Sentencia Contencioso-Administrativo 72/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 99/2021 de 06 de marzo del 2023

PRIMERO.- Resolución impugnada.

Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional, la Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, de 8 de marzo de 2021, por la que se estima parcialmente la solicitud formulada por Dª Laura el 27.10.2015 en reclamación de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una incorrecta asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Atención la Mujer del Centro de Orientación Familiar de la Gerencia de Atención Primaria de Burgos, reconociendo el derecho a una indemnización de 5.913,42 €.

La recurrente formuló reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitando una indemnización en vía administrativa inicialmente de 120.000 €, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una asistencia sanitaria negligente, que provocó en la paciente daños irreparables que de otro modo se hubiesen podido evitar, por antibioterapia, de haber utilizado los medios diagnósticos adecuados, con gravísimas consecuencias físicas y psíquicas, derivadas directamente de una inadecuada intervención inicial del C.O.F. ante los síntomas que presentaba la paciente, no habiéndose diagnosticado una enfermedad inflamatoria pélvica tras la inserción de un DIU, lo que provocó dos intervenciones quirúrgicas, procediéndose en la primera - mediante apertura de la cavidad abdominal de trazado horizontal - a la extirpación de trompa de Falopio y resección en cuña de ovario derecho, y en la segunda intervención -mediante laparatomía infra y supra umbilical - a la retirada de contenido purulento y liberación de asas intestinales, con las consecuencias dañosas que ello conlleva como imposibilidad de concebir, cicatriz de la zona abdominal y púbica, adherencias intestinales, así como serias afectaciones psicológicas y en el ámbito laboral.

La resolución expresa recurrida estima en parte la reclamación, una vez examinados los documentos obrantes en el expediente, teniendo en cuenta las consideraciones y conclusiones del Inspector Médico, y del perito de la compañía aseguradora, en la medida que el Informe de Inspección determina que se produce un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y el Informe del Perito manifiesta " no puedo concluir que la valoración mediante ecografía fuera adecuada, por el resultado de la imagen tres días después de acceso tubo-ovárico", por lo que resuelve estimar la reclamación, en el sentido que la reclamante tiene derecho a una reparación económica.

En orden a tal reconocimiento y entrando en la valoración, en cuanto a la indemnización por incapacidad temporal, se considera un tiempo de estabilización de 68 días, siendo 22 días de estancia hospitalaria y los 46 días restantes como no impeditivos, reconociendo por tal concepto 3.026,26 €.

No se valora el pedido de incapacidad temporal por adherencias peritoneales, debido a la falta de documentación al respecto, no valorándose tampoco las intervenciones quirúrgicas reclamadas, al realizarse la valoración según el baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004. Respecto de las secuelas psicofísicas, la salpinquectomía no está contemplada en el citado baremo, asimilándolo a una pérdida de ovario, que se valora en 25 puntos y aplicando el baremo indicado se asigna un valor de 1.411,75 €.

Respecto del perjuicio estético, se reconoce la secuela y se valora como perjuicio estético moderado con 10 puntos, correspondiendo 937,83 €, no reconociéndose cantidad alguna por el daño laboral que se dice sufrido, al no haber quedado acreditado tal extremo.

Finalmente , a la cantidad resultante de 5.375,84 €, se aplica el factor de corrección del 10% recogido en el Baremo, reconociendo en definitiva el derecho a una indemnización por importe de 5.913,42 €.

SEGUNDO.- Posiciones de las partes.

Discrepa la recurrente de tal decisión argumentando que si bien esa resolución expresa satisface la pretensión de esa parte, en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por la asistencia sanitaria prestada en el Servicio de Atención la Mujer del Centro de Orientación Familiar de la Gerencia de Atención Primaria de Burgos y la obligación de indemnizarla por los daños y perjuicios causados, no obstante, muestra su disconformidad con el importe de la indemnización fijada por la Administración, no considerándola ajustada a derecho, solicitando una indemnización de 100.860,7 €, alegando, en lo sustancial, que la recurrente presentó problemas físicos como consecuencia de la colocación defectuosa del DIU y se le ignoró totalmente, hasta que tuvo que ser intervenida de urgencia con un claro riesgo vital, estando 23 días hospitalizada, de los cuales, 13 estuvo en URPA, con un tiempo de incapacidad de 209 días. Ha sufrido pérdida de la posibilidad de concebir, problemas de pareja, problemas de relación, de autoestima, necesidad de tratamiento psicológico, además de sufrir menoscabos anatómicos objetivos, como existencia de adherencias intestinales, pérdida de trabajo, perjuicio estético y dos intervenciones quirúrgicas de cierta gravedad.

Sostiene que el daño está reconocido, la negligencia que lo provoca también, y existe relación de causalidad entre uno y otro. La única discrepancia está en el quantum de la indemnización, alegando que los argumentos contenidos en la resolución impugnada para minimizar la situación son rechazables, sosteniendo que para la cuantificación de tal daño, se ha de utilizar de forma analógica el sistema de valoración del daño de la Ley 35/2015, de 23 de septiembre, como argumenta el informe del perito Dr. Jacobo, del que resultarían las siguientes indemnizaciones:

- 1.300 euros por los 13 días de perjuicio personal muy grave.

- 750 euros por los 10 días de perjuicio personal grave.

- 10.868 euros por los 209 días de perjuicio personal moderado.

- 58.563,32 euros por los 34 puntos de secuelas funcionales

- 12.529,38 euros por los 12 puntos de secuelas

- 1.000 euros por la intervención grupo 4º

- 850 euros por la intervención grupo 3º

-15.000 euros por pérdida de calidad de vida

Tales pretensiones son rebatidas puntual y detalladamente de contrario, por la Administración demandada y la aseguradora codemandada, ratificándose en el contenido de la Orden de 8 de marzo de 2021, alegando que vista la valoración efectuada por la Dra. Visitacion, resulta desmedida y carente de justificación la indemnización solicitada por la actora, impugnando todas y cada una de las partidas cuestionadas.

