Sentencia Contencioso-Administrativo 2050/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 3096/2021 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación. Cuestión previa.

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 188/2021 de 10 de junio recaída en procedimiento abreviado nº 189/2018-V del JCA nº 5 de Barcelona, desestimatoria, sin costas, de las pretensiones actoras (a la sazón funcionarios interinos nombrados en folios 46 y ss EA), recogidas en su solicitud de 18.5.17, en reconocimiento de la condición de personal indefinido de la Administració de la Generalitat de Catalunya, petición ésta basada en el caràcter fraudulento de la concatenación y duración de sus nombramientos como interinos. No se solicita indemnización alguna.

Recordar que la demanda originadora (y en similares términos se expresaba la solicitud actora de 18.5.17) de este procedimiento suplicaba:

"...declare a todos y cada uno de los actores personal indefinido no fijo, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con todos las consecuencias y derechos que de ello se derivan, incluido el reconocimiento de la antigüedad en el puesto que se detalla a continuación a cada de los actores:

- Doña Yasmin: 15 de febrero de 2005

- Doña Nathalie: 12 de febrero de 2001

- Doña Ayline: 28 de noviembre de 1996

- Doña Estefani: 1 de mayo de 2003

- Don Catalina: 1 de marzo de 2006

- Doña Rocío: 4 de diciembre de 2000

- Don Maikel: 12 de junio de 1995

- Doña Selena: 13 de junio de 2005

- Doña Almendra: 6 de octubre de 2003

- Doña Violeta: 22 de mayo de 2006

- Doña Ana: 5 de agosto de 2002

- Doña Aline: 17 de mayo de 2005

- Doña Constanza: 1 de octubre de 2012

- Doña Rosario: 22 de mayo de 2006

- Doña Angeles: 16 de julio de 1997

- Doña Amanda: 16 de noviembre de 2005

- Doña Mabel: 1 de marzo de 2006

- Doña Sol: 28 de noviembre de 2005

- Doña Viviana: 15 de mayo de 2006 "

Mientras que, el suplico de la apelación fue el siguiente:

"...dicte en su día sentencia por la que con estimación del recurso declare a los actores personal indefinido con la categoría y antigüedades reflejadas en el suplico de la demanda".

Por su parte, la resolución de la demandada, que sirvió de base a la sentencia aquí impugnada, es de fecha 9.3.18 y es de inadmisión del recurso de reposición entablado por tales recurrentes, resolución ésta administrativa, que establece entre otros, los siguientes pronunciamientos:

"...Al respecte, cal dir que, en l'àmbit del personal laboral, la relació laboral indefinida no fixa de plantilla va ser una creació jurisprudencial que va sorgir a finals de l'any 1996 per donar resposta a l'existència d'irregularitats en la contractació del personal laboral de les Administracions Públiques, de forma que el frau declarat en la contractació administrativa convertia la relació laboral del treballador en indefinida no fixa. Aquesta contractació, malgrat la seva il·licitud, no podia comportar, tanmateix, l'adquisició de fixesa del treballador afectat, ja que la condició de fixesa només pot assolir-se un cop superada la corresponent convocatòria pública de selecció de personal fix de les Administracions Públiques.

Per tant, en l'àmbit del personal laboral al servei de l'Administració, els Tribunals han reconegut

la figura de l'indefinit no fix, com a personal que prima facie té un contracte fix, però que mai no

ha superat un procés selectiu vinculat a una oferta pública.

Ara bé, en l'àmbit del personal funcionari interí vinculat per una relació estatutària, la condició d'indefinit o de fix seria equivalent a la condició de funcionari de carrera, condició a la qual només pot accedir-se després d'haver superat el corresponent procediment de selecció previst en convocatòria pública concurrent. El naixement de la condició de funcionari es produeix per un nomenament d'un òrgan administratiu competent, en virtut de la seva selecció amb criteris d'objectivitat i en funció dels principis d'igualtat, mèrit i capacitat, mitjançant una convocatòria pública i després de superar una oposició, un concurs o un concurs oposició i, si escau, els cursos de formació o la fase de prova que determini la convocatòria. (...)

