Sentencia Contencioso-Administrativo 1376/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 196/2020 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia nº 24 de fecha 24 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Valladolid en el procedimiento abreviado nº 185/2019 que desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Rubén contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 13 de marzo de 2019 de la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Castilla y León por la que se le deniega el reconocimiento del grado personal 24.

El recurso interpuesto se amplió a la Resolución de 31 de octubre de 2019 que desestima de manera expresa dicho recurso de reposición.

D. Rubén participó en el proceso convocado por la Orden PAT/334/2006, de 7 de marzo por la que se convocaron pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo Facultativo Superior, Escala Sanitaria (Veterinarios) de la Administración de la Comunidad de Castilla y León en el marco del proceso de consolidación de empleo temporal y estabilidad en el empleo del personal sanitario.

Tras diversas incidencias que hubo en ese proceso selectivo, finalmente obtuvo un puesto de trabajo definitivo con nivel 22.

Como quiera que de manera interina había desempeñado varios puestos de nivel 24 interesó que se le reconociese que había consolidado el grado correspondiente a ese nivel, solicitud que fue desestimada por la Administración en las resoluciones recurridas en la instancia.

La sentencia recurrida se basa en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018, recurso 1781/2017 (ECLI:ES:TS:2018:3744) y declara que el actor no está pidiendo la consolidación de grado en calidad de funcionario interino, sino de funcionario de carrera, por unos servicios prestados previamente como funcionario interino.

Y en cuanto al reconocimiento de situación jurídica individualizada, desestima la pretensión de reconocimiento de consolidación del grado personal 24, con base en el Decreto 17/2018, de 7 de junio, por el que se regula la consolidación, convalidación y conservación del grado personal, ya que nunca ha desempeñado de manera definitiva un puesto de ese nivel.

SEGUNDO.- La representación procesal de D. Rubén interpone recurso de apelación para que se revoque la sentencia y se estime su demanda, en la que interesaba la anulación de la resolución administrativa recurrida, con la consecuencia de que se le reconozca la consolidación del Grado Personal 24 con efectos desde el día 16 de enero de 2019,con lo demás que en Derecho proceda.

En apoyo de tal pretensión alega los siguientes motivos alega que la sentencia incurre en incongruencia interna porque la motivación que emplea es coincidente con la mantenida en el escrito de demanda, basada en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018, recurso 1781/2017 (ECLI:ES:TS:2018:3744), y sin embargo, desestima la pretensión de que se tenga por consolidado el grado 24 con efectos desde el 16 de enero de 2019, lo cual lesiona su derecho a la tutela judicial efectiva.

Añade que la sentencia recurrida no contine ninguna argumentación que justifique la desestimación de la pretensión principal de reconocimiento de situación jurídica individualizada y el sentido del fallo, lo que constituye una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución española.

De manera subsidiaria plantea un defecto de congruencia de la sentencia por omisión, al no haber analizado los motivos de impugnación del acto recurrido, conforme a los cuales tiene derecho a que se le reconozca el grado 24 consolidado.

Finalmente se remite a los fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de demanda y a la conclusión que cabe extraer de los mismos, favorable a la pretensión de reconocimiento del grado 24.

TERCERO.- El recurso de apelación alega en primer lugar la incongruencia interna de la sentencia.

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice: "2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2007, recurso 8158/2003 (ECLI:ES:TS:2007:3556) recuerda que las sentencias deben tener una coherencia interna, es decir, han de observar la necesaria correlación entre la ratio decidendi y lo resuelto en el fallo o parte dispositiva y, asimismo, han de reflejar una adecuada conexión entre los hechos admitidos o definidos y los argumentos jurídicos utilizados.

Así pues, se habla de un supuesto de incongruencia o de incoherencia interna de la sentencia cuando los fundamentos de su decisión y su fallo resultan contradictorios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2016, recurso 260/2015 (ECLI:ES:TS:2016:5471) reproduce la sentencia que acabamos de citar y recuerda que el Tribunal Constitucional considera este defecto como una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva.

Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2008, recurso 4640/2003 (ECLI:ES:TC:2008:127) en su Fundamento de Derecho Segundo dice: "Estos casos han sido considerados por este Tribunal como lesivos del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que la contradicción entre la fundamentación y el fallo de una resolución no es un vicio de incongruencia sino un defecto de motivación, al ser la que resulta, irrazonable y contradictoria (por todas, SSTC 42/2005, de 28 de febrero, FJ 4 ; y 140/2006, de 8 de mayo , FJ 2.b)."

CUARTO.- Como hemos indicado, la sentencia recurrida se basa en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de noviembre de 2018, recurso 1781/2017 (ECLI:ES:TS:2018:3744), que era el principal fundamento de la demanda.

El supuesto de hecho resuelto por dicha sentencia era el de un funcionario interino que durante 12 años y en esa condición ocupó un puesto en la Diputación Provincial de Málaga de nivel 26.

Posteriormente, sin solución de continuidad, ocupó como funcionario interino otro puesto en la misma Administración de nivel 24 y, estando en este puesto, solicitó que se le reconociese que había consolidado el nivel 26.

La Administración desestimó dicha solicitud argumentando que la consolidación del grado personal solo está prevista para el funcionario de carrera, siendo esta resolución la que fue objeto de recurso contencioso, primero ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, que desestimó el recurso, y luego ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia, que estimó el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, reconoció que el funcionario interino tenía derecho a consolidar el grado personal correspondiente al nivel del puesto que había desempeñado interinamente.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 desestima el recurso de casación interpuesto por la Diputación Provincial de Málaga contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y fija la siguiente doctrina jurisprudencial en el Fundamento de Derecho séptimo: "En aplicación de lo razonado, debemos responder que lo dispuesto en el artículo 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 , que establece el modo de adquisición del grado personal, resulta de aplicación no sólo a los funcionarios de carrera, sino también a los funcionarios interinos, y ello a la luz de la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada."

Para ello, asume los razonamientos dados por el Tribunal Superior de Justicia, que el Tribunal Supremo los sintetiza en el Antecedente de Hecho Segundo de la propia sentencia y que dice así: «Se reducen, tras un amplio desarrollo argumental, al desplazamiento del derecho interno cuando sus normas no son compatibles con el derecho de la Unión Europea. En este sentido y en concreto, sostiene que ese efecto de desplazamiento ha de alcanzar al art. 70.2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 364/1995 y, en lo que pudiera entenderse extensible al caso enjuiciado, a la STS de 20 de enero de 2003, que fijó doctrina legal sobre ese artículo.

A tal efecto, transcribe la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Cita o transcribe en parte las SSTJUE de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres ( C-444/09 y C-456/09), 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso ( C-307/05 ), 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana ( C-177/10 ), 5 de octubre de 2010, Elchinov ( C-173/09 ), y 20 de octubre de 2011, Interedil ( C-396/09 ). Y, también, los Autos del mismo Tribunal de 9 de febrero de 2012 (C-556/11) y 21 de septiembre de 2016 (C-631/15).

Razones que finalizan con la afirmación siguiente: " Por lo tanto, si no es aceptable la denegación de la consolidación de grado personal en base al exclusivo motivo de la naturaleza temporal de la relación laboral que vincula al interino con la Administración, en aplicación al caso de la doctrina del acto aclarado, es por lo que debe concluirse la estimación del recurso de apelación reconociendo el derecho que asiste al recurrente a la consolidación de grado personal con nivel 26 de complemento de destino"».

De todo ello y a los efectos que ahora interesan resulta que conforme a esta sentencia el funcionario interino tiene derecho a la consolidación del grado personal por el desempeño durante dos años ininterrumpidos o tres con interrupción de un puesto de superior categoría, sin que se le pueda denegar tal derecho por razón de ser interino.

Es importante destacar, por lo que luego se dirá, que en el caso a que se refieren estas sentencias, el funcionario interino cursó su solicitud cuando era interino, aun cuando con posterioridad fuese nombrado funcionario de carrera.