TERCERO-Hechos de los que trae causa la resolución impugnada.

Del expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes:

1.- La recurrente, Dª Laura, nacida el NUM000 de 1983 , venía siendo atendida con tratamiento anticonceptivo desde hace 15 años con DIU ( tres dispositivos, uno cada cinco años, con buena tolerancia).

2.- Visitada en la "Unidad de Atención a la Mujer" de Gerencia de Atención Primaria SACYL de Junta de Castilla y León, en fecha 11/09/2014 tuvo lugar la inserción de DIU LISA NT Cu380 PASS.

3.- Tras sufrir fuertes sangrados y dolores abdominales, en visita de control de 11/12/2014, su ginecóloga realizó la exploración pertinente y no apreció sintomatología valorable; aunque planteó la posibilidad de un cambio de DIU. Se practicó ecografía "sin apreciar abcesos, con DIU normoinserto y el útero y anejos no presentaban anomalías, con imagen compatible con la normalidad".

4.- Dos días más tarde, con fecha 13/12/2014 fue atendida en su Centro de Atención Primaria por dolor abdominal, con diagnóstico de ITU (infección de tracto urinario) y tratada con ciprofloxacino y analgesia con Ibuprofeno y Nolotil.

5.- Al día siguiente, día 14 de diciembre, ante los insoportables dolores, acudió al Servicio de Urgencia de Hospital Universitario de Burgos. La paciente fue ingresada e intervenida quirúrgicamente el día 17/12/2014, con diagnóstico de Pelvi- Peritonitis secundaria a EPI Grado IV.

6.- En interconsulta, el Servicio de Cirugía hizo una valoración de la situación de las asas intestinales que estaban inflamadas en su vecindad (abdomen agudo por la enfermedad inflamatoria pélvica) y constató la integridad de la pared de las asas. Tras una evolución de 3 días se practicó una segunda intervención al aparecer "empeoramiento de la situación clínica y analítica. El TAC muestra colecciones abdominales con el diagnóstico de abscesos intrabdominales ... indicaron laparotomía urgente ... y procedieron a limpieza y drenaje".

7.- La segunda intervención se realizó el día 20 de diciembre de 2014, practicando laparatomía infra y supra umbilical, en la que se objetivó abundante contenido purulento, realizándose liberación de asas, lavados abundantes y colocación de drenajes. Se procedió también a la colocación de un tubo de drenaje endotorácico por derrame pleural derecho. Posteriormente presentó una infección de la herida quirúrgica. Permaneció en URPA durante 9 días y tras otros 6, fue dada de alta el día 5 de enero de 215.

8.- La recurrente fue atendida en el Servicio de Salud Mental del Distrito III por tratamiento "psiquiátrico", refiriendo problemas laborales y de despido de su trabajo en el sector de la hostelería, a causa de sus bajas laborales, así como serias dificultades de aceptar su limitación para concebir y las secuelas sufridas como consecuencia de sus cicatrices.

9.- Obra en autos, certificado de la Gerencia de Salud de Área de Burgos, de 29/05/2018, en el que se consigna que la recurrente tuvo un proceso de incapacidad temporal por enfermedad pélvica inflamatoria del 15/12/2014 al 26/03/2015, y otro proceso de incapacidad temporal por adherencias peritoneales del 01/02/2016 al 09/06/2016.

10.-Con fecha 27 de octubre de 2015 presentó escrito en reclamación de responsabilidad patrimonial solicitando una indemnización de 120.000 € por los daños y perjuicios causados por parte del Servicio de Atención a la Mujer del Centro de Orientación Familiar de Burgos, tras el recambio de un DIU, alegando que concurre la necesaria relación de causalidad entre la inadecuada intervención inicial del C.O.F. que actuó incorrectamente ante los síntomas que pudieron hacer sospechar una posible enfermedad pélvica inflamatoria, lo que fue consecuencia directa de las complicaciones y secuelas sufridas, habiendo padecido una Pelvi-Peritonitis secundaria a Enfermedad Pélvica Inflamatoria y múltiples accesos peritoneales.

11.- Tras la tramitación del oportuno expediente, dicha reclamación fue estimada parcialmente mediante Orden de la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León de 8 de marzo de 2021, en los términos reflejados en el FJ Primero en la presente resolución, constituyendo la misma el objeto de presente recurso.

CUARTO.- Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

A nivel jurisprudencial, se halla muy consolidada la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al determinar los elementos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, que a modo de síntesis se pueden concretar del siguiente modo: a) el primero de los elementos es la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, lesión que ha de ser real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) la lesión ha de ser ilegítima o antijurídica, es decir que el particular no tenga el deber de soportarla; c) debe existir un nexo causal adecuado, inmediato, exclusivo y directo entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo; y, d) ausencia de fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño, la jurisprudencia ha establecido, como bien saben las partes por la cita de las sentencias que hacen en sus respectivos escritos, una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación".

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 (EDL 1992/17271), es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".

Pues bien, como viene declarando reiteradamente esta Sala, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

En el presente caso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial con base en la actuación del Servicio de Atención a la Mujer del Centro de Orientación Familiar de Burgos, tras el recambio de un DIU, alegando que concurre la necesaria relación de causalidad entre la inadecuada intervención inicial del C.O.F. que actuó incorrectamente el 11/12/2014 ante los síntomas que pudieron hacer sospechar una posible enfermedad pélvica inflamatoria, lo que fue consecuencia directa de las complicaciones y secuelas sufridas, habiendo padecido una Pelvi-Peritonitis secundaria a Enfermedad Pélvica Inflamatoria y múltiples accesos peritoneales.