Pel que fa a l'al·legació dels/les recurrents relativa a la durada excessiva del seu nomenament d'interinatge, sense possibilitat de presentar-se al corresponent procés selectiu, la jurisprudència ha establert abastament que el retard de l'Administració en convocar les places ocupades pel personal interí, per a la seva provisió reglamentària, ni altera ni desnaturalitza el caràcter temporal del vincle.

L'adquisició de fixesa d'un funcionari interí pel retard en la publicació de la convocatòria de la plaça equivaldria a adquirir la condició de funcionari públic sense respectar els principis constitucionals d'igualtat, mèrit i capacitat que informen la normativa sobre la selecció del personal al servei de les Administracions Públiques, i constituiria un greuge comparatiu enfront la resta de ciutadans que han d'accedir a l'Administració d'acord amb l'oferta d'ocupació pública, mitjançant convocatòria pública i a través de la superació dels sistemes de concurs, oposició o concurs oposició.

El personal laboral, a diferència del personal funcionari, no té un vincle estatutari amb l'Administració, sinó un vincle de tipus contractual de naturalesa laboral. La determinació de les condicions de treball del personal amb vincle laboral ve donada per la legislació laboral (competència exclusiva de l'Estat), la negociació col·lectiva i els convenis. En canvi, la naturalesa jurídica de la relació del funcionari és estatutària, és a dir, amb unes condicions, drets i obligacions previstes en un conjunt de lleis i reglaments, i sotmesa a un règim establert que no pot ser modificat per l'Administració. La seva relació professional està sotmesa al dret públic i té un caràcter permanent.

El sistema de funció pública pel qual opta la Constitució espanyola és un sistema basat en una

relació estatutària i, per tant, de dret públic, i no un sistema basat en la relació contractual, o de

dret laboral. El Tribunal Constitucional ha afirmat que els llocs de treball han de ser ocupats, amb caràcter general, per funcionaris públics i com a excepció, i quan així ho permeti la llei, poden ser ocupats per personal laboral.

L'article 30 del Decret legislatiu 1/1997 preveu que, en l'àmbit de l'Administració de la Generalitat, els llocs de treball han de ser ocupats, amb caràcter general, per funcionaris públics.

Com a excepció, poden ser ocupats per personal en règim laboral: a) Si es tracta de llocs de naturalesa no permanent o de caràcter periòdic i discontinu; b) Si es tracta de desenvolupar activitats pròpies d'oficis; c) Si es tracta de llocs de caràcter instrumental corresponents a les àrees de conservació i manteniment d'edificis, equips i instal·lacions, d'arts gràfiques, d'enquestes, de protecció civil, de comunicació social, d'expressió artística, de serveis socials o

de protecció de menors i no hi ha cap cos o escala amb les funcions adequades; d) Si es tracta de desenvolupar activitats que requereixin uns coneixements específics o tècnics especialitzats i no hi ha cap cos o escala amb la preparació pertinent per al desenvolupament adequat de les funcions pròpies del lloc; e) Si es tracta de llocs d'investigació;

f) Si es tracta de llocs docents que, per raó de la seva especificitat, no puguin ser ocupats per funcionaris dels cossos i les escales docents. Supòsits que no es donen en el cas que ens ocupa.

Vist tot l'exposat, cal concloure la impossibilitat dels/les recurrents, funcionaris/àries interins/es vinculats/des a l'Administració per una relació exclusivament estatutària, d'accedir a la condició de personal funcionari indefinit, si no és d'acord amb l'oferta d'ocupació pública, mitjançant convocatòria pública i a través de la superació dels sistemes d'oposició, concurs o concurs oposició.

L'article 116 e) de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del procediment administratiu comú de les Administracions Públiques, estableix que serà causa d'inadmissió del recurs administratiu la manca manifesta de fonament."

La fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, en esencia ha consistido en la siguiente:

" (las pretensiones se fundamentan en) donar una situació de permanència als

actors en la seva situació laboral transformant la seva situació en indefinida.

Viabilitat de la figura del funcionari interí no fix en la funció pública

Hem de partir de la base que ens trobem davant dŽuna creació jurisprudencial

de la jurisdicció social i que entenc que no es pot traslladar a la funció pública

seguint els raons donades per les STS de 26 de setembre de 2018.

La STS de 26 de setembre del 2019 manifesta " La respuesta de esta Sección

de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente:

Respecto a la primera cuestión:

Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión

del personal que fue nombrado como funcionario interino de un Ayuntamiento, en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistència y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art 10.1 EBEP .