QUINTO.- Como ya hemos indicado, la sentencia que es objeto de este recurso de apelación, se basa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018, que transcribe en el Fundamento de Derecho Tercero, y afirma en el siguiente Fundamento de Derecho que es de plena aplicación.

Sin embargo, no le reconoce el grado personal 24, que es el correspondiente al nivel del puesto que desempeñó como funcionario interino.

La razón de ello la encontramos en el último párrafo del Fundamento de Derecho Quinto, donde dice que ese es el nivel del puesto obtenido definitivamente con base en el en el Decreto 17/2018, de 7 de junio, por el que se regula la consolidación, convalidación y conservación del grado personal.

A la vista de lo expuesto, es de apreciar el defecto de incongruencia interna de la sentencia que alega la parte apelante, ya que su fundamentación se basa en que los servicios prestados como funcionario interino deben computarse a los efectos de consolidación del grado personal (grado 24) y, sin embargo, no le reconoce dicho grado.

Todo lo cual nos lleva a la estimación del recurso de apelación y revocación de la sentencia dictada con la consecuencia de resolver la cuestión de fondo, esto es, si D. Rubén tiene derecho a que se le reconozca el grado personal 24.

SEXTO.- En el análisis de esta cuestión, lo primero que hay que decir es que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018 no es de aplicación al caso que nos ocupa.

El supuesto de hecho resuelto por dicha sentencia, como hemos indicado, se refería al de un funcionario interino que solicita la consolidación del grado del puesto ocupado en esa condición, mientras es interino (ver Fundamento de Derecho Tercero), mientras que en el caso que nos ocupa la representación procesal de la parte apelante admite que no tenía derecho a consolidar el grado personal mientras era funcionario interino y que él lo pide, una vez que ya es funcionario de carrera (ver Fundamento de Derecho IV.VI de la demanda).

La diferencia es importante porque el presente supuesto ha sido examinado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2022, recurso de casación 7304/2020 (ECLI:ES:TS:2022:1688).

Dicha sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto dice: "Por ello, el asunto ahora enjuiciado es distinto al suscitado en otros recursos resueltos por esta Sala, incluso al resuelto por la sentencia de 7 de noviembre de 2018 (recurso de casación núm. 1781/2017 ), pues repárese que, en la citada sentencia, se aplicó la Directiva 1999/70/CE porque se trataba del reconocimiento del grado personal a un funcionario interino que había prestado servicios durante doce años en un puesto de nivel 26, y posteriormente se incorpora a un puesto de nivel 24, también como funcionario interino, y presenta su solicitud siendo funcionario interino para que se le reconozca el grado personal consolidado, al margen que con posterioridad hubiera accedido o no a la condición de funcionario de carrera. De manera que se trataba de aplicar, como en otros recursos, nuestra doctrina sobre la cláusula 4 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70/CE que se refiere a las "condiciones de trabajo", entre las que se incluye la carrera horizontal de los funcionarios interinos." (Fundamento de Derecho Quinto).

Consiguientemente, la sentencia en la que se apoya el Juzgado a quo no solo no le lleva a lo que acuerda en su parte dispositiva, sino que tampoco sirve para resolver la cuestión que plantea el recurrente.

SÉPTIMO.- La Sentencia de 5 de mayo de 2022 que acabamos de citar contiene algunas consideraciones que estimamos de interés para resolver el caso que nos ocupa.

En primer lugar, interesa destacar que dicha sentencia, en el Fundamento de Derecho Quinto, recuerda el significado que tiene el grado personal y la distinción entre la carrera horizontal y vertical con base en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y en Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado

Y concluye que "Todo el sistema del artículo 70 del Reglamento General se articula, por tanto, respecto de los puestos desempeñados por el funcionario de carrera, único medio que garantiza la igualdad, el mérito y capacidad, y no por quien en su día fue funcionaria interina y prestó sus servicios en un puesto de nivel 25 durante más de dos años."

