, según la literatura médica.
A pesar de este informe del médico forense y de sus conclusiones, debemos señalar: 1º) dicho médico forense no es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, por lo que sus hallazgos y conclusiones deben valorarse con cautela; 2º) considera al pinzamiento anterior la causa de la sintomatología y limitación persistente; 3º) acredita una incongruencia articular debido al pinzamiento, pero las numerosas pruebas de imagen realizadas previamente (2 TACs y RMN, entre otras) no lo habían detectado o referido previamente. Por lo tanto, es extremadamente improbable que exista la referida incongruencia articular señalada en dicho informe a la vista de los hallazgos previos y, a mayores, si se considera que es un pinzamiento blando, este no tendría la suficiente entidad como para generar dicha incongruencia (al ser blando sí podría causar dolor, pero no incongruencia articular en pruebas de imagen). Por todo ello, considero desacertado el informe médico forense y se propone una reflexión seria sobre si el pinzamiento blando puede ser el origen de su dolor y limitación existente. En todo caso, si así se considera, ha aparecido después del agotamiento del tratamiento por parte de la Mutua y, por lo tanto, ésta no sería responsable del mismo ni habría incurrido en mala praxis ninguna. Por lo tanto, al respecto de si el pinzamiento blando puede ser el origen de su dolor y limitación existente, señalar: en todo caso, si así se considera, ha aparecido después del agotamiento del tratamiento por parte de la Mutua y, por lo tanto, ésta no sería responsable del mismo ni habría incurrido en mala praxis ninguna.
La Mutua no puede ser considerada responsable del despido del paciente, cuando puso todos los medios y tratamientos a favor del paciente para su mejor recuperación posible.
Que el resultado no sea el esperado no significa que la Mutua haya puesto todos los medios a su alcance para su curación, pero eso no la hace culpable del resultado ni del despido del paciente.
Por otra parte, la pérdida de confianza de la relación médico-paciente con su Mutua parece evidente y derivada de las muchas actuaciones por parte del paciente hacia la misma, a pesar de que el deber de cuidado ha estado siempre presente y que incluso se le llegaron a prescribir pruebas complementarias y tratamientos no comprobados (como el antiosteoporótico contra el síndrome de Sudeck), en base a favorecer la confianza del mismo y en procurar su máxima y pronta recuperación".
Y, como " conclusión final", refiere que:
" Tras valorar toda la documentación obrante en el expediente y la bibliografía consultada, se concluye que la Mutua demandada ha actuado siempre de acuerdo a lex artis en el caso que nos ocupa".
En el acto de la vista, el referido perito, tras ratificarse en su informe; abundó en la inexistencia, a su criterio, de mala praxis en la asistencia prestada por la MUTUA; a preguntas de la parte actora, "relativizó" la incidencia que tuvo la consulta por "videollamada".
V.2.3.- En el informe sobre valoración de daño corporal emitido, a instancia de la demandada, por la Dra. Carla (Médico Especialista en Geriatría, Máster en Pacientes con Enfermedad Crónica Avanzada y Necesidades Paliativas, Máster en Valoración del Daño Corporal, Pericia Médica y Resolución Extrajudicial de Conflicto, entre otras cualificaciones), se hace una valoración del daño corporal (para el caso de entenderse concurrente la responsabilidad patrimonial), y se alcanzan las siguiente conclusiones generales:
" Primera.- D. Obdulio reclama 200.000 euros por la asistencia prestada por el manejo de un esguince de tobillo en la Mutua Universal Mugenat, tras un accidente laboral sufrido el 5 de mayo de 2019.
Segunda.- Una vez estabilizadas las lesiones, el paciente presenta una limitación leve para realizar la flexión dorsal del pie, siendo esta en el momento actual, aproximadamente la mitad de lo considerado el rango normal de movilidad, no limitando de manera alguna la actividad habitual del paciente, que es trabajador en activo; todo ello explorado en la visita al paciente realizada por esta perito en su domicilio.
Tercera.- Para establecer una relación entre los hechos objeto de litigio y la asistencia dispensada, serán los especialistas los que se pronuncien sobre el cumplimiento de la lex artis, cuyo estudio no es la finalidad del presente informe, por lo que se lleva a cabo la valoración de las lesiones, sin que ello suponga la acreditación de que las mismas sean secundarias a una asistencia inadecuada.
Cuarta.- De acuerdo a la Ley 35/2015 se ha realizado una Valoración del Daño Corporal, la valoración del daño se resume de la siguiente forma:
a. Lesiones temporales: - Perjuicio básico: 46 días
b. Secuelas - Perjuicio básico: - Perjuicio psicofísico: 3 puntos
Quinto.- Esta valoración puede ser susceptible de modificación en el caso que se aporte nueva documentación".