(...)Arribatsa aquest punt resulta que tots els actors mantenen la situació dŽinterinatge pel que res es pot acordar en aquest sentit ja que es dona la subsistència de la relació de treball, no podent fer, com assenyala el TS en les dues sentències de 26 de setembre del 2018 una aplicació analògica per incorporar a la relació funcionarial o estatutària institucions del dret laboral ja que lŽordenament administratiu té la seva pròpia sistemàtica en la regulació dels supòsits que donen lloc a la naixement dels funcionaris de carrera i els supòsits de nomenament dels funcionaris interins."

La defensa de la parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante son en esencia error de Derecho en la juzgadora "a quo", en cuanto a aplicación de la normativa y por conculcación de jurisprudencia. Entiende que, es posible la declaración por el orden contencioso-administrativo de la catalogación de los aquí interinos a modo de personal indefinido, en base a los arts 10 y 70 TREBEP y la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. Que los recurrentes superan los tres años de duración en el puesto de trabajo como interinos, y que el carácter esencial del plazo de tres años como fecha límite para que sea lícito cubrir una plaza vacante por medio de un proceso selectivo ha sido avalado por el propio TJUE en su reciente sentencia de 3 de junio de 2021, asunto IMIDRA, C-726/19, de tal manera que la concatenación sucesiva de nombramientos o la renovación de tales contratos de trabajo de duración determinada, se están efectuando para atender a necesidades que, en realidad, no son provisionales, sino, al contrario, permanentes y duraderas, sin que sea dable argüir problemas presupuestarios. También invoca la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de marzo de 2020, resolviendo las Cuestiones Prejudiciales C-103/2018 y C- 429/2018, la cual puso de manifiesto que, existiendo una situación de abuso, la convocatoria de un proceso selectivo no puede considerarse una medida útil o disuasoria en los términos exigidos por el Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70. Tampoco es una medida ajustada al Acuerdo Marco, tal y como hasta ahora sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la conversión de nombramientos temporales en un nombramiento interino, o bien el mantenimiento del nombramiento interino inicial hasta que se cubra mediante proceso selectivo si la convocatoria del mismo supera los tres años. Así lo ha señalado con toda claridad el reciente Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, asunto C-103/19. En definitiva, de lo hasta ahora expuesto se deduce que conforme a la jurisprudencia del TJUE los nombramientos de los actores son claramente fraudulentos, habiéndose producido un uso abusivo de las relaciones de duración determinada por parte de la Administración Autonómica. Por último, señala la defensa de la parte recurrente que, siguiendo entre otras, la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, Asunto C-16/15, demandante Pérez López, el convertir un contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido, puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos temporales. Añadiendo la defensa de los aquí recurrentes que, por lo demás, estos trabajadores indefinidos podrían tener condiciones de trabajo diferenciadas respecto del personal fijo siempre y cuando existiese una causa objetiva que así lo justificase, pero, tal y como se ha expuesto, ese trato diferenciado no puede afectar a la estabilidad en el vínculo, pues el reconocimiento como indefinidos conlleva que no cabría la posibilidad de cese mediante convocatorias de empleo público.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso, y por ende, impetra la plena confirmación de la sentencia recurrida. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por esta parte litigante, aparte del ajustamiento a Derecho de la sentencia apelada por sus propios fundamentos jurídicos, son desestimación del recurso de apelación por entender que el vínculo reclamado por los actores pertenece al ámbito social y es ajeno a la jurisdicción contenciosa-administrativa. Manifiesta textualmente que, la " Sentència del TJUE de 19 de març de 2020 recull que la pretesa transformació del vincle en indefinit que pretenen els actors està categòricament exclosa i només és possible per la superació d'un procés selectiu, d'acord amb l'Ordenament Jurídic nacional. Igualment obvien que el transcurs del temps com a personal interí ni pressuposa un frau de Llei "per se", ni pot habilitar l'adquisició d'una condició equivalent a la del funcionari de carrera "per usucapió"". Se alega desviación procesal. Añade que "en les STS núms. 1.425/2018 i 1.426/2018, ambdues de data 26 de setembre de 2018, dictades respectivament en els recursos de cassació números 785/2017 i 1.035/2017, el Tribunal Suprem va rebutjar categòricament la pretensió que aquí es planteja, de conversió del vincle estatutari interí a indefinit no fixe, atès que no és pot aplicar una figura creada per la jurisprudència de l'ordre social al personal estatutari o interí regit per l'Ordenament Jurídic Administratiu." Prosigue alegando que "el termini de 3 anys que estableix l' art. 70 EBEP no es pot entendre ni automàtic ni absolut per concloure que ha existit un frau o un abús, i que cal tenir en compte, en cada situació, si l'Administració amb les seves actuacions ha evidenciat o no la intenció de regularitzar la cobertura definitiva de les places ocupades de manera temporal (entre d'altres, la més recent STS n. 1050/2020, d'1.12.2020 -recurs d'unificació de doctrina núm.: 3561/2018). En el cas de la meva representada, s'ha acreditat d'una banda que sí s'han convocat processos selectius, i d'altra banda, també hi ha una clara intenció de regularitzar aquest tipus de situacions, amb l'aprovació de l'oferta pública especial "PESCO" i les diferents convocatòries que es troben en curs." Finalmente, se nos dice, por tal representación procesal, que, "en l'apartat 87 de la sentència de 19.3.2020, el TJUE manifesta clarament que la clàusula 5.1 NO imposa als Estats membres una obligació general de transformar en contractes indefinits els de duració temporal. En l'apartat 118 de la sentència, el TJUE reitera que la clàusula 5.1 de l'Acord Marc no és incondicional ni suficientment precisa com perquè un particular pugui invocar-la davant el Jutge nacional. (...) La STS 1426/2018 rec. cas. 1035/2017 la conseqüència jurídica no és la conversió a personal indefinit no fixe, sinó la permanència en el lloc de treball, fins a la seva provisió legal per un funcionari".