En segundo lugar, la sentencia se pregunta si resulta de aplicación la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, al sistema de carrera profesional propia de los funcionarios carrera que hemos expuesto en el fundamento anterior.

Y dice en el Fundamento de Derecho Sexto: "Pues bien, consideramos que no resulta de aplicación al caso la expresada Directiva 1999/70/CE , pues la solicitud de reconocimiento retroactivo de grado personal, presentada por la recurrente en la instancia, fue formulada por una funcionaria de carrera, ocho años después de haber ingresado en la función pública.

No resulta, en efecto, de aplicación al caso la mentada Directiva, toda vez que las previsiones de la misma son de aplicación a los empleados de duración determinada, de carácter temporal, pero no a los funcionarios de carrera que tienen legalmente reconocido el derecho a la inamovilidad, como es el caso de la ahora recurrida, por más que años atrás haya desempeñado un puesto nivel 25 como funcionaria interina".

Por lo tanto, el argumento empleado por la representación procesal de D. Rubén, basado en el principio de no discriminación que resulta de la Directiva 1999/70/CE, razón por la que invocó la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2018, no resulta de aplicación a este supuesto, según la posterior sentencia del mismo Alto Tribunal de 5 de mayo de 2022.

OCTAVO.- La resolución de la controversia que se nos plantea exige tener en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 30 de junio de 2022 que resuelve la cuestión prejudicial (C- 192/21) planteada por esta Sala.

A estos efectos y para la correcta interpretación de dicha sentencia, hay que recordar que según resulta del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea mediante la cuestión prejudicial se solicita al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que interprete el Derecho de la Unión y ello con la finalidad de asegurar una aplicación efectiva y homogénea de la legislación europea y evitar interpretaciones contradictorias.

Las resoluciones del TJUE obviamente no resuelven el concreto procedimiento pendiente ante un tribunal nacional, sino que será éste quien lo haga con arreglo a la normativa nacional y a su jurisprudencia, teniendo en cuenta la interpretación que del Derecho de la Unión haga el órgano judicial europeo.

El Auto de esta Sala de fecha 9 de febrero de 2021 planteó dos cuestiones prejudiciales al TJUE sobre la interpretación de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco (principio de no discriminación) al considerar que este recurso de apelación debía resolverse teniendo en cuenta dicha cláusula.

El TJUE ha resuelto las dos cuestiones planteadas por Sentencia de 30 de junio de 2022 y, por lo tanto, considera que la resolución que dictemos en este recurso de apelación debe tener presente la citada cláusula, razón por la que da la interpretación que resulta de dicha resolución.

La interpretación que da el TJUE se recoge en su parte dispositiva y dice: " La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se opone a una normativa nacional en virtud de la cual, a efectos de la consolidación del grado personal, no se tienen en cuenta los servicios que un funcionario ha prestado como interino antes de adquirir la condición de funcionario de carrera."

A nuestro juicio, esta parte dispositiva debe ponerse en relación con la argumentación que contiene la sentencia, puesto que, como hemos dicho, el TJUE establece la interpretación del Derecho de la Unión, pero no resuelve la cuestión jurídica pendiente ante el Tribunal nacional.

Y decimos esto porque la Sentencia del TJUE afirma claramente que resulta de aplicación el Acuerdo Marco y así en el párrafo 30 dice: "30 A este respecto, es necesario señalar que, si bien, con arreglo a la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo Marco, este se aplica a los trabajadores con un contrato de duración determinada tal y como vienen definidos en la cláusula 3 de este Acuerdo Marco, el hecho de que el demandante en el litigio principal haya adquirido posteriormente la condición de funcionario de carrera y, por ende, la de trabajador fijo no le impide ampararse en el principio de no discriminación enunciado en la cláusula 4, apartado 1, de dicho Acuerdo Marco en la medida en que pretenda impugnar una diferencia de trato respecto a la toma en consideración, a efectos de la consolidación de su grado personal, de los servicios que prestó como funcionario interino antes de ser nombrado funcionario de carrera (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11 , EU:C:2012:646 , apartados 34 y 35 y jurisprudencia citada)."