Pues bien, como se ha indicado, la resolución expresa adoptada mediante Orden de 8 de marzo de 2021, tras una valoración de lo actuado, teniendo en cuenta las consideraciones y conclusiones del Inspector Médico, y del perito de la compañía aseguradora, en la medida que el Informe de Inspección determina que se produce un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y que el Informe del Perito manifiesta " no puedo concluir que la valoración mediante ecografía fuera adecuada, por el resultado de la imagen tres días después de acceso tubo-ovárico", resuelve estimar parcialmente la reclamación, reconociendo una indemnización de 5.913,42 €.

Así las cosas, habiendo reconocido la propia Administración, en virtud de la posterior resolución expresa, la existencia de un defectuoso funcionamiento del sistema de salud pública, habiéndose producido un resultado dañoso que la recurrente no tenía obligación de soportar, huelgan todas las alegaciones que se efectúan por la demandada y aseguradora codemandada en lo que se refiere a la concurrencia del nexo causal, pues resulta claro que la cuestión controvertida ha de limitarse exclusivamente a la cuantificación de la indemnización, lo que exige partir de las normas reguladoras de la carga de la prueba previstas en el art. 217 de la LEC, debiendo recordarse que la Jurisprudencia ha precisado el alcance de las normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete a la recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado la recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas, debiendo significarse que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

Pues bien, desde esta perspectiva y partiendo de tales consideraciones, es desde la que procede examinar la disconformidad mostrada por la parte actora con la indemnización fijada por la Administración en lo que se refiere a cada uno de los conceptos cuestionados.

QUINTO.- Sobre la no concurrencia de desviación procesal invocada por la aseguradora codemandada.

Opone la representación procesal de la aseguradora demandada la inadmisión del recurso, por desviación procesal, alegando que mientras en vía administrativa la recurrente solicitó una indemnización por importe de 120.000 € de forma genérica, por unos presuntos daños físicos, laborales y psicológicos, sin embargo en la demanda se formulan nuevas y distintas pretensiones, así como las correspondientes indemnizaciones, que no fueron objeto de petición alguna en la reclamación patrimonial previa, por lo que la Administración no ha tenido ocasión de pronunciarse, introduciéndose distintas y dispares pretensiones indemnizatorias, no deduciendo siquiera lo que ya ha sido satisfecho y percibido por la recurrente.

No obstante, tal pretensión no puede prosperar, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28.01.2021 con relación a la cuantificación de la pretensión ejercitada, haciéndose eco de la anterior sentencia de 11 de diciembre de 2019 (rec. 6651/2017 ) " ...el carácter revisor de esta jurisdicción solo resulta fundado y atendible "cuando quepa afirmar que lo pretendido en el proceso es algo distinto y ajeno a lo que fue pedido a la Administración y a las consecuencias o efectos jurídicos derivados de tal petición", y tras referirse a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Constitucional según la cual la interpretación y aplicación de las causas de inadmisión del recurso jurisdiccional deja de ser constitucionalmente lícita cuando peca de excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que la causa preserva y los intereses que con ello se sacrifican, establece como doctrina de la Sala que: " No se incurre en desviación procesalcuando la parte pretende en su demanda un pronunciamiento que acoja o estime las consecuencias o efectos jurídicos que se incluyeron en la reclamación administrativa y que derivan de la misma causa de pedir, aunque tales consecuencias o efectos hayan disminuido o aumentado cuantitativamente por razón del tiempo que transcurrió entre la fecha de la reclamación y la fecha en que es presentada la demanda".

Por su parte, en las numerosas sentencias sobre el llamado céntimo sanitario (sirvan por todas las tres de 13-5-2020, recs. 4008/16 , 4125/2016 , 3996/2016 ), se declara que " la concreción del quantum indemnizatorio en vía contenciosano supone desviación procesal ni impide conocer de la pretensión formulada en supuestos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas" (F.D. 3º)

"De acuerdo con todo lo expuesto y dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que : reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir, sin incurrir por ello en desviación procesal" (F.D.4º) [B.A.S.].

En consonancia con lo hasta ahora expuesto, en la medida que la indemnización solicitada con ocasión del escrito de demanda rector del presente recurso jurisdiccional por importe de 100.860,7 €, responde a los mismos hechos y causa de pedir que motivaron la reclamación formulada el día 27/10/2015, que fue estimada parcialmente mediante Orden de la Consejería de 08/03/2021, resulta claro que tal motivo impugnatorio ha de decaer, con independencia que la recurrente no haya deducido de su reclamación la cantidad ya reconocida y satisfecha por la Administración, pues tal circunstancia, dará lugar, en su caso, a los ajustes correspondientes, y no a la inadmisión por desviación procesal que aquí se pretende.

SEXTO.- Sobre el carácter orientativo de los baremos indemnizatorios y su aplicación al caso.

Las reclamaciones que se suscitan frente a la administración pública no están sujetas al baremo indemnizatorio de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor), si bien sus tablas y factores de corrección pueden ser utilizados con carácter orientativo, como parámetros objetivos para valorar económicamente los quebrantos sufridos, y obtener la indemnidad del perjudicado. Así se expresa la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 8 de marzo de 2016, rec. 841/2014 : " la jurisprudencia viene declarando, en relación con la aplicación del mencionado baremo al ámbito de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que "... ese sistema de valoración del daño que reputa infringido tiene carácter meramente orientativo, no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional a la hora de calcular la indemnización debida por título de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral." ( Sentencia de 3 de mayo de 2012, dictada en el recurso de casación 2441/2010 )."