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación,según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por en nuestro caso, la mencionada sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la referida sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo".De esta forma, no es dable la alegación de la apelante en su recurso de apelación acerca que la actuación administrativa de autos fue arbitraria o incursa en desviación de poder.

Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

Primeramente, señalar que, no existe en el presente caso, la causa de inadmisibilidad por desviación procesal sostenida por la parte apelada, ya que de los diversos escritos rectores de los apelantes, en vía administrativa y judicial, se vislumbra una misma pretensión esencial, cual es, la de convertirse en personal indefinido, cuestión ésta que si bien raya con el orden jurisdiccional social, en aras a evitar el peregrinaje de jurisdicciones, es dable abordar la cuestión de fondo en el presente pleito. A mayor abundamiento, se ha de tener en cuenta que las circunstancias laborales de cada recurrente, no son idénticas, ya que alguno de ellos ha prestado servicios en otros cuerpos, en otras Administraciones o en otros Departamentos de la Generalitat de Catalunya.

En este punto de la exposición es obligado transcribir lo que preceptúa la cláusula 5del Acuerdo Marco, ya dicho, titulada "Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva",que dispone que:

" 1. A efectos de prevenir los abusoscomo consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinadalos Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.

2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:

a) se considerarán "sucesivos";

b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido".

Por su parte, los arts 10.1 y 10.4 EBEP del 2015 estatuyen que:

"Artículo 10. Funcionarios interinos.

1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años, en los términos previstos en el apartado 4.

b) La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.

c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.

d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses. (...)

4. En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.

No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.

Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica."

Finalmente, el art 70 del TREBEP del 2015 prevé lo siguiente:

"Artículo 70. Oferta de empleo público.

1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.

2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.

3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos."

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelantes y apeladas que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba ".

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación, es ajustada a Derecho, no es incongruente, ni contradictoria ni irrazonable, y está suficientemente motivada tanto en el aspecto legal como jurisprudencial con aplicaciones al caso concreto, efectuando una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC, no cabiendo pues un nuevo examen "in totum" de toda la prueba practicada en primera instancia, ni revisar la actuación administrativa, sino la decisión judicial de instancia a la hora de analizar lo sucedido en vía administrativa.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de julio de 2023, rec. 2624/2020 ha precisado que la utilización objetivamente abusiva por la Administración de la interinidad no da automáticamente derecho a indemnización por esa sola circunstancia, ni produce la conversión del personal interino en fijo indefinido,criterio que reitera la más reciente sentencia de 20 de diciembre de 2023 -rec. casación 81/2022-. Sino que, como ya se dijera en Sentencia nº 1426/2018 de 26.9.18 recaída en recurso de casación nº 1035/2017 (reiteradas en STS 19-11-20 rec. casa. 5747/2018 y STS 16-12-20 rec. casa. Nº 2081/2019), la consecuencia jurídica es la permanencia en el puesto de trabajo desempeñado como interino hasta su provisión legal por un funcionario.