Pero, lo que es innegable es que la solución de la controversia pasa necesariamente por tener en cuenta el régimen de consolidación del grado personal de los funcionarios de carrera con arreglo al derecho nacional.

NOVENO.- Sobre esta cuestión, obviamente, el TJUE nada puede decir no solo porque las cuestiones prejudiciales no versasen sobre ello, sino porque, además, no es competencia de dicho Tribunal ( artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) pero sí lo tiene en cuenta como criterio que nosotros hemos de considerar y aplicar.

Conviene reproducir los párrafos 47,48 y 49 de la Sentencia del TJUE que dicen:

"47 A este respecto, debe señalarse, sin embargo, que, como se desprende del auto de remisión, la normativa nacional aplicable en el litigio principal establece que el mero hecho de que un funcionario haya ocupado temporalmente un puesto al que corresponde un grado superior al correspondiente al puesto que dicho funcionario ocupa con carácter definitivo no le confiere automáticamente el derecho a consolidar ese grado superior.

48 En estas circunstancias, permitir que un funcionario de carrera consolide el grado más elevado que tenía cuando era interino podría constituir una discriminación inversa en perjuicio de los funcionarios de carrera que hayan sido destinados temporalmente a un puesto al que corresponde un grado superior al correspondiente al puesto para el que fueron nombrados con carácter definitivo.

49 Por consiguiente, en la medida en que, si bien excluyendo la consolidación automática del grado correspondiente al puesto ocupado con carácter temporal, la normativa nacional aplicable en el litigio principal permita tener en cuenta, para determinar el grado que cabe consolidar, el período durante el que se ha desempeñado un puesto temporal, extremo este que corresponderá comprobar al tribunal remitente, dicha normativa deberá aplicarse de igual modo a las personas que hayan ocupado ese puesto temporal como funcionarios interinos o como funcionarios nombrados con carácter definitivo."

De este razonamiento resultan a nuestro juicio dos consideraciones con arreglo a las cuales debe interpretarse la parte dispositiva de la sentencia.

La primera es que se excluye que el mero desempeño temporal de un determinado puesto de trabajo permita al funcionario interino consolidar el grado correspondiente al nivel del puesto desempeñado con ese carácter, porque ello constituiría un caso de discriminación inversa.

La segunda consideración es que el tiempo de prestación de servicios como funcionario interino se tendrá en cuenta de igual modo que se tenga en cuenta para el funcionario de carrera que ocupa ese puesto también de manera temporal.

Así pues y como resumen de todo ello, consideramos que el TJUE reitera la doctrina de que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco impide que en materia de consolidación del grado, el funcionario interino sea discriminado y para ello afirma que es un trabajador comparable (párrafos 35 y siguientes) y que no concurren circunstancias objetivas que justifiquen un diferente trato (párrafos 40 y siguientes, particularmente el párrafo 46).

Sin embargo, remite a la normativa nacional sobre la consolidación del grado, especificando que deben computarse de igual manera los servicios temporales prestados por un funcionario de carrera y por un funcionario interino.

Es decir, la sentencia del TJUE diferencia lo que es la consideración del tiempo desde la perspectiva de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, de la consolidación del grado, que es una cuestión que debe resolverse con arreglo a la normativa nacional.

DÉCIMO.- Por todo ello, resulta de gran interés examinar los requisitos legales que debe cumplir el funcionario de carrera para la consolidación del grado, lo que exige tener en cuenta la normativa de aplicación y la jurisprudencia que la interpreta, máxime cuando hay varios recursos resueltos por el Tribunal Supremo en el que los funcionarios de carrera han invocado la citada clausula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, alegando situaciones de discriminación inversa, como más adelante diremos.

Centrándonos ahora en la normativa nacional, que en nuestro caso, exige examinar también la normativa autonómica, nos parece conveniente recordar que, conforme al artículo 75.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, los funcionarios de carrera "se agrupan en cuerpos, escalas, especialidades u otros sistemas que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo" y de ahí que el ingreso en la función pública se haga a un cuerpo determinado.