En efecto, como recuerda la sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 29 de mayo de 2020 ( rec. 253/2019 ) es reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que el denominado baremo de tráfico o sistema legal de valoración del daño corporal incorporado al Anexo de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y posterior Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, es aplicable a otros sectores distintos de la circulación, como el de la responsabilidad médico sanitaria, siempre "con carácter orientativo no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts.1106 y 1902 del Código Civil. Su aplicación con carácter orientador no solo no menoscaba el principio de indemnidad de las víctimas en supuestos de responsabilidad médica, sino que la mayoría de las veces son ellas, como en este caso, las que acuden a este sistema de valoración para identificar y cuantificar el daño entendiendo que, en esa siempre difícil traducción a términos económicos del sufrimiento causado, no solo constituye el instrumento más adecuado para procurar una satisfacción pecuniaria de las víctimas, sino que viene a procurar al sistema de unos criterios técnicos de valoración, dotándole de una seguridad y garantía para las partes mayor que la que deriva del simple arbitrio judicial. Ahora bien, su aplicación debe ser íntegra y no solo en los aspectos que las partes consideren más favorables a sus intereses.

Este carácter orientativo, no es cuestionado por las partes intervinientes, centrándose el debate en determinar cuál es el baremo aplicable al presente caso. La parte recurrente - con base en el informe pericial de parte practicado por el Dr. Jacobo - sostiene que ha de aplicarse el nuevo sistema de baremo establecido por la Ley 35/2015, porque es más completo y se adecúa mejor a los conceptos a indemnizar, mientras que las representaciones procesales de la parte demandada y codemandada sostienen que tal baremo no es aplicable por cuanto no estaba vigente a la fecha de la actuación médica a la que se imputa la responsabilidad patrimonial.

Atendidas las fechas en que acaecieron los hechos ( diciembre de 2014 ) y al igual que en el caso examinado en la STSJ de Andalucía, Sala de Granada, de 27/06/2019 ( rec. 269/2018 ) entendemos que el baremo aplicable entre los ofrecidos por las partes habrá de ser el actualizado a 2014, aprobado por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, y no el nuevo sistema de baremo establecido por la Ley 35/2015, vigente según su Disposición final quinta desde el 1 de enero del año 2016, debiendo recordarse que en su Disposición transitoria, al regular la aplicación temporal del sistema, establece que "1. El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que establece esta Ley se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.

2. P ara la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley subsistirá y será de aplicación el sistema recogido en el Anexo y en el Anejo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre."

Por tanto, la aplicación retroactiva de la Ley 35/2015 que pretende la recurrente, vulnera tal Disposición transitoria ( art. 2.3 del Código Civil), debiendo significarse que dicha ley no se limita a actualizar las cuantías indemnizatorias, sino que establece por completo un nuevo sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes circulatorios y deroga el sistema de valoración del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, cuyas cuantías se actualizaban anualmente por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Consecuent emente, a efectos de determinar el quantum indemnizatorio, con carácter orientativo, habrá de estarse al baremo vigente a la fecha a que se contraen las actuaciones de las que trae causa la responsabilidad patrimonial que se imputa, esto es, el vigente en 2014.

SÉPTIMO.- Sobre la indemnización por Incapacidad Temporal.

La resolución impugnada, valora la indemnización por Incapacidad temporal , de acuerdo con el dictamen pericial de la aseguradora , considerando como fecha de inicio el 11/12/2014 cuando Dª Laura acudió al Centro de Orientación Familiar refiriendo hipermenorrea desde la inserción del DIU (tres meses antes), y se considera estabilizado el proceso el 17/02/2015, 60 días después de la extirpación de la trompa de Falopio izquierda, que es el tiempo estimado de recuperación considerado coma normal en al manual de Tiempos Óptimos de Incapacidad Temporal del INSS, considerando por tanto, que el tiempo de estabilización fue de 68 días, siendo 22 días de estancia hospitalaria del 14 de diciembre del 2014 al 5 de enero de 2015 (22 x 71, 84 €/día = 1.580,48 €) y el resto, 46 días como no impeditivos, puesto que la reclamante pudo hacer las actividades básicas a pesar del dolor o molestias (46 días x 31,43 €/día = 1.445,78 €), lo que totaliza 3.026,26 € (1.580,48 € + 1.445,78 €) por tal concepto.

Discrepa la recurrente de tal decisión, alegando que fueron 23 días de hospitalización y no 22, debiendo valorarse como días muy graves los 13 días que estuvo en la URPA, así como los 209 días de incapacidad para sus ocupaciones eventuales, reclamando por ello:

-1.300 euros por los 13 días de perjuicio personal muy grave.

- 750 euros por los 10 días de perjuicio personal grave.

- 10.868 euros por los 209 días de perjuicio personal moderado.

aplicando de forma analógica el sistema de valoración del daño de la Ley 35/2015, de 23 de septiembre, como mantiene el informe del perito Dr. Jacobo, reclamando por tal concepto 12.918 €.

Como se ha razonado en el precedente FJ, no resulta aplicable al presente caso el nuevo sistema de baremo establecido por la Ley 35/2015, debiendo estarse con carácter meramente orientativo al Baremo actualizado a 2014, aprobado por Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Hemos de significar que dicho Baremo de 2014, a los efectos de determinar las indemnizaciones por incapacidad temporal, no distingue entre que el perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida sea muy grave, grave o moderado - como aquí pretende la recurrente - sino entre días de estancia hospitalaria y sin estancia, distinguiendo a su vez en ésta última, entre impeditivos y no impeditivos para desarrollar la ocupación o actividad habitual.

Dicho esto, asiste la razón a la recurrente cuando refleja 23 días de estancia hospitalaria, al computar como días completos el primer y el último día de hospitalización ( del 14/12/2014 a 05/01/2015 ) por lo que procede reconocerle 71,84 € por tal concepto.