En el acto de la vista, la perito se ratificó en su informe, manifestando que para ello había explorado personalmente al lesionado; y haciendo observaciones y aclaraciones en relación con su patología, las limitaciones e incidencia en su vida diaria (profesional y personal); sin que la sala considere entrar ahora a analizar, visto cuál era el objeto de su pericia (valoración del daño corporal), las manifestaciones que la perito igualmente realizó en relación con la praxis médica (y sin perjuicio de que en nada alteraron lo que, en este punto, manifestaron los otros dos peritos).
SEXTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto. Resolución del caso: desestimación.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto nos lleva a desestimar íntegramente el recurso.
VI.1.- En efecto, ya hemos dicho que el título de imputación por el que se acciona en este procedimiento es el de la infracción de la lex artis ad hoc. Y difícilmente puede prosperar una pretensión como la aquí deducida cuando todos los informes periciales, ratificados y aclarados en el acto de la vista, son contundes al afirmar que no ha existido mala praxis.
En este punto nos parece acertada la referencia que la demandada hace a la STSJCyL (Burgos) de 10 de mayo de 2019 (rec. 159/2017), en la que, a propósito de valoración probatoria, se afirma lo siguiente:
" Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria,resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado".
VI.2.- La Médico Forense, ya lo hemos dicho, manifestó que el tratamiento seguido fue correcto, con relación a los protocolos de actuación propuestos; refirió que el dolor crónico estaba relacionado con el esguince sufrido; consideró que no existe mala praxis; y, en fin, descartó la posibilidad de establecer un nexo de causalidad entre la evolución tórpida del esguince y el tratamiento proporcionado por los facultativos de la Mutua, puesto que existen otras casusas.
El perito de la MUTUA, en el mismo sentido, consideró que el procedimiento seguido fue correcto, no apreciando mala praxis en la asistencia prestada por la MUTUA, ni tampoco nexo de causalidad en relación con el pinzamiento y los dolores que refiere aparecieron después de agotado el tratamiento de la MUTUA. De hecho, en el informe emitido por el perito en relación a la praxis médica se dan cumplida respuesta a todos los reproches que el actor realiza en su escrito.
De igual forma, en relación con el informe médico forense evacuado en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social, y a la vista de la relevancia que le otorga el actor en este procedimiento, el perito de la MUTUA en su informe señala lo siguiente:
" A pesar de este informe del médico forense y de sus conclusiones, debemos señalar: 1º) dicho médico forense no es especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, por lo que sus hallazgos y conclusiones deben valorarse con cautela; 2º) considera al pinzamiento anterior la causa de la sintomatología y limitación persistente; 3º) acredita una incongruencia articular debido al pinzamiento, pero las numerosas pruebas de imagen realizadas previamente (2 TACs y RMN, entre otras) no lo habían detectado o referido previamente. Por lo tanto, es extremadamente improbable que exista la referida incongruencia articular señalada en dicho informe a la vista de los hallazgos previos y, a mayores, si se considera que es un pinzamiento blando, este no tendría la suficiente entidad como para generar dicha incongruencia (al ser blando sí podría causar dolor, pero no incongruencia articular en pruebas de imagen). Por todo ello, considero desacertado el informe médico forense y se propone una reflexión seria sobre si el pinzamiento blando puede ser el origen de su dolor y limitación existente. En todo caso, si así se considera, ha aparecido después del agotamiento del tratamiento por parte de la Mutua y, por lo tanto, ésta no sería responsable del mismo ni habría incurrido en mala praxis ninguna. Continúa, por otra parte, la pérdida de confianza inherente con su Mutua derivada de esta actuación".
VI.3.- Dicho esto, resultan difícil de entender las críticas que en trámite de conclusiones hace ahora la actora en relación con lo manifestado por la médico forense (en su informe y en la vista), sobre todo cuando en el citado acto de la vista, que era el momento procesal oportuno para ello, decidió no formularle ninguna pregunta sobre la praxis médica.
Examinada y valorada la prueba practicada y visto la posición de las partes en este procedimiento, difícilmente puede sustituirse lo que es una conclusión unánime en los tres peritos intervinientes (la ausencia de mala praxis) por la valoración subjetiva que hace la actora en cuanto al tratamiento y seguimiento del que fue objeto por la Mutua; y ello por mucho que puntualmente pudieran haberse producido determinados acontecimientos (como la valoración online) que puedan merecer un juicio negativo por esta sala, pero sobre cuya relevancia en la patología del paciente poco se ha argumentado.
También debemos decir, con la demandada, que el actor en ningún momento identifica, con la precisión que le es exigible, los concretos actos en los que identifica, en su planteamiento, una vulneración de la lex artis ad hoc; por no mencionar que pretende la indemnización de una cantidad (de 200.000 euros) que está absolutamente huérfana de cualquier base probatoria.
Todo lo cual nos lleva a concluir, en línea con los varios informes periciales ya referidos, que no concurre la responsabilidad imputada.
SÉPTIMO.- Costas.
Aunque se desestima el recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de hecho planteadas y el esfuerzo probatorio de las partes ( art. 139.1 LJCA), y visto que lo que se recurre es una desestimación presunta.