Pero, los funcionarios interinos no ingresan en ningún cuerpo, ni se integran en él, ya que, según resulta del artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, "son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera", en los supuestos que contempla la ley.

Es decir, desempeñan un determinado puesto de trabajo y de ahí que no tengan las limitaciones propias de los funcionarios de carrera que han ingresado en un determinado cuerpo para obtener destinos e, incluso, para su promoción y consolidación de grado.

Esta distinción es importante porque el grado personal del funcionario va ligado al nivel del puesto que desempeña y a la propia estructura de la organización de los funcionarios de carrera, tal y como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo, antes referida.

Por lo que hace al régimen legalmente previsto para la consolidación del grado, hay que estar, en el ámbito de la Comunidad de Castilla y León, a los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 17/2018, de 7 de junio, por el que se regula la consolidación, convalidación y conservación del grado personal.

Estos preceptos establecen los requisitos necesarios que deben cumplirse para la consolidación del grado personal.

Esta regulación es, en lo que ahora importa, coincidente con la prevista en el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, precepto interpretado por el Tribunal Supremo, como más adelante indicaremos

Con arreglo a dicha normativa, se puede consolidar el grado correspondiente al puesto que se desempeña cuando se dan simultáneamente dos requisitos, a saber, por un lado, ser titular del puesto con carácter definitivo y, por otro, el desempeño efectivo durante dos años ininterrumpidos o tres con interrupción.

El puesto que se desempeña puede ser el puesto del que se es titular u otro de nivel superior, pero si se desempeña de manera provisional un puesto de nivel superior, ese tiempo se computará para la consolidación del grado correspondiente al nivel del puesto del que se es titular.

Únicamente se tendrá en cuenta ese tiempo para consolidar el grado correspondiente al nivel del puesto superior si se obtiene definitivamente ese puesto.

Por lo tanto, el funcionario de carrera no obtiene la consolidación del grado solo por ser funcionario de carrera y tampoco por prestar servicios durante el tiempo que marca la ley, sino que es necesario ser titular del puesto de manera definitiva.

De esta manera, es la forma de provisión del puesto lo que permite al funcionario de carrera consolidar el grado y no la mera prestación de servicios.

A nuestro juicio, este es el punto central de la controversia.

Obviamente a estas alturas de la jurisprudencia nadie puede negar que con arreglo a la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marco, el tiempo de servicios prestado por un funcionario interino debe ser tenido en cuenta.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2022, recurso 744/2021 (ECLI:ES:TS:2022:3176) recoge buena parte de la jurisprudencia existente al respecto, reafirmada, dice el Alto Tribunal, con la Sentencia del TJUE de 30 de junio de 2022, dictada en el asunto C-192/2021, -es decir, la que ha resuelto la cuestión prejudicial aquí planteada- lo cual es desde luego compartido por esta Sala y a ello ya nos hemos referido en el Fundamento de Derecho Noveno, remitiéndonos en general a los apartados que el Tribunal Supremo transcribe en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de dicha Sentencia de 21 de julio.

Y a ello se refiere la Sentencia de 18 de febrero de 2020 del Tribunal Supremo, recurso 4099/2017 (ECLI:ES:TS:2020:454) que invoca la parte apelante, que se pronuncia sobre el cómputo del tiempo a efectos de la carrera horizontal, pero no a la carrera vertical, que es lo que aquí se discute.

Efectivamente, la cuestión que nos ocupa ahora no es el cómputo de los servicios, sino cómo debe computarse ese tiempo, teniendo en cuenta que también los funcionarios de carrera desempeñan puestos de manera provisional (adscripción provisional y comisión de servicios) y ello no les permite consolidar el grado de los puestos de nivel superior que desempeñan con esos nombramientos temporales por el solo hecho de desempeñarlos.

UNDÉCIMO.- La exigencia de ser titular definitivo de un puesto de trabajo para consolidar el grado ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en muchas sentencias.

A este respecto debemos destacar necesariamente la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, recurso de casación en interés de ley 6/2002, (ECLI:ES:TS:2003.193) que interpreta el artículo 70 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

Dicha sentencia para justificar que solo el destino definitivo permite consolidar el grado dice: "Tiene razón la actora cuando señala la importancia que tiene el grado personal en la estructuración de la función pública que ha diseñado el legislador y también la tiene cuando señala la necesidad de que los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad se observen no sólo en el momento del acceso a ella, sino también a lo largo del desarrollo de la carrera administrativa, particularmente en cuanto hace a la progresión en el grado personal, precisamente por la relevancia que tiene este elemento en el conjunto de la ordenación de la función pública. Precisamente por eso, ha de considerarse acertada la interpretación del artículo 70.2 del Real Decreto 364/1995 que se propugna en el recurso y que, consiste, sencillamente, en vincular el ejercicio del puesto de trabajo desde el que cabe consolidar dicho grado personal con la forma en que se ha obtenido de manera que, sólo cuando se haya logrado mediante uno de los procedimientos ordinarios de provisión, pueda surtir los efectos a los que se refiere ese precepto.

Únicamente de este modo podrá asegurarse la observancia de la regla según la cual el acceso y el ascenso en la función pública han de producirse en condiciones de igualdad y por razones de mérito y capacidad, que es lo que, conforme a la Constitución, quiere la ley. Y tales requisitos no se garantizan cuando se hace posible la consolidación de un grado superior desde un puesto de trabajo que se haya cubierto mediante la adscripción provisional. Por lo demás, no cabe decir que, al no distinguir el artículo 70.2 en cuestión, no debe distinguir quien lo aplica y que eso conduce a entender que su expresión abarca también la adscripción provisional. Por el contrario, la recta interpretación del precepto requiere tener presente el sistema normativo en el que se integra y el espíritu y la finalidad que le animan, tal como resulta del artículo 3.1 del Código Civil ."

No está de más añadir, para entender correctamente la sentencia, que este articulo 70.6 fue modificado por el Real Decreto 255/2006, de 3 de marzo para incluir el siguiente párrafo "Las previsiones contenidas en este apartado serán de aplicación asimismo cuando se desempeñe un puesto en adscripción provisional en los supuestos previstos en este reglamento", ya que la redacción original del precepto solo incluía la comisión de servicios.

Con ello se refuerza la idea de que la temporalidad en el desempeño de un puesto de trabajo no permite al funcionario de carrera consolidar el grado correspondiente al nivel de ese puesto.

La vigencia de esta jurisprudencia nos parece innegable ya que la posterior sentencia de 26 de mayo de 2022, recurso 2687/2020, (ECLI:ES:TS:2022:2015) la reitera, afirmando que sigue siendo válida y eficaz.

Y en la misma línea puede citarse la Sentencia de 15 de noviembre de 2022, recurso 3732/2021 (ECLI:ES:TS:4216).

Esta sentencia parte de la jurisprudencia que resulta de la anteriormente citada de 20 de enero de 2003 para aclarar que en el supuesto resuelto por la Sentencia 630/2022, la funcionaria había obtenido el puesto de nivel superior por los mecanismos ordinarios de provisión (Fundamento de Derecho Tercero, apartado 6) y de ahí que se le reconociese la consolidación del grado.

Partiendo de esa exigencia general, en el caso analizado por dicha Sentencia de 15 de noviembre de 2022 se reconoce a la interesada la consolidación del grado de un puesto superior a aquel del que era titular porque el contenido del puesto que desempeñaba y del que era titular definitiva coincidía con aquel puesto de nivel superior.

Así lo expresa el Fundamento de Derecho Tercero en su apartado 7.3º: "Por tanto, se satisfacen las exigencias de mérito y capacidad si el funcionario accede al puesto que desempeña mediante una forma ordinaria de provisión de puestos de trabajo, por ejemplo -y es el caso- como primer destino tras superar las pruebas selectivas. Y si la consolidación de grado se basa en el trabajo realmente desempeñado en un puesto con cierto nivel y judicialmente se declara probado que el puesto desempeñado -no de forma interina ni provisional- se corresponde realmente con un nivel superior, es por lo que se deduce la pertinencia de que ese desempeño compute para ir consolidando el nivel real del puesto".

La misma exigencia de ocupar un puesto de manera definitiva ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo cuando ha tenido que resolver los recursos en los que se planteaban supuestos de discriminación inversa, esto es, la denegación de consolidación del grado a funcionaros de carrera en adscripción provisional o comisión de servicios.

Cabe citar a este respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2022, recurso 3632/2020 (ECLI:ES:TS:2022:1580) que confirma la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 11 de febrero de 2020, recurso de apelación 340/2019, (ECLI:ES:TSJAS:2020:110 ).

La Sentencia del Tribunal Superior de Asturias citada recuerda la jurisprudencia existente sobre la consolidación del grado de los funcionarios de carrera y dice: "(...) con claridad y exactitud que el mecanismo de consolidación de grado personal previsto en el artículo 21.1.d de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , así como el correlativo de la legislación autonómica, tiene un presupuesto elemental, cual es la cobertura del puesto trabajo a través de alguno de los mecanismos de provisión previstos en el artículo 20 de la misma ley o en la normativa reglamentaria que la desarrolla, esto es, en la condición de elemento integrado en la llamada carrera profesional de los funcionarios públicos, la consolidación de un grado personal superior al que inicialmente posee el funcionario, precisa inexcusablemente de la cobertura efectiva y en la forma del puesto de trabajo cuya ocupación permite activar el mecanismo de adquisición del nuevo grado, de tal manera que debe rechazarse que las situaciones provisorias sin distinción alguna, puedan servir para la asignación de grados personales desvinculados de la idoneidad para el puesto y para demorar la provisión de estos por los mecanismos del concurso, etc., que hagan efectivo los principios de capacidad y mérito"

En la misma línea, si bien respecto a los trienios y no a la consolidación del grado, el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de abril de 2022, recurso 4258/2019 ( ECLI:ES:TS:2022:1579) dice en su Fundamento de Derecho Sexto: "La doctrina jurisprudencial que fijamos en nuestra sentencia de 15 de octubre de 2019 y que se reiteró en las sentencias de 12 de noviembre de 2019 , de 14 de enero de 2020 , de 16 de diciembre de 2020 y de 14 de noviembre de 2021 , en el sentido de que los trienios devengados por el personal estatutario fijo en régimen de promoción interna temporal en puesto de categoría superior a la propia de su grupo, si ese personal la adquiere, se calcularán por la cuantía correspondiente a dicha categoría superior a partir del momento de su adquisición y pro futuro, no es extensible al personal estatutario fijo en promoción interna temporal, en la que aún sigue, sin haber consolidado la categoría superior."

Como es sabido, nada tiene que ver el trienio con el grado personal del funcionario, pero si hemos recogido esta sentencia (y la jurisprudencia allí citada) es porque ilustra sobre las diferentes consecuencias entre obtener definitivamente el puesto de nivel superior que se ha desempeñado de manera temporal (promoción interna temporal) y no llegar a obtener finalmente ese puesto.

Así pues y como conclusión resulta que debemos dar a la controversia planteada la misma respuesta que daríamos al supuesto de que un funcionario de carrera hubiese desempeñado temporalmente un puesto de nivel superior y finalmente no llega a obtenerlo, por lo que no se puede reconocer a D. Rubén la consolidación del grado personal 24 que reclama.

Todo lo cual resulta, a nuestro juicio coherente, no solo con la respuesta dada por el TJUE a las cuestiones prejudiciales, sino también con sus razonamientos y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

DECIMOSEGUNDO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción al estimarse el recurso de apelación, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Tampoco procede imponer las costas de la primera instancia ante las evidentes dudas de derecho que plantea la cuestión debatida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,