Asimismo coincidimos con dicha parte en considerar que no puede considerarse estabilizado el proceso el día 17 de febrero de 2015, no debiendo acudirse al plazo estimado de 60 días que se entiende como tiempo óptimo de recuperación conforme al Manual referido del INSS, por cuanto obra en las actuaciones certificación de la Gerencia de Salud de Área de Burgos acreditativa de que la recurrente sufrió un proceso de Incapacidad Temporal por Enfermedad Pélvica Inflamatoria desde el 15 de diciembre de 2014 hasta el 26 de marzo de 2015, por lo que habrán de computarse 80 días ( desde el 05/01/2015 al 26/03/2015 ) como impeditivos e incapacitantes para desarrollar su ocupación o actividad habitual, como camarera en la Cantina de Ibeas de Juarros, debiendo ser indemnizada por tal concepto en 4.672,8 € ( 80 días x 58,41 €/día ).

En último término, por lo que se refiere a los 129 días que permaneció de baja por incapacidad temporal desde el 1 de febrero de 2016 hasta el 9 de junio de 2016, la Administración no valora dicho período a efectos de indemnización, por falta de documentación al respecto, al no obrar en el expediente los partes de baja y alta correspondientes.

Ciertament e, no se han incorporado tales partes a las actuaciones, más de tal circunstancia, no cabe extraer las consecuencias que las demandadas pretenden, pues no podemos obviar que lo que sí que consta incorporado es un certificado de fecha 29 de mayo de 2018 de la Gerencia de Salud de Área de Burgos, acreditativa de que la recurrente estuvo incursa en un proceso de incapacidad temporal bajo el diagnóstico de "adherencias peritoneales" desde el 1 de febrero de 2016 hasta el 9 de junio de 2016, y habida cuenta que la paciente fue ingresada e intervenida quirúrgicamente el día 17/12/2014, con diagnóstico de Pelvi-Peritonitis secundaria a EPI Grado IV. Y seguidamente en interconsulta, el Servicio de Cirugía hizo una valoración de la situación de las asas intestinales que estaban inflamadas en su vecindad (abdomen agudo por la enfermedad inflamatoria pélvica), y tras una evolución de 3 días hubo de practicarse una segunda intervención al empeorar su situación clínica y mostrar el TAC colecciones abdominales con el diagnóstico de abscesos intrabdominales, por lo que fue necesaria una segunda intervención quirúrgica que se realizó el día 20 de diciembre de 2014, practicando laparatomía infra y supra umbilical, en la que se objetivó abundante contenido purulento, realizándose liberación de asas, lavados abundantes y colocación de drenajes, a lo que hemos de añadir que según se desprende del expediente, el 1 de febrero de 2016 fue diagnosticada de "abdominalgia posquirúrgica por adherencias" ( folios 140 y siguientes del E.A. ) habiendo estado ingresada en Recoletas por " abdominalgia secundaria a adherencias intestinales", hemos de coincidir con la recurrente en considerar que ese ulterior proceso de incapacidad temporal por "adherencias peritoneales" trae causa de la actuación médica descrita en el FJ Tercero en la presente resolución, y por tanto dicho período de incapacidad temporal de 129 días ha de ser indemnizado como días impeditivos para el desarrollo de su ocupación o actividad habitual de camarera, a razón de 58,41 €/ día, debiendo ser indemnizada por tal concepto en la cantidad de 7.534,89 €.

Consecuent emente, los diversos períodos de incapacidad temporal descritos habrán de ser indemnizados en un total de 12.279,53 €.

OCTAVO.- Sobre las secuelas psicofísicas. Examen individualizado.

1.- Extirpación de la trompa de Falopio izquierda .

Coinciden las partes en considerar que la salpinguectomía no está contemplada en el Baremo, al no estar recogida la patología tubárica para baremación en el Capítulo 2 de lesiones permanentes del RD Leg 8/2004, pudiendo asimilarse a la pérdida de un ovario, pudiendo valorarse en una horquilla 20-25, inclinándose el dictamen pericial de la aseguradora en una valoración de 20 puntos.

La Orden impugnada valora tal concepto en 25 puntos y acudiendo al llamado baremo económico Tabla III "Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales)", donde se establece la cuantificación de la indemnización por lesiones según el número total de puntos y considerando la edad de la lesionada en el momento en que se produjo la lesión , así en una horquilla de 25 a 29 puntos en la franja de edad de 21 a 40 años, corresponde un valor de 1.411,75 €.

Alega la recurrente que la Orden recurrida incurre en un grave error, al valorar en 25 puntos como secuela por asimilación a la pérdida de un ovario, y valorarlo en 1.411,75 €, es decir, por el valor de un solo punto, cuando el valor total resultante sería de 35.293,75 €, a lo que se opone de contrario que tal secuela no puede baremarse en más de 20 puntos, ya que la funcionalidad del ovario homolateral a la extirpación se encuentra completamente conservada, de modo que el ovario seguirá fabricando hormonas normalmente y seguirá ovulando, si bien los mismos no podrán ser fecundados de forma natural, aunque sí de forma artificial.

No obstante, habiendo optado la resolución impugnada por la asimilación antedicha y decantándose por la mayor puntuación ( 25 puntos ) de la horquilla establecida al efecto ( 20-25 ), resulta claro que las alegaciones formuladas por la aseguradora codemandada y por la perito de la misma Dr. Visitacion, necesariamente han de decaer, pues su hipotética estimación supondría incurrir en reformatio in peius, lo que está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que huelgan mayores consideraciones al respecto.

