Sentencia Contencioso-Administrativo 219/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 290/2022 de 09 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso y argumentos jurídicos de las partes.

Es objeto de impugnación en el presente recurso jurisdiccional, la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la parte recurrente, el 8 de abril de 2021, al Servicio de Salud de Castilla y León, por los daños y perjuicios sufridos con ocasión de la asistencia sanitaria prestada en el HOSPITAL000 de Soria.

La parte actora pretende que se le reconozca la indemnización que reclama en el suplico de la demanda y ello invocando, tras recoger como hechos, los que resultan del expediente administrativo y de la historia clínica, así como del relato de la secuencia cronológica de lo acaecido durante el parto y que se recoge en la citada demanda, así como desde la asistencia sanitaria durante embarazo y parto, hasta el nacimiento de la recién nacida, el NUM000 de 2021 y su ulterior traslado, por la encefalopatía hipóxico isquémica grave de la que fue diagnosticada, desde el HOSPITAL000 hasta el HOSPITAL001 de Burgos, donde se produjo el fallecimiento.

Ya que se invoca que concurren los requisitos para declarar la responsabilidad de la Administración, por cuanto el fallecimiento de la hija de la recurrente se produce como consecuencia de una mala praxis médica o de diversas irregularidades profesionales que se produjeron en el parto, pese a que reiteradamente se insistió en que se le practicase la cesárea, pero hasta las 11:34 no se le pasó al quirófano, produciéndose el alumbramiento a las 11:43.

Que la asfixia intraparto es una de las causas más frecuentes de muerte neonatal precoz y también de evolucionar a una encefalopatía hipóxico-isquémica responsable de una elevada morbilidad neurológica, por esa razón, para evitar lesiones irreparables, el personal médico debe actuar con la máxima rapidez ante partos complicados, acelerando el parto o realizando una cesárea de urgencia, a fin de evitar graves consecuencias para la salud del bebé, ya que la falta de oxígeno por excesivo retraso en la práctica de la cesárea provocó que la hija de la recurrente naciese con una encefalopatía hipóxico-isquémica grave, que finalmente provocó su muerte.

Por lo que se invoca el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, que señala que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Y en el presente caso, existe una infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria proporcionada, tanto en la asistencia al parto, que se produjo de manera indebida, tal como se constata de los documentos aportados, de lo que se deriva, un patente nexo de causalidad, con el resultado dañoso producido y cuya indemnización se reclama.

Ya que se puede concluir que la asistencia prestada por el Servicio de Obstetricia y Ginecología y el servicio Pediatría del HOSPITAL000 no fue acorde a la lex artis ad hoc, ya que:

La realización de la cesárea se retrasa hasta las 11:43, desde las 11:12 cuando el registro cardiotocográfico mostró un DIP 11, siendo estos 31 minutos vitales para evitar el sufrimiento fetal y la encefalopatía hipóxico isquémica grave que sufrió la recién nacida. Que no se debería haber menospreciado las deceleraciones poco profundas ya que pueden suponer alteraciones graves DIPS II. Se podría haber realizado una phmetría de la calota fetal, al ser lo único que indica con certeza si el feto está recibiendo suficiente oxígeno.

Cuando se está ante un DIP ll de cualquier magnitud, es un signo preocupante ya que estos reflejan estrés hipóxico repetitivo. Se debe realizar la interrupción del parto por la vía más rápida, ya que su continuación solo compromete más al feto, a sufrir mayor hipoxia y acidosis.

Además, hay una negligencia grave en el traslado de la recién nacida, ya que llega extubada un con saturación de 75%, lo que se podía haber evitado si los medios utilizados durante el traslado hubiesen sido los adecuados.

Por todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que fue el retraso en la realización de la cesárea y las deficiencias en el traslado, las causas del sufrimiento fetal y de la encefalopatía hipóxico-isquémica grave con su posterior muerte.

Se reclama por todo ello la cantidad de 155.277,79 €, invocando para justificar dicha pretensión la doctrina jurisprudencial que exige acreditar cuales han sido las oportunidades perdidas y la indemnización solicitada, dado que lo indemnizable no es el daño, sino la pérdida de oportunidad.

Y por la Administración demandada y por la Compañía de seguros codemandada se rebaten los argumentos impugnatorios, rechazando que existan los presupuestos para que proceda apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, ya que se opone la inexistencia de daño antijurídico, toda vez que la asistencia prestada ha sido acorde a la lex artis ad hoc, siendo el control de la gestación acorde a los protocolos establecidos al efecto, la asistencia prestada a la paciente en el servicio de urgencias el día 17 de marzo de 2021 fue correcta, ya que ni en la exploración, ni en las pruebas complementarias realizadas se evidenció pérdida de líquido amniótico, por lo que la paciente fue dada de alta de forma acertada.

Que el prolapso del cordón es una emergencia obstétrica impredecible, de cuya posible materialización fue debidamente informada la paciente y aparecía recogida expresamente en el documento de consentimiento informado, siendo correcta la asistencia al parto y adecuada a la lex artis.