Existe pues, ya un criterio interpretativo claro consolidado, del Tribunal Supremo, a la vista de la doctrina sentada por el TJUE, entendiendo tal Sala (y por ende este TSJC) que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva, tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por TR RDLegislativo 5/2015 de 30 de octubre y, aun constatada la utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco incorporado a la Directiva 1999/70 ,la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Concretamente, y por citar las más recientes, la sentencia de 8 de febrero de 2022 , de 22 de diciembre de 2021 y de 20 de diciembre de 2021 reiteran lo dicho en la sentencia de 30 de noviembre de 2021.Del mismo modo , el apartado 87 de la Sentencia del TJUE de 19-3-20 estatuye que la clàusula 5.1 del Acuerdo Marco ya dicho, NO impone una obligación general de transformar en contratos de duración indefinida los de naturaleza temporal.

De la literalidad de dicha clàusula, se pone en evidencia que la misma, tiene por objeto, alcanzar uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo Marco, esto es, la necesidad de establecer límites reales a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada.En consecuencia, impone a los Estados miembros en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de al menos una de las medidas que enumera, cuando el Derecho interno no contenga medidas legales equivalentes. Las medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a adoptar medidas que específicamente desarrollen las razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de esos sucesivos contratos o relaciones laborales y al número de sus renovaciones ( STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C- 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 84).

En consecuencia, de la citada clàusula 5.1 no se desprende que sea de aplicación directa, ya que no se trata de una norma precisa e incondicional.

Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias.

En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales"

Por su parte, la Sentencia del TS núm. 1450/2021 de 10 de diciembre, rec. 6676/2018 y la núm. 1452/2021 de la misma fecha, establecen que:

"...ante la evidencia de la sucesiva encadenación de contratos temporales, la calificación de no abusiva precisa de una posición activa de la Administración justificando que con dichas contrataciones no se estaba cubriendo una necesidad permanente.

Es cierto que el empleado temporal de la Administración pública responde a la necesidad de organizar el personal de forma flexible frente a la rigidez que plantea el sistema de acceso a la función pública, no obstante, la necesidad o urgencia del personal temporal no puede servir para evitar el nombramiento de funcionarios de carrera o, lo que es lo mismo, para evitar la satisfacción de los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Las consideraciones anteriores y la postura jurisprudencial al respecto impiden estimar la pretensión principal de la demanda- reconocimiento de la relación como de carácter fijo/indefinido-pues de facto supondría el reconocimiento a los funcionarios interinos, del régimen legal estatutario propio de la relación de servicio que vincula a los funcionarios de carrera con la Administración pública, sin ostentar tal condición.

Tampoco procedería la declaración como personal indefinido no fijo,aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, porque no se puede obviar que los funcionarios interinos se encargan del ejercicio de las potestades públicas por remisión a las funciones de los funcionarios de carrera y que dichas funciones les corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos. De modo que, el desempeño de estas prerrogativas no se extiende al resto de empleados públicos, por más que se trate de personal laboral.

Es importante destacar que aunque el TJUE ha llegado a admitir que la figura de los trabajadores indefinidos no fijos podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada - sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejan a, C184-15 y C 197/15 , EU:C:2016:680 m apartado 53 a la que el recurrente refiere en su escrito rector-, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha venido rechazando reiteradamente esta solución, lo que es acorde con la diferente naturaleza predicable de esta figura del ámbito laboral frente a la del funcionario de carrera."

En este sentido, la sentencia 1409/2021 de 1 de diciembre, rec. 7494/2019 ,descarta la conversión de la relación temporal en una relación definitiva, pues al margen de que " la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada (...) nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de la condición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública ,lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre ,por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho de la Unión Europea y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE ,para que debamos plantearnos la inaplicación del Derecho nacional"".