Dicho esto, constatamos que efectivamente como alega la recurrente, la Orden recurrida incurre en un error, pues reconoce por tal concepto 1.411,75 € por los 25 puntos, cuando tal importe se corresponde con el valor del punto, atendiendo a la edad de la lesionada y la horquilla de puntos reconocidos, tal y como se desprende de la Tabla III correspondiente a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales) por lo que la cantidad a indemnizar por tal concepto será de 35.293,75 €.

2.- Adherencias peritoneales.

No procede sin embargo el reconocimiento de cantidad alguna en concepto de secuelas psicofísicas por las adherencias peritoneales sufridas, pues las mismas no están previstas en el baremo de 2014 que resulta aplicable al presente caso, no pudiéndose por ello reconocer los 12 puntos a que se refiere el informe emitido a instancia de la parte actora por el Dr. Jacobo, con base en Ley 35/2015, remitiéndonos en este punto a lo precedentemente razonado en el FJ Sexto de la presente resolución, y todo ello sin perjuicio de que hayamos reconocido en concepto de incapacidad temporal el período de tiempo que estuvo de baja por sufrir "adherencias peritoneales" en 2016.

3.- Trastorno adaptativo ansioso-depresivo.

La resolución impugnada no considera dicho trastorno como secuela, en la medida que remitió con el tratamiento y por tanto no puede ser considerado como secuela .

Ciertament e, la recurrente fue diagnosticada de trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, caracterizado por tristeza, apatía, ansiedad, alteración del sueño...

motivado por la falta de aceptación de las secuelas estéticas sufridas como consecuencia de la intervención practicada en diciembre de 2014 y las bajas probabilidades de quedarse embarazada tras la misma, según se desprende de los informes obrantes a los folios 122 a 129 del expediente.

No obstante, habida cuenta que fue debidamente tratada de dicho trastorno, y que a fecha 18 de octubre de 2016 se encontraba asintomática, llevando un mes sin tomar medicación, refiriendo que al final van a realizar inseminación artificial, no prescribiéndose tratamiento alguno, habiendo reconocido el perito de la actora Dr. Jacobo en las aclaraciones efectuadas a presencia judicial, que en la actualidad no tiene depresión, y hace una vida normal, apuntando únicamente ligeras recaídas intermitentes que califica de leves, hemos de concluir con la demandada en considerar que no procede valorar tal trastorno como secuela, en la medida que el mismo remitió con el tratamiento pautado.

Hemos de significar que las denominadas secuelas temporales, esto es, las que llegan a curarse en un corto o medio plazo, no tienen la consideración de secuela, a los efectos que aquí se pretenden, sin perjuicio de la incidencia que tal padecimiento pueda tener a efectos de valoración de la incapacidad temporal, lo que ya ha sido objeto de oportuno análisis, sin que sea admisible valorar como secuelas derivadas del estrés postraumático, las leves manifestaciones menores de forma esporádica que apunta el informe del Dr. Jacobo con 2 puntos, pues nuevamente tal secuela no está prevista en el baremo orientativo que resultaría aplicable al presente caso.

4.- Secuelas estéticas.

Respecto al perjuicio estético, la Orden impugnada, atendiendo al dictamen pericial de la aseguradora que otorga 9 puntos, atendiendo a que las cicatrices se encuentran fuera de la zona facial y solo pueden percibirse sin ropa, por lo que se trata de un " perjuicio estético en grado moderado" en una horquilla 7-12, estima que procede otorgar a esa secuela 10 puntos (media ) correspondiéndole 937,83 €.

Sostiene la recurrente que nuevamente la Orden incurre en un grave error, pues valora la totalidad de la secuela en ese importe, cuando el mismo se corresponde con el valor del punto, por lo que la cantidad a indemnizar por tal concepto sería 9.378,3 €.

Efectivame nte, la resolución recurrida incurre nuevamente en el mismo error que en la valoración asimilada a la pérdida de un ovario, por lo que la cantidad resultante por tal concepto sería la que aquí apunta la recurrente.

En todo caso, mantiene que tal secuela debe valorarse con 12 puntos, a la vista de la entidad de la misma, por cuanto estamos ante un menoscabo físico que afecta a la propia imagen de forma singular, en atención a las características concretas de la cicatriz.

Ciertament e, la prueba practicada en autos permite concluir qué como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas sufridas, la recurrente presenta dos cicatrices, en forma podríamos decir de cruz, una de trazado horizontal a la altura pélvica ( 1º intervención ) y otra de trazado vertical tras laparatomía infra y supra umbilical ( 2º intervención).

Hemos de advertir que la Sr. Visitacion no examinado a la paciente y por tanto no ha visto las cicatrices, mientras que el Dr. Jacobo sí lo ha hecho, aunque no ha aportado fotografía de las mismas a su informe, porque en la fecha en la fecha que elaboró el mismo en 2015 no adjuntaba fotografías, tal y como aclaró en presencia de las partes.

En el acto de la vista manifestó a preguntas de la Magistrada Ponente, que no estamos ante una cicatriz lineal, sino grande y engrosada. Se trata de una cicatriz que parece que se abre y ha cicatrizado por segunda intención. Aclaró que es una cicatriz grande que va desde el esternón al abdomen, con dehiscencia, queloide e hipercrómica.

En atención a las características que presenta tal cicatriz, y atendida la edad de la paciente ( 31 años ) coincidimos con la recurrente en considerar que la misma ha de valorarse en el tramo alto de la horquilla correspondiente al perjuicio estético en grado moderado, procediendo baremar tal secuela en 12 puntos, por lo que siendo el valor del punto 937,83 €, el importe a indemnizar por tal concepto será 11.253, 96 €.

5.- Intervenciones quirúrgicas

Sostiene la recurrente que como consecuencia de las actuaciones descritas, sufrió dos intervenciones quirúrgicas valorables expresamente y previstas en el baremo de 2015, por lo que no tiene ninguna justificación el no reconocimiento de las mismas.