Y que el traslado de la recién nacida en UVI neonatal al HOSPITAL001 de Burgos fue el medio más adecuado dada la situación clínica de la menor.

Que cuando se detectó la bradicardia fetal mantenida a las 11:12 horas, la matrona realizó todas las maniobras conservadoras para la recuperación fetal y avisó al ginecólogo de guardia. La decisión de realizar una cesárea urgente fue tomada a las 11:27 horas y la extracción fetal fue a las 11:43 horas, es decir en 16 minutos dentro del período de tiempo establecido por la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología.

Por lo que, a la luz de los informes incorporados al expediente contrastados con la historia clínica y en particular, teniendo en cuenta el relevante criterio de la Inspección Sanitaria, para quien la asistencia sanitaria dispensada durante el parto fue conforme a la lex artis, se considera que la actuación de los profesionales del HOSPITAL000 fue correcta y ajustada a protocolo.

Que la actora también sostiene que ha existido una negligencia grave en el traslado del neonato al HOSPITAL001 de Burgos habida cuenta de que la menor llegó a dicho Hospital con una saturación de 75% lo que se podría haber evitado utilizando un traslado en helicóptero en lugar de carretera.

Pero frente a ello se opone que la indicación de traslado a un centro de referencia que tuviese programa de hipotermia como era el HOSPITAL001 de Burgos fue correcta.

Y que consta acreditado que previamente al traslado se atendieron los problemas respiratorios, neurológicos, hemodinámicos y hematológicos hasta conseguir su estabilización, no siendo cierto que el traslado se produjera en una simple ambulancia, ya que consta en el informe de alta de hospitalización que el traslado de la menor se realizó en una UVI neonatal, por todo lo cual se termina solicitando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Antecedentes referidos en el expediente administrativo y pruebas practicadas.

Del expediente administrativo y de las pruebas que se han practicado en el presente recurso se pueden concretar los siguientes hechos que se consideran relevantes a los efectos de la resolución del presente recurso:

1.- Doña Andrea, acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 de Soria, el día 1 de marzo de 2021 por referir sangrado y dolor abdominal, consultada el especialista en Obstetricia, consta anotada en la HC, al folio 18 de 134 del acontecimiento 3 del expediente digital, al folio 64 en la consulta obstétrica realizada, consta especulo, no colabora, pero no parece fluir LA, Aclim prom negativo, TV no alcanzo OCE, Eco cefálica, latido presente, LA normal, placenta normoinserta, RCGT patrón fetal reactivo, DU escasa e irregular.

2.- El día 3 de marzo de 2021 acude nuevamente Urgencias Hospitalarias refiriendo contracciones, siendo ingresada hasta el día siguiente en el Servicio de Obstetricia y Ginecología y dada de alta hospitalaria el día 4 de marzo, en el informe emitido se hacen constar en exploraciones: Gestante 37+1. Exploración genitales externos: normales. Tacto vaginal: cérvix posterior borrado 30%, permeable a punta de dedo, OCl cerrado. Ecografía: feto único, cefálica AC y MF+. LA normal. RTCG: Feto reactivo con buena variabilidad, con ascensos, una contracción uterina no dolorosa en 40 minutos. PCR SARS COVID-2 negativo. Amnisure: Negativo.

Siendo el diagnóstico de gestación a término Pródromos de parto, consta en el Anexo lA a los folios 19 al 21 y 64 a 65, según numeración manual.

3.- El 17 de marzo de 2021, acude de nuevo la paciente a Urgencias hospitalarias por referir "pérdida de líquido claro vía vaginal hace más o menos una hora, contracciones irregulares". Siendo examinada por el especialista en Obstetricia. Exploraciones realizadas: Exploración de cérvix: Al ingreso Amnisure negativo, no se alcanzó OCE en primer TV ni se colocó espéculo. Por la mañana: especuloscopia que visualiza flujo, no amniorrea, Amnisure negativo. TV 3c, b 50% toco polo de bolsa prominente.

Ecografía: cefálica latido presente, ILA 16, placenta normoinserta. RCTG: patrón fetal reactivo. DU escasa. Al descartarse la rotura prematura de membrana se procede al alta hospitalaria con la recomendación de volver si DU regular, pérdida de LA, sangrado mayor a menstruación, fiebre o no notar o notar menos los MF, así en la HC obrante en el Anexo IA folios 24 a 25.

4.- El día NUM000, la recurrente acude al Servicio de Urgencias a las 10:00 horas por contracciones regulares y dolorosas, refiriendo además salida de líquido desde hacía 2 horas, ingresando en el Servicio de Obstetricia y Ginecología a las 10,40 horas. Consta en la exploración: cuello blando, casi centrado, casi borrado 4-5 cm, fluye LA claro, cefálica SES. Puntuación Bishop total 6. Historia Clínica de la paciente Anexo IA, folio 26. RCTG tranquilizador, dinámica uterina presente y dolorosa. Cultivo streptococo agalactiae negativo. Pasa a UTPR 2, paritorio, para continuar su fase activa de parto. Anexo IA folios 26 a 27, numeración manual. Consta igualmente en la HC, documento informativo con valor de consentimiento informado sobre la asistencia al parto, Anexo IA folios 46 a 49.

5.- A las 10:45 horas solicita analgesia epidural firmando el consentimiento informado y a las 11:10 horas se realiza a la paciente analgesia epidural, a las 11:12 la RCTG muestra desaceleración mantenida que intenta superarse con la colocación de la paciente en posición decúbito supino y se coloca monitorización materno-fetal externa pero refiere mareos y siendo el resultado de la RCTG deceleración mantenida en la frecuencia cardíaca fetal se realizan maniobras posturales para intentar remontar la frecuencia cardíaca colocando a la paciente decúbito lateral izquierdo (DLI) y luego, tras no remontar, decúbito lateral derecho (DLD), se aumenta perfusión de hidratación y se administra O2. Anexo IA folios 28 y siguientes, consta el partograma del Servicio de Obstetricia y Ginecología.

6.- Al no conseguir remontar se llama al ginecólogo a las 11:17 horas; acude a las 11:20 y tras comprobar deceleración mantenida pero reactivo ordena administrar un bolo de atosiban para disminuir la frecuencia de las contracciones y se coloca un captor interno para registrar la frecuencia cardíaca con mayor fiabilidad. Son las 11:25 horas.

7.- A las 11:27 horas, se evidencia bradicardia sin reactividad y se inician pujos y es en el segundo pujo cuando se evidencia prolapso funicular que se reduce dejándolo en laterocidencia y se decide cesárea urgente.

8.-A las 11:34 horas pasa a quirófano y a las 11:43 se obtiene al recién nacido femenino con un test Apgar 1-4 y ph cordón umbilical ph 7,36. Es atendido por el Servicio de Pediatría en la Sala de reanimación pediátrica junto al quirófano.

En el Anexo IA folios 30 al 32 consta el informe de la intervención quirúrgica del Servicio de Obstetricia donde se hace constar: Placenta: Alumbramiento manual. Aparentemente normal. Inserción central del cordón. Cordón extremadamente largo formando múltiples bucles alrededor de la cabeza fetal.

En dicho informe consta fecha y hora de parto: 18-03-2021 11 :43 horas. Tipo de parto: Cesárea. Motivo: Prolapso de cordón. Además, en el mismo informe se destaca "Histerotomía segmentaria con salida inmediata de múltiples bucles de cordón (muy largo)". Anexo IA folio 30 numeración manual.

9.- La recién nacida presentó Apgar Œ, siendo atendida por un equipo de Reanimación Avanzada Neonatal, quienes tras recuperar latido cardíaco y lograr adecuada perfusión y oxigenación en paritorio trasladaron a la recién nacida en hipotermia pasiva del paritorio a la Unidad de Neonatología. Exploración y realización de las actuaciones médicas pertinentes fue diagnosticada de encefalopatía hipóxico-isquémica severa, convulsiones, hipotermia pasiva.

10.-Ante el riesgo neurológico de la recién nacida, siguiendo el protocolo establecido ARAHIP se contactó con la UCI neonatal de hospital de referencia, el HOSPITAL001 de Burgos para tratamiento de hipotermia activa, ello tras realizarse la estabilización respiratoria, hemodinámica y metabólica se mantuvo hipotermia pasiva. Se solicitó el consentimiento expreso para grabación de vídeo de movimientos anormales para enviarlos al centro de referencia y se inició tratamiento antiepiléptico ante la presencia de crisis comiciales.

11.- Una vez estabilizada la recién nacida, se programó su traslado en UCI móvil a la UVI neonatal del HOSPITAL001, siguiendo el Programa de Atención Integral al Paciente Recién Nacido con DIRECCION000.

12.- La recién nacida llegó al HOSPITAL001 de Burgos a las 18:42 horas del día NUM000 de 2.021, siendo ingresada en box de críticos, donde se produjo una parada cardiorrespiratoria realizándosele todas las medidas de reanimación posibles. Diagnóstico principal: Encefalopatía Hipóxico-Isquémica grave. Parada cardiorrespiratoria. Éxitus.

13.- El día 24 de marzo de 2.021 se realizó autopsia clínica a la recién nacida, en el Servicio de Anatomía Patológica del HOSPITAL001 de Burgos, como consta a los folios del 35 a 37 de 104, del acontecimiento 2 del expediente administrativo digital, siendo el diagnóstico Anatomopatológico: Hallazgos macroscópicos provisionales recién nacido de sexo femenino con cianosis en piel y mucosas. Impronta del cordón umbilical en región cervical anterior. Ausencia de malformaciones externas, ni internas relevantes.

14.- Consta en el expediente administrativo, el informe emitido por la médico inspectora Doctora Inés, al folio 62 a 70 del expediente administrativo acontecimiento 2, donde se emite propuesta desestimatoria de la reclamación, ya que se concluye que el seguimiento del proceso de embarazo y que se aplicaron todas las medidas y maniobras recomendadas para tratar la complicación, como se ve de la relación de tiempos y secuencias de las actuaciones, todo se realizó de forma rápida y urgente, así como en la asistencia y traslado de la recién nacida se aplicaron todas las medidas necesarias para proporcionar la mejor asistencia sanitaria posible.

15.- También se ha aportado por la parte actora informe pericial realizado por el Doctor Cecilio, especialista en Obstetricia y Ginecología quien emitió informe con fecha 8 de marzo de 2022, habiéndose ratificado en el mismo en el acto de la vista, conforme resulta de la grabación que consta en autos, así como el informe del Doctor Celso, especialista en medicina legal, quien emite un informe de valoración del daño corporal, en el cual también se ratificó en la vista.

16.- A instancias de la Compañía de Seguros, se han presentado los informes periciales emitidos por el Doctor Conrado, especialista en Obstetricia y Ginecología, informe de fecha 3 de diciembre de 2022 y entre otros por la Doctora Martina, especialista en Pediatría de fecha 5 de diciembre de 2022, habiéndose ambos ratificado en dichos informes, los cuales fueron sometidos a contradicción por las partes en el acto de la vista.

TERCERO.- Elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial.

Planteados así en los términos expuestos el presente recurso jurisdiccional, debemos partir de los presupuestos necesarios para apreciar la existencia o no de responsabilidad patrimonial, que, como recuerda la sentencia de 2 de diciembre de 2013 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid, recaída en el recurso Nº 788/10, son " Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que "la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que "Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir... la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico... Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) "que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que " En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar ".

CUARTO.- Sobre la carga de la prueba.

Asimismo, hemos de recordar la importancia que en esta materia tiene lo dispuesto en las leyes procesales respecto a la carga de la prueba, y así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia, como las sentencias del TS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005, de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre , 22 de octubre, 24 de noviembre y 18 y 23 de diciembre de 2009 y las que en ellas se citan, han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado la parte recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por la parte recurrente el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la "lex artis", por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la "lex artis" corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la "lex artis", sentencias del TS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- Títulos de imputación esgrimidos.

Como hemos declarado reiteradamente, en las demandas de responsabilidad patrimonial frente a las Administraciones Públicas es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

En el presente caso la cuestión que se plantea en orden a la responsabilidad patrimonial objeto de autos, es la adecuada asistencia sanitaria prestada a la recurrente con ocasión del seguimiento del embarazo y parto ocurrido el NUM000 de 2021 en el HOSPITAL000 de Soria, ya que como resulta de los términos de la demanda y de la prueba pericial que se aportaba con la misma y que justifica dicha reclamación, se invoca que dicha responsabilidad concurre por que la asistencia prestada entre septiembre de 2018 hasta octubre de 2019 no fue acorde a la Lex Artis ad hoc, por el retraso en la realización de la cesárea, ya que no se deberían haber menospreciado los indicios existentes que evidenciaban la necesidad de dicha realización con carácter urgente y además por la existencia de una negligencia grave en el traslado de la recién nacida.

Ya que la razón de exigir la concreción del título de imputación viene determinada por que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino en llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Y centrándonos ya en el supuesto litigioso, la recurrente ejercita acción en reclamación de responsabilidad patrimonial, con base en que la atención sanitaria recibida durante el embarazo y parto, así como el posterior traslado de la recién nacida, al entender que dicha asistencia no fue ajustada a la Lex artis, ya que la cesárea no se realizó con la urgencia debida, siendo también negligente el traslado de la reciente nacida, considerando que ello ha sido la causa del sufrimiento fetal y la encefalopatía hipóxico isquémica con el posterior fatal fallecimiento de la hija de la actora.

SEXTO.- Sobre la concurrencia del nexo causal entre el daño y perjuicio sufrido y la actividad administrativa imputable a la Administración Sanitaria demandada.

Partiendo de las precedentes consideraciones, que estimamos básicas, y valorando conjuntamente conforme a las reglas de la sana crítica, según lo dispuesto en el art. 348 de la L.E.C., la totalidad de la prueba practicada, tanto la documental obrante en el expediente administrativo, fundamentalmente la historia clínica y la obrante en autos, con las diversas periciales practicadas a instancias, tanto de la recurrente, como de la entidad codemandada, informes periciales, todos ellos, que han sido debidamente ratificados en vía judicial y sometidos a oportuna contradicción, hemos de concluir en la forma en que se va a realizar en las consideraciones que seguidamente se efectúan:

Ya que resultando, en primer lugar, sobre la asistencia al embarazo de la recurrente, respecto de la posible causa de la encefalopatía hipóxico isquémica de la que fue diagnosticada la recién nacida en el momento del parto y si bien el Perito Doctor Cecilio que, ha emitido el informe pericial a instancias de la recurrente, aportado como documento 9 de la demanda, obrante al acontecimiento 131 del expediente digital, manifestó en el acto de la vista que toda la asistencia sanitaria prestada a la recurrente fue desafortunada, inicialmente considerando que la recurrente había acudido en cuatro ocasiones a urgencias donde refería salida de líquido y posible sangrado, sin que se diera un diagnóstico adecuado, a juicio del citado perito, ya que el sangrado podía deberse a varias causas que no se diagnosticaron debidamente, cuando puede haber diversos factores en un parto vaginal que afecten al neonato, por lo que entendía que existía una indebida asistencia sanitaria durante el embarazo, lo cierto es que en su informe pericial, ni en las conclusiones al folio 23 del mismo aparece constatada ninguna circunstancia que evidencie que la asistencia durante el embarazo fuera indebida o se omitieran pruebas diagnósticas, que hubieran podido impedir lo que acaeció desgraciadamente durante el parto, es más en el propio informe se indica gestación sin incidencias hasta la fecha de ingreso.

Pero es que además, sobre dicha cuestión cabe precisar que no existe prueba alguna que permita afirmar que la encefalopatía hipóxico isquémica severa que fue diagnosticada a la recién nacida tuviera por causa ningún proceso previo al parto que no fuera diagnosticado, como la cervicitis causada por patógenos a la que aludió dicho Perito Sr. Cecilio en el acto de la vista, dado que como el mismo indicó ello es así si se trata de un parto vaginal o existe ruptura de la bolsa, que es cuando esas bacterias perjudican la salud del neonato, pero no cabe olvidar que en este caso el parto no fue vaginal, sino por cesárea y no consta tampoco la existencia de ninguna ruptura de bolsa, no es posible imputar el diagnóstico de la recién nacida a la omisión de ninguna prueba diagnóstica, de hecho, tampoco resulta de la historia clínica, que se acudiera en cuatro ocasiones a urgencias por posible sangrado, como afirmo el Doctor Cecilio en el acto de la vista, ya que como ha quedado objetivado de los datos de la HC, que se han reseñado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia, la recurrente acudió a las Urgencias Hospitalarias, el 1 de marzo de 2021, siendo la única vez que acude por sensación de sangrado y dolor, folio 18 y 64 de 134 del expediente administrativo Anexo I A

El días 3 de marzo vuelve a acudir a urgencias, pero no consta por sangrado, sino por contracciones o sensación de dinámica uterina, folio 20, en ese caso queda ingresada en el Servicio de Ginecología, siendo dada de alta al día siguiente, sin que exista ninguna referencia a sangrado alguno, es más al folio 66 de 134 del informe de la Consulta Obstétrica se hace constar expresamente no sangrado vaginal, ni sensación de pérdida de líquido vaginal.

Y finalmente el 17 de marzo acude de nuevo a urgencias por perdida de líquido claro por vía vaginal y contracciones irregulares, siendo dada de alta por el Servicio de Obstetricia y Ginecología, tras la exploración realizada en la que se descarta la rotura prematura de membranas, por lo que no existen ni sangrados que presentara la paciente en las tres ocasiones que acudió a urgencias, solo se refiere la primera a un posible sangrado y además no consta tampoco la ruptura de membranas y lo más importante es que no fue finalmente un parto vaginal, por lo que el riesgo al que aludió dicho Perito en el acto de la vista, sobre la supuesta falta de prueba diagnóstica resultaba irrelevante a los efectos de apreciar relación causal con el trágico hecho posteriormente acaecido.

También se sigue en dicho informe y como ratifico en el acto de la vista, que lo que fundamentalmente se cuestionaba por el Doctor Cecilio es que hubiese existido tal prolapso funicular, además de que por otro lado consideraba que desde que se hace el ultimo registro cardiotocográfico a las 11 horas, en el que se aprecia una desaceleración grave, hasta que entra en quirófano no constaba ningún otro registro, pero lo cierto es que consta en la HC que a las 10:40 existe un RCTG tranquilizador, tras la aplicación de la anestesia se realiza una nueva monitorización, donde aparece una deceleración mantenida, a los cinco minutos de apreciar dicha deceleración y viendo que la paciente no remontaba, pese a las maniobras realizadas, se avisa a la ginecóloga, quien a las 11:20 aprecia registro con deceleración mantenida pero reactivo y siete minutos después es cuando se decide cesárea urgente, siendo tanto el diagnóstico del Servicio de Obstetricia y Ginecología durante el parto, como en el informe de intervención quirúrgica el de prolapso de cordón.

Por lo que no se puede compartir la afirmación del Doctor Cecilio de que la recurrente no hubiera estado sometida a control, ya que ello no responde a la realidad de lo que aparece en el partograma, donde consta que a las 11:12 horas se coloca monitorización materno fetal externa y se constata deceleración mantenida, a las 11:20 horas se continua el registro dado que en ese momento se sigue apreciando deceleración mantenida no obstante reactivo e incluso se coloca un captor interno a las 11:27, por lo que no cabe apreciar la existencia de falta de control o monitorización como afirmo el Perito en el acto de la vista, si incluso se colocó dicho captor, aun cuando el Perito en este punto afirmo que existiría alguna sospecha de que algo iba mal.

Así mismo cuestionaba o más bien rechazaba que se hubiera producido el prolapso funicular que se recoge en la HC, afirmando que era físicamente imposible, pero su opinión va en contra de lo que se constata en la HC, no alcanzando a comprender que interés médico podía existir en indicar dicho motivo de la cesárea en el informe quirúrgico y en el partograma, además de resultar dichas conclusiones rebatidas por el Perito, Doctor Conrado en el informe aportado a autos a instancias de la Compañía de Seguros y sobre todo a la luz de lo que aparece de la historia clínica, dado lo que consta en el partograma al folio 28 del Anexo IA de la HC, se indica expresamente que tras dos pujos se evidencia prolapso funicular.

Y así se refleja en el informe de la Inspectora Médica, al folio 68, finalmente en el informe anatomo patológico de la recién nacida que se recoge en el propio informe médico del Doctor Cecilio, página 7, se señalan como hallazgos macroscópicos provisionales, impronta de cordón umbilical en región cervical anterior, por lo que pese a las explicaciones que ofreció en el acto de la vista sobre la imposibilidad física de dicho prolapso, lo cierto es que en el partograma se recoge que efectivamente a las 11:25 no se evidencio patología funicular, pero tras dos pujos se evidencia prolapso funicular que se reduce dejando solo lateroincidencia y se decide cesárea urgente, siendo así que entre el momento en que se decide la cesárea urgente y se realiza la misma, según el citado partograma, solo habían transcurrido 16 minutos y solo 31 minutos desde que se aprecia la desaceleración mantenida, por lo que pese a que el Doctor Cecilio, consideró en el acto de la vista que no habían sido adecuadas, ni las maniobras llevadas a cabo por la Matrona tras la aplicación de la anestesia epidural, así como entendía que no se le dio la debida importancia a la deceleración mantenida que se presentó ya en el minuto 11:12 del parto, ya que consideraba que si al minuto 11:25 no se evidenciaba prolapso funicular era imposible que se presentara el mismo dos minutos después, en cuyo caso tampoco debería haberse realizado las maniobras que se recogen en la Historia Clínica, ya que como indicaba en la página 16 de su informe pericial y ratificó en el acto de la vista, era físicamente imposible que se hubiera producido tal prolapso, pero lo cierto es que dicha afirmaciones quedan enervadas por lo que consta en la historia clínica que no puede responder a invenciones de los facultativos que asistieron a la parturienta y por lo que se ha afirmado por el otro perito y por los datos que también aparecen del diagnóstico anatomopatológico, al folio 37 de 104 del acontecimiento 2 del expediente administrativo, así como los registros Radio cardiotocográficos que constan en la Historia Clínica al acontecimiento 3, aunque ello fuera negado por el Perito de la actora, también constan incorporados a los folios 14 y siguiente en el informe del Doctor Conrado, quien además en el acto de la vista manifestó que no existió durante el embarazo ningún dato que permita afirmar que el mismo no hubiera recibido un seguimiento correcto, que se había hecho, en las ocasiones que había acudido a urgencias, lo que se indicaba en los protocolos de la SEGO, también se le preguntó por los protocolos existentes en otra sociedad, la AEGO, manifestando que eran sustancialmente idénticos, salvo en la diferencia entre la consideración de cesárea urgente o emergente, pero aun en este caso los tiempos transcurridos desde que se presenta la urgencia hasta que se produce la cesárea se cumplieron en ambos casos.

Así mismo aclaró que las desaceleraciones precoz DIPS I no debía de considerarse nunca como patológico, mientras que en el DIPS II se exigen un transcurso de unos tiempos que aquí no se daban, por lo que no cabría entender que las primeras desaceleraciones fueran de carácter patológico, ni indicaban compromiso fetal, como se recogía en el informe del Doctor Conrado al folio 30 y se aclaró en el acto de la vista al minuto 40 y siguientes de la grabación, no siendo el ultimo registro a las 11 de la mañana, sino que se quitó el registro para suministrar la epidural colocándolo nuevamente.

El Perito Doctor Conrado, también manifestó que el prolapso se puede producir en un segundo y que además en este caso se produjo tras dos pujos ya que primero se hizo un tacto vaginal donde existía una dilatación de 8 cm y no existía prolapso, iniciándose después el proceso expulsivo y en este momento, a los dos minutos, es donde se aprecia el prolapso funicular, siendo ello posible ya que la cabeza no estaba encajada en tercer cuarto plano, sino que es cuando se produce el pujo cuando aparece el cordón entre la madre y la cabeza del niño, siendo lo primero que hay que hacer reducir ese prolapso mediante una lateroincidencia, para ganar un tiempo y poder trasladar a la parturienta y cuando ya no se puede reducir es cuando se realiza la cesárea.

Que fue una situación imprevisible la producida y se reaccionó de forma correcta, que no se puede cuestionar lo que pone en la historia clínica, donde se indica que hubo dicho prolapso.

Y que tampoco se afirma en la HC que el cordón estuviera alrededor del cuello, sino que era largo ya que se indica la salida inmediata de múltiples bucles de cordón al folio 30 del Anexo IA.

Que no se correspondía el ph del cordón, con la situación de la recién nacida, también explico las razones de ello y por una reanimación tipo 4 que necesito y las lesiones que presentaba con la encefalopatía tenía por causa el prolapso.

Así como a preguntas del Letrado de la parte actora, manifestó el Doctor Conrado, que la recurrente acudió a urgencias en diversas ocasiones, pero a su juicio no exigían más pruebas de las que se hicieron, que a partir de las 37 semanas cualquier sangrado puede deberse a la situación de maduración del cuello, si se descarta esto y la existencia de contracciones con lo monitorización que se hizo, pero además si existieran más pruebas no tendrían relación con el resultado acaecido.

También se ha de precisar que en la HC aparecen marcados los tiempos, con un partograma muy detallado, pero no cabe extraer de dicha minuciosidad, como parecía intuir el letrado del recurrente de que se hubiera elaborado ad hoc, tras acaecer los hechos, ya que el Perito se refería al partograma por qué es a lo que se debía tener en cuenta, junto con la HC, lógicamente para determinar lo que puede haber ocurrido o valorar la actuación médica, sin que pudiera acudirse a datos que no obraban en dicha historia.

Ya que también manifestó sobre las posibles causas que hubieran podido determinar el resultado acaecido, que el registro toco gráfico es de lo único que se dispone, que la hipoxia da unos registros patológicos que aquí no se produjeron, que el registro era normal antes de la anestesia, por lo que no podía explicar el motivo del resultado fatal ocurrido, que 120 o 160 latidos por minuto era lo normal y si aparece una bradicardia, hay que tener en cuenta una regla de transcurso temporal para descartar las distintas hipótesis que pueden presentarse, intentar primero con maniobras conservadoras tratar de revertir el proceso, con un procedimiento que esta protocolizado, reiterando que en este caso se hizo la cesárea en 16 minutos y si se contaba desde el inicio de la bradicardia el tiempo era de 31 minutos, que todos los protocolos eran sustancialmente idénticos, salvo en el supuesto de la cesárea emergente, cuyo tiempo también se habría cumplido.

Así como también aclaro los efectos de la anestesia en el feto y en la madre, con un proceso de hipotensión que suele ser siempre una situación reversible que a los pocos minutos se ha resuelto sin que sea necesario realizar una cesárea, que se optó por la cesárea precisamente porque se estaba en un caso en el que el niño estaba alto y por eso se produjo el prolapso, que la ginecólogo por ello no trato de continuar con un parto vaginal, sino opto por la cesárea, siendo posible que se prolapsara el cordón incluso con la dilatación que presentaba la madre, que en este caso existían dos exploraciones que en una de ellas se rechazó el cuello, por lo que eso significaba que el bebe no estaba encajado, no se prolapso por gravedad, sino porque la madre empujó.

También debemos indicar que no consta del examen de la historia clínica o de los partes de asistencia en el HOSPITAL000, ni incluso en la Historia clínica de asistencia médica del Centro de Salud de atención Primaria, Anexo IB, que la recurrente solicitara en ningún momento el parto por cesárea o existiera indicación médica alguna para la programación de este tipo de parto y que en el documento informativo con valor de consentimiento informado sobre la asistencia al parto, obrante en el Anexo IA, expresamente al folio 48 expresamente se hace constar como una de las complicaciones más importante del parto, el prolapso de cordón.

Por lo que el examen de todas las pruebas periciales y las declaraciones de los Peritos en el acto de la vista, nos permite concluir que no existió durante la asistencia al embarazo omisión de prueba diagnóstica alguna que hubiera podido evitar o prever la situación que se presentó durante el parto y que el desgraciado resultado acaecido fue por la presentación de un prolapso funicular, que pese a la rápida y adecuada asistencia con la práctica de una cesárea de urgencia, no pudo evito desgraciadamente que la recién nacida presentara el cuadro médico que culmino con su fallecimiento, pero que ello determina que no pueda hacerse ningún reproche asistencial al seguimiento del embarazo y a la asistencia médico quirúrgica durante el parto.

Y finalmente respecto del segundo motivo que se imputaba para justificar la responsabilidad patrimonial, como era el referido a la necesidad de traslado de la recién nacida, así como la forma en que se realizó el mismo y a la circunstancia de que la recién nacida llegará al HUBU extubada, en este punto se ha de señalar en primer lugar que salvo, la opinión del perito de la parte recurrente que además no es especialista en Pediatría, como si lo es, la perito Doctora Martina, manifestó que ante la situación que presentaba la niña con un prolapso de cordón, que es una de las situaciones más graves que pueden presentarse en un parto, se hizo lo que se tiene que hacer, masaje cardiaco y al no responder se hizo la ventilación, con esas maniobras se mejoró la situación de la niña, aun cuando su situación al nacer era un Apgar 1, pero se recuperó a 4, pero ello, lejos de los niveles normales, siendo el diagnóstico de la niña muy grave en las primeras horas de vida, que en Soria se decide el traslado, lo que se consideró como correcto y necesario por el problema de déficit motor e intelectual que presentaba, ya que está acreditado que la hipotermia activa mejora la situación de los niños que nacen con estas patologías, por ello está previsto el traslado al centro de referencia en el protocolo aplicado, para aplicar dicho tratamiento de hipotermia activa y que si no se hubiera decidido el traslado al centro de referencia, el reproche asistencial habría venido precisamente por la falta de dicho traslado.

Así como respecto de la forma de traslado, aéreo en lugar de terrestre, como postulaba el Perito de la recurrente, que tampoco resultaba procedente en este caso, ante la valoración de la situación de un paciente crítico, el método de transporte menos dañino es el que se aplicó con una ambulancia UVI, ya que no fue una ambulancia normal, puesto que el transporte aéreo es más inestable y en este caso, por la distancia entre las dos ciudades, el más adecuado era el terrestre.

Que tampoco hubo tardanza en el traslado ya que fue necesario estabilizar a la recién nacida, dado como se encontraba en el momento del nacimiento y que en Soria no se podía hacer el tratamiento de hipotermia activa que trata de reducir los efectos de la discapacidad y que la extubación accidental se produjo de forma accidental, que consideraba que no se había mantenido durante el traslado, ya que no habría llegado con la frecuencia cardiaca y la saturación de oxígeno que presentaba, por ello entendía que se pudo producir en los últimos minutos, o al sacar la incubadora de la UVI y que si se produce la extubación durante el traslado se hubiera podido intubar nuevamente, dado el transporte terrestre realizado.

Pero que no existía documentación o informe sobre el traslado y lo que consta en el Historial, es que ya había presentado problemas respiratorios durante el traslado, que se había intubado nuevamente, pero incluso en el Hospital de Burgos se produjo nuevamente una extubación accidental, que no podía explicarse que en este caso existieran varias extubaciones, pero no puede considerarse una negligencia, sino accidentes, que la situación de la recién nacida era tan grave que produjo el fallecimiento, que los eventos llamadas centinela, como el prolapso de cordón, o desprendimiento de placenta o ruptura del útero son causas de la encefalopatía y que la presentada era compatible con un prolapso de cordón.

Y a preguntas del Letrado de la parte actora reitero que la extubación fue un accidente, pero que la recién nacida iba acompañada, por ello se intubo nuevamente, que incluso en el hospital se produjo la extubación en dos ocasiones, que no podía explicar porque se salía el tubo cuando tampoco se trataba de una recién nacida que se moviera, que un tubo bien puesto se podía salir y que en esta ocasión se había salido en varias ocasiones.

Por lo que de todo ello, hemos de concluir que no se puede afirmar a la vista de todo lo expuesto, que la atención médica dispensada a la recurrente durante el parto no fuera ajustada a la Lex artis, ni tampoco por el traslado de la recién nacida, fuera improcedente o realizado por medios inadecuados o carentes de vigilancia o cuidado, por lo que todo lo cual conduce a concluir por esta Sala que no concurren los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial reclamada, ya que a la vista de las pruebas practicadas y tras una valoración conjunta de las mismas, hemos de concluir que no se puede afirmar que las lesiones que presentó la recién nacida y que determinaron su fallecimiento, fueran debidas a una deficiente atención médica dispensada a la madre durante el parto y tampoco existe dato objetivo que permita afirmar que dicha asistencia no fuera ajustada a la "Lex Artis ad Hoc", no existiendo tampoco ninguna prueba objetiva de que la deficiente asistencia al parto sea la causa de un sufrimiento fetal que hubiera determinado la encefalopatía hipóxico isquémica grave y sobre todo no puede considerarse tras una valoración conjunta de la prueba practicada y existente en autos, que concurra la necesaria relación de causalidad entre dicho resultado y la atención sanitaria prestada.

Por lo que considerando que la actuación médica fue correcta, ante la inesperada circunstancia de prolapso del cordón que se presentó en el parto, ya que como esta Sala ha declarado reiteradamente no le es posible, ni a la ciencia, ni a la Administración sanitaria garantizar, en todo caso, la salud de todo paciente. La actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso un resultado, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2007 dictada en el recurso 4576/03 y de la que fue Ponente Don Octavio Juan Herrero Pina, que:

"La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).

Cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000, 21-12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Pues bien, desde estas consideraciones, no pueden compartirse las alegaciones que se formulan en estos tres motivos de casación, así, por lo que se refiere al segundo, la Sala de instancia no hace sino recoger, con más o menos precisión, la doctrina que acabamos de exponer, en el sentido de que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, entendido como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, y que tratándose de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo.

Así pues en este caso, la adopción de todos los medios al alcance por parte de los servicios médicos del HOSPITAL000 de Soria y toda la actuación médica durante el embarazo y parto se ajustó a la praxis médica y a la lex artis , en cuanto supusieron la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en ese momento y su aplicación al caso concreto, atendiendo a las circunstancias concretas del mismo, lo que provoca necesariamente trasladar el deber de soportar el riesgo a la afectada y determinando que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico, lo que como hemos razonado acontece en el presente caso y necesariamente conlleva a la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

ULTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción y pese a la desestimación del presente recurso, la Sala considera que concurren las circunstancias establecidas en dicho precepto y que amparan que no proceda realizar una especial imposición de las costas procesales del presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,