En cuanto a la petición de indemnización (que no es objeto de nuestro pleito), no es posible otorgarla, y esta cuestión asimismo ha quedado resuelta por STS núm. 1568/2021, de 22 de diciembre con cita de la núm. 1401/2021, de 30 de novembre. Que la legislación española sobre función pública que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco ...". (por todas, STS, Sala Tercera, nº 1062/2020 , STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1273/21, del 27 de octubre de 2021 ,Ponente Excmo. Sr Don José Luis Requero Ibáñez; STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1333/21, del 15 de noviembre de 2021 ,Ponente Excmo. Sr Doña Celsa Pico Lorenzo; o la STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1510/21, del 16 de diciembre de 2021 ,Ponente Excmo. Sr Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo).

Como ya hemos dicho con anterioridad en esta Sección y Sala, no se trata de que la/s parte/s apelante/s haya/n demostrado aptitudes para desempeñar el puesto de trabajo que ejercen temporalmente en la Función Pública. No basta decir que, se está capacitado para desarrollar un determinado puesto. Esos méritos y capacidades tienen que acreditarse en un proceso de concurrencia competitiva con otros aspirantes a las plazas convocadas, que les garantice a esos otros aspirantes el derecho en igualdad de condiciones al acceso a la función pública, que se consagra como un derecho fundamental en el artículo 23.2 de la Constitución española .Dicho de otro modo más directo: no basta aseverar que se tiene capacidad y mérito demostrados para el desempeño de puesto, sino que hay que demostrar en un proceso competivivo que se tiene "más" capacidad y "más" mérito que otros aspirantes para ganar una plaza (ésa u otra similar) en la función pública como empleado inamovible. El mérito y la capacidad se han de demostrar en un proceso de selección objetivo, destinado a cubrir las plazas vacantes de forma regular y en propiedad, con pruebas específicamente previstas para demostrar esas aptitudes y con plenas posibilidades de participación de cualesquiera aspirantes que puedan acceder libremente al proceso siempre que cumplan los requisitos para el acceso a las plazas convocadas, lo que no se produce, por muy respetable que sea, por el hecho de superar un proceso selectivo para acceder a una bolsa de trabajo temporal en un proceso de concurrencia limitada. Las partes apelantes han demostrado mérito y capacidad, pero lo han hecho para acceder a un empleo temporal, a modo de funcionarios interinos.

La transformación de la condición de funcionario interino en personal indefinido, que se pretende, como solución al abuso en la duración de su relación temporal, no encuentra respaldo en la jurisprudencia, de la que transcribe alguna de las sentencias que la han conformado. Con base en esa jurisprudencia, concluimos que la cláusula 5 del Acuerdo Marco que invoca la parte recurrente tiene por finalidad fijar a los Estados, un objetivo general que se traduce en evitar los abusos en la contratación temporal, compeliéndoles a adoptar las medidas que consideren necesarias para ello, lo que no se traduce en un derecho directamente ejercitable por el particular para exigir la modificación de su vínculo laboral o funcionarial. Que incluso el hecho de que haya habido una situación de temporalidad objetivamente abusiva tampoco podría determinar la conversión directa de la relación de duración determinada en una de carácter fijo (por todas, STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1745/20, de 16 de Diciembre de 2021, ponente Excmo Sr Don Rafael Toledano Cantero; o STS, Sala Tercera, sección 4ª, nº 1409/2021, del 1 de diciembre de 2021, recurso nº 7494/2019 ,ponente Excmo. Sr Don Don Antonio Jesús Fonseca-Herrero Raimundo; y que el cese del personal de caràcter interino, con una única relación de servicios no determina derecho a su conversión en personal indefinido, propio del ámbito laboral ( STS Sala Tercera, sección 4ª, nº 1428/2020, de 29 de Octubre de 2020 ,ponente Excma. Sra. Doña Pilar Teso Gamella; STS Sala Tercera, sección 4ª, nº 1429/2020, de 29 de Octubre de 2020 ,ponente Excma. Sra. Doña Pilar Teso Gamella).

Todos estos criterios jurisprudenciales, vienen a sintetizar la posición jurisprudencial sobre la aplicación al ámbito del personal funcionario y estatutario de las AAPP españolas del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE y de las sentencias del TJUE que lo han interpretado. Tales criterios no se ven desvirtuados por la reciente sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, dictada en los asuntos acumulados C59/22 , C110/22 y C159/22, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE ,por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La sentencia del TJUE tiene por objeto, de nuevo, la interpretación de las cláusulas 2, 3 y 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, "Acuerdo Marco"), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Pero lo hace en relación en relación con la calificación de una relación de naturaleza laboral, no funcionarial,que vincula a los interesados con la Administración Pública; y, concretamente, de una "relación laboral indefinida discontinua" desde el inicio de la relación. Todo el contexto y las circunstancias en las que se pronuncia el TJUE se refieren a las relaciones de naturaleza laboral (§21): " el Acuerdo Marco se aplica a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador, siempre que el vínculo establecido sea un contrato o una relación laboral en el sentido del Derecho nacional"),pronunciándose sobre cuestiones propias de ese ámbito, como la naturaleza temporal o no del trabajador indefinido no fijo; y en función de las circunstancias del mismo, como cuando el tribunal nacional constata que, para este tipo de personal laboral (§98), en las convocatorias para cubrir las plazas de personal temporal los plazos "no se respetan" y esos procesos "son poco frecuentes". No en vano, constata la polémica propia del ámbito laboral (§122), acerca de si los principios constitucionales recogidos en los artículos 23, apartado 2 ,y 103, apartado 3, de la Constitución -según los cuales en el acceso a la función pública deben respetarse los principios de igualdad, mérito y capacidad- son o no son aplicables en la contratación laboral, lo que es implanteable en el derecho interno regulador del estatuto de la Función Pública. El TJUE recuerda expresamente (§90) que "... no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco";aunque (§92) "... puede aportar, en su caso, precisiones destinadas a orientar a los tribunales nacionales en su apreciación";y que (§88) "... Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, (...) teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores...",lo que claramente habilita a las autoridades nacionales para aplicar tratamientos jurídicos diversos a situaciones diferentes, como lo son las que separan el régimen laboral del funcionarial en el ordenamiento interno español. Es por ello que habrá que analizar qué aspectos de esta sentencia pueden afectar a los pronunciamientos de esta jurisdicción sobre pretensiones deducidas por personal funcionario o estatutario temporal en situaciones de abuso constatado; pero no sin recordar la respuesta que ofrece a las cuestiones nucleares que se plantean en esta "litis". Así, en absoluto obliga a que la relación temporal se convierta en fija en caso de abuso, sino que (obviamente) dice que ésta puede ser una más de las medidas adecuadas para prevenir y corregir los abusos (§128: "... una normativa que establece una norma imperativa según la cual, en caso de utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, como los contratos indefinidos no fijos de que se trata en los litigios principales, estos contratos se convierten en relación laboral de duración indefinida puede implicar una medida que sanciona efectivamente tal utilización abusiva y, por lo tanto, debe considerarse conforme con la cláusula 5 del Acuerdo Marco...");pero dejando bien claro de nuevo (§129) que "... corresponde a los Estados miembros la facultad de apreciar si, para prevenir la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada, recurren a una o varias de las medidas enunciadas en esta cláusula o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores. Además, no es posible determinar suficientemente la protección mínima que debería aplicarse en cualquier caso con arreglo a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco...";y que (§134) "... incumbirá al tribunal remitente interpretar y aplicar las disposiciones pertinentes del Derecho interno, en la medida de lo posible y cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, de manera que se sancione debidamente ese abuso y se eliminen las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión".En conclusión, la sentencia del TJUE de 22-2-2024 no ha alterado su doctrina en relación con la situación del personal funcionario y estatutario temporal en situaciones de abuso y, siendo así, hemos de estar a los criterios que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha establecido para interpretarla y para dar efectividad en el derecho interno a la Directiva 1999/70 ,entre los que no se cuenta estimar pretensiones de reconocimiento directo de la condición de funcionario de carrera, o de asimilación a su estatuto, como se pretende en este caso, lo que conduce directamente a la desestimación del recurso de apelación en este particular.

Por tanto, sólo cabe la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente imponer las costas procesales a las partes recurrentes al haberse generado serias dudas de Derecho para la resolución del caso de autos y existir "iusta causa litigandi".

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,