No obstante, tal pretensión no puede prosperar, pues como se dicho, tal baremo no resulta aplicable al presente caso, remitiéndonos nuevamente a lo razonado extensamente en el FJ Sexto de la presente resolución, no procediendo por ello reconocer cantidad alguna por tal concepto.

6.- Pérdida de calidad de vida

Reclama la recurrente 15.000 € por pérdida de calidad de vida, alegando que las actuaciones descritas han influido negativamente en la paciente, impidiéndole concebir de forma natural, sin que la alternativa de acudir a la inseminación artificial palíe los perjuicios sufridos, por lo que estima razonable y moderada la cantidad reclamada, añadiendo que procede tal reconocimiento por tratarse de una lesionada con más de 6 puntos de secuelas que pierde objetivamente la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal.

Ahora bien, como tal petición se realiza al amparo del art. 108.5 de la Ley 35/2015, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, resulta claro a la vista de lo prevenido en la Disposición Transitoria anteriormente referida, que la misma no puede ser acogida, remitiéndonos nuevamente a lo ya razonado previamente con relación a dicho extremo.

NOVENO.- Determinación del quantum indemnizatorio.

En consonancia con lo expuesto, la cantidad resultante a indemnizar asciende a 58.827,24 €, y aplicando el factor de corrección del 10% recogido en el Baremo de 2014 y reconocido por la propia resolución impugnada, resulta un total de 64.709,96 €.

Ahora bien, en la medida que la Orden impugnada ha estimado parcialmente la reclamación reconociendo el derecho a una indemnización de 5.913,42 €, que ya ha sido abonada a la recurrente el 22 de abril de 2021, según se desprende el certificado expedido por la entidad bancaria Caja Laboral, procedente será deducir dicho importe del montante total señalado, fijando como importe a indemnizar por todos los conceptos en la cantidad de 58.796,54 € , lo que conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto con relación a tales extremos.

DÉCIMO.- Sobre la exclusión de la entidad aseguradora de la condena.

Alega la aseguradora demandada en trámite de conclusiones, que la recurrente ni en la demanda, ni en el escrito de conclusiones ha solicitado la condena de la aseguradora MAPFRE ESPAÑA S.A. por lo que ningún pronunciamiento de condena puede contenerse en esta sentencia frente a dicha aseguradora.

Hemos de significar que es en el suplico de la demanda donde ha de especificarse y concretarse lo realmente pretendido, y en el presente caso la parte recurrente solicitó se "...dicte sentencia estimando la demanda y acuerde resarcir del daño causado e indemnizar a la reclamante en la cantidad de 100.860,7 € con su interés legal, que deberá ser el del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro en supuesto de que deba asumir el pago la Compañía Aseguradora que cubre la responsabilidad de la Administración demandada, junto con todo lo demás que en Derecho proceda."

Pues bien, aunque no se solicita expresamente y en forma la condena conjunta y solidaria de la Administración y su aseguradora, no obstante en la medida que la actora solicitó el importe a indemnizar con su interés legal, que entiende habrá de ser el del art. 20 de la LCS para el caso que deba asumir el pago la aseguradora, preciso será entender que se está instando la condena tanto de la Administración demandada, como de la aseguradora que cubre dichas responsabilidades, debiendo significarse en cualquier caso que tal motivo de oposición ha sido formulado por la aseguradora demandada en trámite de conclusiones, omitiendo referencia alguna a tal extremo en fase de contestación a la demanda, por lo que estaríamos ante una cuestión nueva introducida ex novo en el escrito de conclusiones, debiéndose tener en cuenta que conforme a lo prevenido en el art. 65.1 de la LJCA en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

En este sentido es reiterada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo Contencioso sección 5 del 31 de Mayo del 2012 Recurso: 3363/2010 | Ponente: EDUARDO CALVO ROJAS cuando dice: " Lo que llevamos expuesto debe completarse recordando lo que esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones , tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 / 1997), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que "...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer "cuestiones nuevas", con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) ".

En el mismo sentido, se han pronunciado sentencias posteriores de 25 de abril del 2013 Recurso: 947/2011, 23 de abril del 2013 Recurso: 4142/2011, 22 de noviembre del 2012 Recurso: 2421/2009, y de 9 de julio del 2012 Recurso: 2516/2009, entre otras, por lo que tal motivo de oposición necesariamente ha de decaer.

UNDÉCIMO.- Sobre los intereses solicitados.

Se interesa por la parte recurrente igualmente el pago de los intereses conforme lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, pero dicha condena de intereses no resulta procedente, sino solo los intereses previstos en el artículo 106.2 y 3 de la L.J.C.A. de 1998, que nacen, estos intereses propiamente dichos sí, "ex lege" y no necesitan petición de parte, ni expresa declaración en Sentencia, sin que proceda el reconocimiento de intereses a que se refiere el art. 20 de la Ley 50/80, porque en materia de responsabilidad patrimonial hemos de estar a la normativa específica prevista para tal materia en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en su artículo 91 con las especialidades para este tipo de procedimientos y en la LJCA, con lo que es preciso un procedimiento para su declaración, sin que la Administración pueda allanarse sin más a las pretensiones de los recurrentes, y todo ello sin perjuicio de que también, la notoria discrepancia entre la reclamación verificada y la señalada en la presente sentencia, determinaría la no procedencia de la indemnización penalizadora que señala el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Dicho criterio de no aplicación de estos intereses, es el mantenido asimismo por nuestra Sala homónima de Valladolid, en sentencia de 6 de noviembre de 2015, nº 2545/2015, dictada en el recurso 1128/2013, que se pronuncia en los siguientes términos:

"La segunda de las cuestiones planteadas en el proceso, igualmente de tipo económico, es la relativa a la aplicación a la aseguradora de la administración, a quien los actores demandan en el escrito rector del proceso, en cuanto a la deuda de intereses regulada en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro una vez que en su escrito de conclusiones la parte actora ha aceptado noblemente las excusas ofrecidas por la aseguradora en cuanto al límite de su obligación solidaria del pago del principal. El ámbito de pago de los intereses recogido en el precepto citado no es susceptible de un resultado unívoco, sino que se encuentra sometido al análisis del caso concreto; así en la STS de 29 marzo 2011 la Sala Tercera del Tribunal Supremo dice lo siguiente: «La doctrina reflejada en la sentencia que el motivo invoca, dictada el 10 de octubre de 2008 por la Sala Primera de este Tribunal Supremo en el recurso de casación núm. 1445/2003 , no pone de relieve tampoco la errónea interpretación por la Sala de instancia de aquel art. 20.8, pues se dice en el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de aquélla que " en la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización. Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización, habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 ) ".» Partiendo de estos presupuestos y del hecho de que no transcurriese en exceso un tiempo destacable desde que la administración aceptó su responsabilidad hasta que la aseguradora pagó la indemnización debida, hacen en el caso presente inaplicable la reclamación del abono de intereses."

Criterio que ha sido ratificado por el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en su reciente sentencia de 5 de octubre de 2018, nº 1475/2018, recurso de casación 1022/2016, de la que fue Ponente Don Wenceslao Olea Godoy, que confirmaba la de la Sala de Valladolid y en la que además se añadía que:

Si bien lo anterior sería suficiente para rechazar el motivo examinado por defectos en su formulación, no quiere silenciarse la relevancia que esa irregularidad procesal comporta en el ámbito sustantivo del recurso. Nos referimos al hecho de que ya la propia sentencia recurrida deja constancia de lo que constituye la jurisprudencia de esta Sala en orden al pago de intereses moratorios a que se refiere la Ley del Contrato de Seguros en el artículo 20.8º que es precisamente la que le lleva a rechazar esta concreta pretensión. Claro exponente de esa jurisprudencia, además de la expresamente citada y transcrita por la Sala de instancia, es la sentencia de 26 de junio de 2012, dictada en el recurso de casación 2724/2011 , en la que se hace eco de la misma y concluye en termino similares a lo ya declarado en la sentencia recurrida. Máxime si tenemos en cuenta que, con relación a dicha doctrina, en el caso de autos, la fecha a considerar no es la de producción del hecho lesivo que genera la responsabilidad patrimonial declarada por la misma Administración, sino desde que se hace esa declaración de responsabilidad , que no lo es si no hasta la resolución administrativa impugnada, respecto de la cual no cabe apreciar demora alguna. Debe confirmarse, pues, la decisión de la Sala de instancia que se funda en ese argumento.

No obstante lo anterior, no está de más que hagamos alguna consideración sobre la partida indemnizatoria reclamada y la fundamentación en que se sostiene ya desde la instancia por los recurrentes, en aras a una plena satisfacción de su derecho a la tutela. En efecto, la jurisprudencia que se trae a este recurso emanada de la Sala Primera de este Tribunal Supremo estás fundada en el ejercicio de pretensiones de resarcimiento en base a contratos de seguros en que los demandantes tenían la condición de beneficiario y con fundamento en el riesgo asegurado ( sentencia número 914/2003, de 7 de octubre, recurso de casación 4322/1997 , citada en esta casación), en cuya relación se hacen las declaraciones que se pretender extender en su aplicación al presente supuestos.

No es posible esa extensión porque se desconoce con ese razonamiento la propia naturaleza del contrato de seguro en virtud del cual la Administración Autonómica de Castilla y León. En efecto, en virtud de la póliza suscrita que obra aportada con la contestación a la demanda de la Aseguradora codemandada, la mencionada póliza no contiene un contrato de seguro de daños, propiamente dicho, sino un seguro de responsabilidad civil, de los regulados en los artículos 73 y siguientes de la ya mencionada Ley del Contrato del Seguro , en los que la obligación del asegurador es, <>. Que ello es así lo ponen de manifiesto las cláusulas 1.1 y, de manera especial la 1.4.1, al considerar a los usuarios de los servicios sanitarios como "tercero" y como asegurada la Administración sanitaria.

Pues bien, si ello es así, deberá concluirse que la obligación de la aseguradora, y en esa relación jurídica se hace la reclamación de los intereses por demora , deberá concluirse que la obligación del pago no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad de la Administración, con el carácter de firme, por una obligación de pago fundada en una responsabilidad patrimonial de la Administración, a la que expresamente se refiere la cláusula 2.1.2 de la póliza a que nos referimos. De ahí que por la propia naturaleza de esa relación contractual no entra en juego la relación generada por el contrato de seguro sino hasta que existe esa declaración firme de responsabilidad , porque es esta responsabilidad la que constituye su objeto; por lo que conforme tiene declarado reiteradamente declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo en la jurisprudencia en que se funda la sentencia de instancia, no es sino desde dicha firmeza cuando podrían reclamarse esos intereses moratorios del artículo 20.8º de la Ley del Contrato de Seguro . Lo cual no es el caso de autos, como acertadamente se declara por la Sala sentenciadora."

Todo lo cual conduce en el presente caso a reconocer a la parte recurrente, la indemnización antes indicada, que asciende a la cantidad de 58.796,54 € más los intereses a que se refiere el art. 106.2 y 3 de la LJCA , lo que necesariamente conlleva la estimación parcial del recurso interpuesto.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso, no se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de las costas procesales originadas en el presente recurso, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139.1 de la L.J.C.A. al no apreciarse temeridad ni mala fe .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente: