La parte apelada se opone al recurso, interesando su desestimación.
La fecha y número de la presente sentencia, conforme a acuerdo gubernativo, son consignados en la misma sin intervención de los Magistrados que componen el Tribunal.
PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso tiene por objeto sentencia de 13 de marzo de 2023, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, en cuya virtud se decide la estimación del recurso contencioso administrativo formulado por la aquí apelada contra acto administrativo (Decreto de Alcaldía del Ayuntamiento de Josa i Tuixén de fecha 10 de noviembre de 2020 desestimatorio del recurso de reposición deducido frente a la liquidación girada en concepto de "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos", correspondientes al ejercicio 2020 por importe total de 22.903'84 euros, tal como se identifica en la sentencia apelada) atinente a la liquidación de aquella tasa, con impugnación indirecta de la Ordenanza fiscal aplicada, en relación a la cual la recurrente en la instancia interesaba el planteamiento de cuestión de ilegalidad, llegado el momento procesal oportuno al efecto.
En el curso del proceso seguido en la instancia el órgano a quo se sirvió, por auto de fecha 3 de septiembre de 2021, suspender ( a instancia del Ayuntamiento aquí apelante) el procedimiento hasta la resolución definitiva de sendos recursos de casación, tenidos por preparados por otros tantos autos de esta Sala, contra sentencias de la misma, en apelaciones de las que habían sido parte los Ayuntamientos de La Torre de Capdella (apelación 54/2020) y Conca de Dalt (apelación 116/2019), ninguna de cuyas sentencias ha resultado revocada en sede casacional. Auto revocado en apelación por sentencia de esta Sala, de fecha 10 de febrero de 2022 (rec. Sala TSJ 2640/2021 - rec. Sección 116/2021), ordenando, a la postre, al órgano a quo fallar la instancia.
SEGUNDO. Se impugna, decíamos, en la presente alzada por la parte apelante (recurrida en la instancia), Ayuntamiento de Josa i Tuixén, la sentencia número 68/2023, de 13 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, en su recurso contencioso-administrativo número 38/2021, seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la sociedad apelada y aquel Ayuntamiento.
Importará, a los efectos de resolución del presente recurso de apelación, considerar que, ya en demanda, en la instancia, se razonaba, por lo que al presente debate en segundo grado jurisdiccional importa, en los siguientes términos:
"(...) Estas sentencias han sido abordadas recientemente por el Tribunal Supremo en casación, que ha dado lugar a una reciente doctrina jurisprudencial establecida, entre otras, en la STS 1659/2020, de 3 de diciembre de 2020 (casación 3099/2019 ), en la STS 1682/2020, de 9 de diciembre de 2020 (casación 3478/2019 ), en la STS 1702/2020, de 10 de diciembre de 2020 (casación 3103/2019 ), en la STS 1707/2020, de 11 de diciembre de 2020 (casación 3909/2019 ), en la STS 1738/2020, de 16 de diciembre de 2020 (casación 3100/2019 ), y en la STS 1759/2020, de 17 de diciembre de 2020 (casación 3690/2019 ), y que han fijado como la siguiente doctrina:
"6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.
QUINTO. Solución a las pretensiones suscitadas en el proceso.
Lo hasta aquí razonado conduce (i) a rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la Ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico por determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y el módulo básico de construcción (MBC) por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre y a la Ponencia de Valores del municipio y (ii) a mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente."
Esta doctrina jurisprudencial establece que es disconforme con el Ordenamiento Jurídico la fijación de un tipo de gravamen anual único del 5%, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público efectuado por el contribuyente.
2.4.- Cuestión que se suscita.
A fin de encuadrar las cuestiones que suscitamos en este recurso, nos referimos brevemente a la fórmula utilizada para fijar la cuantía de la tasa, lo que hacemos acudiendo al informe técnico económico, pues la Ordenanza fiscal no nos ofrece más dato, ya lo hemos dicho, que el importe anual de la tasa.
Así, del referido informe técnico-económico se desprende lo siguiente:
*La cuota tributaria anual de la tasa se obtiene aplicando a la base imponible un gravamen del 5% (coeficiente de aprovechamiento) en virtud de lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.
Por otro lado, es importante destacar y tener en cuenta que del informe técnico-económico se desprende con total claridad, y esta parte no lo discute, que las líneas de transporte de energía eléctrica aquí concernidas discurren por suelo de naturaleza rústica.
Y en el marco así conformado, suscitamos como motivo de impugnación:
- El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL), que se analiza en el siguiente fundamento de derecho.
(...)
2.5.3. Resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, que ha sido acogida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Nos referimos a las STS 1659/2020, de 3 de diciembre de 2020 (casación 3099/2019 ), en la STS 1682/2020, de 9 de diciembre de 2020 (casación 3478/2019 ), en la STS 1702/2020, de 10 de diciembre de 2020 (casación 3103/2019 ), en la STS 1707/2020, de 11 de diciembre de 2020 (casación 3909/2019 ), en la STS 1738/2020, de 16 de diciembre de 2020 (casación 3100/2019 ), y en la STS 1759/2020, de 17 de diciembre de 2020 (casación 3690/2019 ), en las que al Alto Tribunal ha fijado la siguiente doctrina jurisprudencial:
"6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público.
QUINTO. Solución a las pretensiones suscitadas en el proceso.
Lo hasta aquí razonado conduce (i) a rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto anula la Ordenanza por entender que resulta inmotivado el informe técnico-económico por determinar el módulo básico de repercusión del suelo (MBR) y el módulo básico de construcción (MBC) por remisión a la Orden EHA/3188/2006, de 11 de octubre y a la Ponencia de Valores del municipio y (ii) a mantenerlo -desestimando en este punto el recurso de casación del ayuntamiento recurrente- y declarar conforme a Derecho la sentencia que anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente."
En efecto; el Alto Tribunal ha determinado que es contrario al Ordenamiento Jurídico fijar un tipo de gravamen anual único del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente.
Esta jurisprudencia está siendo acogida por diversos Tribunales Superiores de Justicia, entre otros por el de Cataluña en las Sentencias 613/2021 , 833, núm. 614/2021 y 616/2021 , cuyas copias adjuntamos como documentos núm. 1, 2, 3 y 4.
También por el de Castilla la Mancha en su Sentencia núm. 1, de 18 de enero de 2021, (Rec. 616/2018 ), cuya copia adjuntamos como documento núm. 5; o Madrid, en su Sentencia núm. 19, de 29 de enero de 2021(Rec. 1822/2019 ), cuya copia adjuntamos como documento núm. 6.
Para concluir, cabe señalar que en la STS de 3 de diciembre de 2020 (Rec. 3099/2019 ), el Tribunal Supremo explica con claridad que nunca había abordado la cuestión sobre la que versa la nueva doctrina jurisprudencial, esto es, el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para la fijación del tipo de gravamen, procediendo a fijar la jurisprudencia anteriormente transcrita.
2.5.4. Conclusión
Concurriendo las mismas tachas de ilegalidad en el presente procedimiento, en exigencia del principio de unidad de doctrina, inherente a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 CE ), imponen aquí reiterar el criterio interpretativo que allí se siguió y la cuestión planteada merece igual respuesta que la que en aquellas resoluciones se contiene.
En suma, la liquidación tributaria es nula por traer causa en una Ordenanza Fiscal que es contraria al Ordenamiento jurídico."
La recurrente se hacía así eco de doctrina jurisprudencial que, entiende, viene en ayuda de su pretensión anulatoria, apoyada a su vez en la pretensión de nulidad (que hemos de comprender cabalmente, en riguroso estudio de los motivos de impugnación articulados, pese a lo genérico de aquella pretensión, que no se circunscribe en sí a preceptos concretos de la Ordenanza, de lo que por lo demás la dirección letrada de la apelante, avezada ya en pleitos idénticos al presente, y sobradamente conocedora de la pretensión formulada de adverso, no hace cuestión alguna) de la Ordenanza aplicada, en lo concerniente al tipo de gravamen único disciplinado, con independencia de la intensidad del aprovechamiento gravado.
Igualmente, en orden a acotar en debido modo el objeto controvertido, y los términos del presente debate procesal, en particular en lo atinente a la disposición indirectamente atacada, convendrá tener presente, a cuenta de su contenido normativo (objeto de publicación en el BOP de Lérida nº 243, de 20 de diciembre de 2017), que el hecho imponible viene definido en los siguientes términos (los destacados, en lo sucesivo, serán en todo caso propios de esta Sala):
"Artículo 2º. Hecho imponible: constituye el hecho Imponible de la tasa, conforme al artículo 20 del Texto refundido de la Ley de haciendas locales de 5 de marzo de 2004, la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en su suelo, subsuelo y vuelo, con:
a) Instalaciones de transporte de energía con todos sus elementos indispensables que a los meros efectos enunciativos se definen como cajas de amarre, torres metálicas, transformadores, instalaciones o líneas propias de transporte o distribución de energía eléctrica, gas, agua u otros suministros energéticos, instalaciones de bombeo y demás elementos análogos que tengan que ver con la energía y que constituyan aprovechamientos o utilizaciones del dominio público local no recogidos en este apartado.
b) Instalaciones de transporte de gas, agua, hidrocarburos y similares.
El aprovechamiento especial del dominio público local se producirá siempre que se deban utilizar instalaciones de las referidas que materialmente ocupan el dominio público en general.
A los efectos de la presente ordenanza se entiende por dominio público local todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal así como los bienes comunales o pertenecientes al común de vecinos, exceptuándose por ello los denominados bienes patrimoniales."
Conforme al artículo 4º de la misma Ordenanza:
"Artículo 4º. Bases, tipos y cuotas tributarias. La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:
Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.
El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.
A tal fin y en consonancia con el apartado 1. a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las haciendas locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.
La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.
En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el anexo de tarifas correspondiente al estudio técnico-económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso."
En el Anexo comprensivo de las tarifas, por cuanto se refiere al Grupo I, electricidad, aparecen gravadas instalaciones de categoría especial, y de primera, segunda y tercera categoría. Las tensiones gravadas comprenden un espectro múltiple (tres o más tipos para cada categoría) que abarca de 1 Kv a 400 Kv.
TERCERO. La sentencia recurrida estima el recurso contencioso administrativo, compartiendo la denuncia por la recurrente de ilegalidad del régimen de cuantificación de la tasa impugnado, contenido en la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Josa i Tuixén reguladora de la "Tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos", publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Lérida nº 243, de 20 de diciembre de 2017.
Resulta notoria, al entender de la juzgadora a quo, la incidencia que sobre la materia debatida han tenido sucesivas sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Supremo, entre las que destacamos las siguientes: 1682/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación número 3478/2019), 1702/2020, de 10 de diciembre (recurso de casación número 3103/2019) y 1707/2020, de 11 de diciembre (recurso de casación número 3909/2019). Dichas sentencias se remiten a la sentencia número 1659/2020, y a sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, en especial al punto 6 de este último fundamento jurídico, en que concluye el Tribunal Supremo:
" declarar conforme a Derecho la sentencia en cuanto anuló la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente".
Se trata de un caso idéntico al de autos, entiende la juzgadora a quo, que acaba estimando el recurso contencioso administrativo, en que se instaba igualmente declaración de la nulidad de pleno derecho de la Ordenanza fiscal indirectamente impugnada, en relación con el Anexo de Tarifas de dicha Ordenanza, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, al fijar un tipo de gravamen anual del 5 por 100 sobre el aprovechamiento especial del dominio público municipal con las instalaciones de transporte de energía eléctrica.
La entidad apelada defiende, como primer motivo de su escrito de oposición a la apelación, la inadmisibilidad de la misma, dada la cuantía de la tasa cuya liquidación se impugna directamente, y que anula la sentencia apelada. Obvia la apelada que, conforme al art. 81.2.d) LJCA, son siempre apelables las sentencias que resuelven impugnaciones indirectas de disposiciones generales, justo de la clase que aquí nos ocupa, pues, por lo pronto, planteada impugnación indirecta en la instancia, la sentencia apelada basa justamente su razón de decidir en la ilegalidad de la Ordenanza indirectamente atacada. De modo que la alegación de inadmisibilidad de la apelación no puede prosperar.
CUARTO. Sobre la cuestión sustantiva suscitada en esta alzada, se pronunció la sentencia número 1659/2020, de 3 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación número 3099/2019, a cuyo criterio se remiten las posteriores sentencias de la misma Sala y Sección números 1681/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación número 3077/2019), 1682/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación número 3478/2019), 1702/2020, de 10 de diciembre (recurso de casación número 3103/2019) y 1707/2020, de 11 de diciembre (recurso de casación número 3909/2019). Por su relevancia se reproducen seguidamente sus fundamentos de derecho tercero y cuarto:
"TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.
1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.
Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.
A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.
3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:
"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.
El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.
Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).
Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.
CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.
1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:
"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.
Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:
a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes -, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.
b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.
c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.
De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.
d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y
e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).
2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".
3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.
"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)
c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".
La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".
Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.
4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:
"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:
a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.
b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...
3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".
5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.
Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).
Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.
6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público."
Si se atiende a la redacción del artículo 4, y al Anexo 2 ("cuadro de tarifas") de la Ordenanza municipal de Josa i Tuixén, que fija un tipo de gravamen anual del 5% sin distinción del tipo (e intensidad) de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente, considerando el espectro de instalaciones gravadas, con diferencias de potencial propias de líneas de categoría especial, y de primera, segunda y tercera categoría (de 1 a 400 Kv), y un hecho imponible que comprende todos los bienes de uso, dominio público o servicio público que se hallen en el término municipal, no sólo los comunales, habrá de convenirse el impacto directo que la anterior doctrina ha de tener en la resolución de la presente controversia, a la que admite, estimamos, en sus términos, reconducción.
Niega dicha incidencia la parte apelante, sin discutirse en puridad que, como en las Ordenanzas municipales sobre las que se pronuncia el Tribunal Supremo en aquellas sentencias, también la Ordenanza de Josa i Tuixén fija un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo e intensidad de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente (a este respecto, redactado del artículo 4, y Anexo 2 de la Ordenanza municipal de Josa i Tuixén, que se han reproducido en fundamento precedente de esta resolución).
Desde luego, esas sentencias del Tribunal Supremo, que fijan en casación nuevo criterio, merecen atención por este Tribunal Superior de Justicia, que ya se ha pronunciado aplicando la doctrina que fijan en sucesivas sentencias (entre otras, recurso ordinario número 239/2020 -recurso Sala TSJ 721/2020-, firme, o recurso de apelación número 116/2019, firme también - a las resultas de cuya casación, por cierto, junto a otra, quiso el Ayuntamiento apelante supeditar la suspensión del curso del proceso en la instancia, para ahora en apelación de la sentencia desfavorable nada decir al respecto-, tras haber sido inadmitido el recurso de casación preparado contra la misma).
La doctrina jurisprudencial a que aludimos ha venido siendo reiterada por el Tribunal Supremo en una pléyade de sentencias recaídas acto seguido de la de 3 de diciembre de 2020, sin más salvedades relevantes que las dadas por supuestos procesales en que la cuestión que aquí nos ocupa no hubiere sido en puridad ventilada en instancias precedentes a la propia suerte casacional. Sentencias en que se recuerda que el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. Así, por citar algunas, STS (Sección 2ª), de fecha 10 de marzo de 2022 (RC 5277/2019), en su FJº 2º (que remite a otros pronunciamientos del mismo Alto Tribunal):
"(...)TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.
1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
2. La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.
Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.
A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.
3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:
"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.
El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.
Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).
Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, más cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.
CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.
1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:
"Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.
Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:
a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes -, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.
b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.
c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.
De hecho, el artículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.
d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y
e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).
2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo [RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA], pues la ocupación que el mismo entraña, no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".
3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Locales no distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.
"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:
a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...)
c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".
La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".
Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.
4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicaba la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:
"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:
a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.
b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...
3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".
5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.
Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).
Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.
6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público"."
O STS (Sección 2ª), de fecha 2 de marzo de 2022 (RC 4118/2019), a tenor de cuyo FJº 2º, con remisión igualmente a pronunciamientos precedentes del mismo Tribunal:
"(...) SEGÚNDO.- Antecedentes jurisprudenciales.
Como es bien conocido por las partes sobre las cuestiones de interés casacional objetivo formuladas en el auto de admisión y en asuntos semejantes al que nos ocupa en los que se impugnaba ordenanzas de idéntico contenido, se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, sin que se haya producido cambios jurídicos o nuevos argumentos suficientemente convincentes para llevarnos a modificar un criterio consolidado. Por todo ello baste pare resolver el presente recurso de casación reiterar, una vez más, lo dicho en pronunciamientos precedentes.
Recordemos que en la sentencia núm. 1501/2020, de 12 de noviembre (recurso de casación núm. 3637/2019 ) sobre la primera cuestión dijimos:
"Las ponencias de valores son el instrumento creado por el legislador para determinar el Valor Catastral de los inmuebles y su regulación se encuentra en los artículos 25 y siguientes del mencionado Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario ; regulación que establece el régimen de publicidad de los acuerdos administrativos que las aprueben.
Y esta regulación legal está desarrollada por el Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, que permite el acceso a los correspondientes expedientes concluidos por quienes hubiesen resultado afectados por las resoluciones adoptadas en ellos (artículo 81 ).
Lo anterior pone de manifiesto que para saber los parámetros que han de determinan el valor del suelo rústico con construcción es suficiente con la cita de esa repetida Orden EHA/3188/2006; y que son las ponencias de valores correspondientes a los respectivos municipios las que incluirán las cifras en las que quedarán concretados aquellos parámetros para los inmuebles incluidos en el territorio de dichos municipios (...).
Carece de fundamento la imposibilidad de conocer la ponencia correspondiente a los valores del municipio (...), pues (...) la regulación normativa permite el acceso al contenido de las ponencias de valores" y "en lo que de manera concreta se aduce sobre el valor de mercado, ha de tenerse en cuenta que la valoración inmobiliaria que efectúan los órganos catastrales no podrá superar dicho valor de mercado, por imperativo de lo que establece el artículo 23.2 del Texto Refundido de la Ley del Catastro inmobiliario".
Y esto conlleva que una base imponible cuyo cálculo se efectúa, como aquí acontece, a partir de elementos que encarnan datos catastrales, goza de la presunción de que respeta ese parámetro valorativo legalmente impuesto al Catastro inmobiliario.
Y lo aducido sobre las construcciones tampoco puede ser acogido, pues lo aquí relevante es que el ITE consigne, como efectivamente hace, los criterios y elementos a ponderar para su valoración. Y al decaer, según ha sido expuesto, los reproches dirigidos a la Ordenanza, tampoco puede ser acogida la infracción del principio de buena administración que es reprochada al Ayuntamiento de Valencia".
3. Y ello nos condujo a fijar como doctrina en el fundamento jurídico noveno la siguiente (que resulta plenamente trasladable al caso):
"En orden a la cuantificación de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de la instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, agua e hidrocarburos, debe considerarse motivado un informe técnico económico aunque este no contenga la expresión numérica del MBR y de los coeficiente empleados para la valoración del suelo con construcciones; porque estas cifras se pueden obtener acudiendo a la Orden EHA/3188/2006 y a la ponencia de valores del municipio".
Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión se dijo:
" 1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
(...)
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
(...)
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes".
Recogiéndose en la sentencia de 15 de diciembre de 2021, rec. cas. 7869/2020 , que contiene nuevos argumentos que también resultan aplicables en el presente recurso, concretamente, se dijo que por un lado, que "ha de convenirse que lo trascendente a efectos de la procedencia de la tasa es que se lleve a cabo la cesión del dominio público, sea cual sea el sistema a través del cual se realice, esto es, ante concesiones como autorizaciones o cualquier otro sistema de adjudicación del dominio público, para su aprovechamiento especial o utilización privativa por los autorizados o adjudicatarios, y la Ordenanza que analizamos se incardina en este esquema, de suerte que aún cuando se acogiera que en exclusividad la parte recurrente posee un aprovechamiento especial, resulta incontestable que la Ordenanza regula la cesión del dominio público en ambas modalidades de aprovechamiento especial y utilización privativa, que es lo trascendente para examinar la corrección o no de la regulación realizada de la tasa"
Y, por otro, con respecto a la aplicación al caso el art. 64 de la LTPP, que "basta con recordar que dispone el art. 9.2 de la Ley 8/89 , de tasas y precios públicos, que "La presente Ley se aplicará supletoriamente respecto de la legislación que regula las tasas de las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales"; la autonomía de las entidades locales conlleva su habilitación para establecer y exigir sus tributos, pero siempre dentro del marco normativo del Estado en materia de las Haciendas locales, y sin perjuicio de las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, constituyendo la fuente formal de expresión del ordenamiento tributario local las Ordenanzas fiscales, las cuales, necesariamente deben de ajustarse a las disposiciones generales tributarias reguladoras de la materia, siendo de aplicación supletoria respecto de la regulación de las tasas locales lo dispuesto en la expresada ley reguladora de las tasas estatales, tal y como se ha visto. Sin que a los efectos que interesa, dado el sistema de fuentes, tenga trascendencia alguna el reglamento sobre bienes al que se refiere la parte recurrida, más cuando no existe contradicción alguna entre la regulación realizada por las citadas leyes y este reglamento".
Y retomando el hilo conductor que ha de guiar a resolver la segunda cuestión se ha dicho en la sentencia 1682/2020, de 9 de diciembre , que:
"(...), habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público"."
O, en fin, STS (Sección 2ª), de fecha 22 de diciembre de 2021 (RC 2356/2020), a tenor de cuyos FFJJº 2º y 3º (de nuevo, con remisión a pronunciamientos precedentes de la Sala casacional):
"SEGUNDO. Remisión a la sentencia 1659/2020, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de casación 3099/2019 , y, como más recientes, a lasSSTS 1223/2021, de 13 de octubre (RC 5097/2019 ) y1280/2021, de 29 de octubre (RC 5154/2019 ).
El presente recurso es sustancialmente igual a los recursos de casación 1659/2020 (resuelto por la STS 1659/2020, de 3 de diciembre ), así como 5097/2019 resuelto por la STS 1223/2021, de 13 de octubre de 2021 , y 5154/2019, resuelto por STS 1280/2021, de 29 de octubre .
Por razones de congruencia, seguridad jurídica e igualdad, procede reproducir los argumentos en ellas expresados:
"[...] PRIMERO. Cuestiones relevantes que el recurso plantea.
1. El artículo 4 de la Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas agua e hidrocarburos del Ayuntamiento de Rioseco de Tapia (aquí, Saucelle) es del siguiente tenor literal:
"La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será la siguiente:
Constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el artículo 24.1.a) del TRLHL, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local.
El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico- económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del artículo 25 del RDL 2/2004 en vigor.
A tal fin y en consonancia con el apartado 1.a) del artículo 24 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, resultará la cuota tributaria correspondiente para elementos tales como torres, soportes, postes, tuberías, líneas, conductores, repetidores, etc., que se asientan y atraviesan bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.
La cuota tributaria resultará de calcular en primer lugar la Base Imponible que viene dada por el valor total de la ocupación, suelo e instalaciones, dependiendo del tipo de instalación, destino y clase que refleja el estudio, a la que se aplicará el tipo impositivo que recoge el propio estudio en atención a las prescripciones de las normas sobre cesión de bienes de uso y dominio público, de modo que la cuota no resulta de un valor directo de instalaciones y ocupaciones, que es lo que constituye la Base Imponible, sino del resultado de aplicar a ésta el tipo impositivo.
En consecuencia, la cuota tributaria de la tasa está contenida en el Anexo de Tarifas correspondiente al Estudio Técnico-Económico que forma parte de esta ordenanza en el que con la metodología empleada ha obtenido y recogido la cuota tributaria en cada caso".
"[...] TERCERO. Sobre la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión: la jurisprudencia sobre Ordenanzas similares no ha abordado, propiamente, la relevancia de la intensidad del uso o del aprovechamiento del demanio para cuantificar la tasa.
1. En la segunda cuestión se nos pide concretar en el auto de admisión si en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público -como el que aquí nos ocupa- es lícito imponer un tipo de gravamen del 5% sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento. Y ello, lógicamente, partiendo de que, a juicio de la Sala de instancia, estamos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo.
Se nos interroga también, en su caso, cuál debería ser el tipo de gravamen aplicable a éste que debería reflejar la ordenanza, siempre teniendo en cuenta -añadimos ahora, dado que ello viene así exigido por la normativa aplicable- que el valor de mercado del aprovechamiento debe ser necesariamente diferente si no permite un ulterior uso del dominio público o si, por el contrario, sí admite usos diferenciados sobre el mismo terreno.
2.La parte recurrente hace especial hincapié, en su escrito de interposición, en la existencia de una jurisprudencia anterior que habría dado carta de naturaleza a Ordenanzas similares a la que ahora analizamos sin poner tacha u objeción alguna al tipo de gravamen por razón de la intensidad o del tipo del uso o del aprovechamiento del demanio.
Se refiere, concretamente, a sentencias -como la núm. 2725/2016, de 21 de diciembre o la núm. 266/2019, de 28 de febrero - que "avalaron en su totalidad la Ordenanza y el Informe" o que admitieron que la "utilidad que el aprovechamiento especial le reporta a la compañía", y no la intensidad del aprovechamiento, era el parámetro apto para fijar la cuantía de la tasa.
A su juicio, esa jurisprudencia debería determinar la estimación de su recurso de casación al ser idéntica la Ordenanza objeto de este litigio que aquellas otras confirmadas -al menos tácitamente- en las numerosas sentencias de esta Sala que se citan por la parte recurrente.
3. Aunque no le falta razón al ayuntamiento cuando afirma que distintas sentencias de esta misma Sala y Sección han desestimado recursos dirigidos a impugnar Ordenanzas muy similares a la que constituye el objeto de este proceso, existe una circunstancia esencial que no tiene en cuenta dicha parte y que hace que este recurso presente perfiles propios y claramente diferenciados de aquellos otros en los que se dictaron aquellas sentencias: aquí -y no en esos otros procesos- se ha trabado un debate -en la instancia y en esta casación- sobre si la Ordenanza Fiscal puede cuantificar la tasa que nos ocupa teniendo en cuenta exclusivamente el porcentaje que la ley fija para el uso privativo del dominio público local, prescindiendo por completo del tipo de aprovechamiento que tiene lugar en las instalaciones de transporte a las que dicha tasa se refiere.
En otras palabras, solo en este proceso el Tribunal Supremo se ha enfrentado al debate sobre si la cuantía de la tasa debe o no justificarse por la Ordenanza en atención a la intensidad del uso del dominio público local -como la sentencia recurrida y la demandante en la instancia sostienen- o si resulta suficiente -como defiende el ayuntamiento- con fijar el tipo de gravamen previsto en la ley para el uso privativo del demanio aunque las instalaciones de transporte previstas en la Ordenanza constituyan en realidad un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público, para el que la ley prevé un tipo impositivo distinto.
Por eso, a juicio de la Sala, la jurisprudencia anterior no condiciona en absoluto la decisión que hayamos de adoptar en relación con la segunda infracción apreciada por la Sala de Valladolid, por la razón esencial de que no ha habido, en puridad, pronunciamiento de esta Sala sobre esa cuestión, más allá de la confirmación de la legalidad de Ordenanzas similares sin abordar el problema de si la intensidad del uso del demanio debe o no ser tenida en cuenta para fijar el tipo de gravamen.
En cualquier caso, no está de más recordar que esta misma Sala y Sección sí ha tenido en cuenta, en alguna ocasión, la relevancia del uso del dominio público para cuantificar la tasa. Lo hicimos, por ejemplo, en la sentencia de 31 de octubre de 2013 (recurso de casación núm. 3060/2012 ), en la que afirmamos lo siguiente:
"(...) Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.
El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que "[l]a red de transporte, que opera a las elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones", y el segundo es que "[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y "distribuye" por todos los Municipios de España.
Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE" (sic). Con tal sustento concluye que "[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]" (sic).
Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artículo 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artículo 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente (...)".
Vemos, pues, que ni siquiera la cuestión de la intensidad del aprovechamiento ha sido ajena a la jurisprudencia de esta Sala en aquellos casos -como el analizado en la sentencia citada- en los que ha habido debate entre las partes o se ha suscitado en la instancia o en la casación, de manera que nada obsta abordar la segunda pregunta del auto de admisión, que nos interroga sobre si, en los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público, es lícito imponer el tipo de gravamen previsto para los supuestos de uso privativo de tales bienes.
CUARTO. Respuesta a la segunda cuestión interpretativa suscitada por el auto de admisión.
1. Sostiene la sentencia recurrida, respecto del tipo de gravamen establecido en el artículo 4 y en el Anexo de Tarifas, lo siguiente:
Desde luego, no carece de razón la recurrente cuando alega que la Ordenanza no distingue entre la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público, y es que, en efecto, una cosa es que a lo largo del informe técnico económico se haga referencia indistinta a ambos supuestos dado que no sólo regula el aprovechamiento especial derivado de las líneas eléctricas, sino -entre otros hechos imponibles- la utilización privativa del suelo público derivado de canalizaciones y tuberías en instalaciones del GRUPO GAS E HIDROCARBUROS, y otra que al establecer el tipo de gravamen la Ordenanza trate los dos supuestos por igual, sometiendo ambos al tipo anual del 5%.
Al entender de la Sala, la Ordenanza incurre en un deliberado confusionismo o tergiversación conceptual ya que, no obstante tratarse de un supuesto de aprovechamiento especial del dominio público y no de utilización privativa del mismo, sin embargo:
a) Para el cálculo de la tasa utiliza la base imponible correspondiente a la utilización privativa, ex artículo 64.1.a), es decir, "el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas" -en este caso, además, el valor de las instalaciones ocupantes-, en lugar de tomar como referencia "la utilidad que reporte el aprovechamiento" a que se refiere el apartado b) del mismo precepto.
b) Consecuentemente -aunque también de modo indebido-, la Ordenanza acude al tipo de gravamen anual del 5% que es el previsto para la utilización privativa, en lugar de acudir al tipo de gravamen del 100% de la utilidad contemplado para los supuestos de aprovechamiento especial.
c) La congruencia entre el aprovechamiento que nos ocupa y el tipo de gravamen legalmente previsto habría supuesto, como decimos, la aplicación del tipo anual del 100% de la utilidad que reporte aquél, lo que, a su vez, nos pone de manifiesto que dicha utilidad únicamente puede referirse a la derivada de los propios bienes de dominio público cuyo aprovechamiento especial se cede, y no a la utilidad que con su actividad le reporta al sujeto pasivo el aprovechamiento de los mismos, pues en otro caso el tipo de gravamen (100%) sería desproporcionado por confiscatorio y carente de sentido para éste, quien, por mor de la tasa, perdería por completo la utilidad obtenida mediante el aprovechamiento.
De hecho, elartículo 61.3 de la Ley 25/1998, de 13 de julio, citado en la Ordenanza como fundamento del tipo de gravamen aplicable, establece que "No se exigirá el pago de la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, persona autorizada o adjudicatario o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento comporte condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla"; y el artículo 64 que "2. Cuando en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión, autorización o adjudicación se impusieren determinadas obligaciones o contraprestaciones al beneficiario que minoraran la utilidad económica para el mismo, la base de la tasa habrá de ser reducida en la misma proporción, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del precepto regulador del hecho imponible de la tasa", previsión que por sí sola pone de manifiesto la diferencia conceptual entre las dos utilidades: la económica que obtiene el sujeto pasivo y que justifica la tasa; y la derivada de los bienes objeto del aprovechamiento, elemento que configura la base imponible.
d) En definitiva, la utilidad económica a obtener por el sujeto pasivo secuente a un uso más intensivo del dominio público -el transporte y distribución de energía eléctrica sometido a autorización es un uso excepcional del suelo rústico común ex artículos 57 y siguientes del RUCyL- es el presupuesto jurídico material que justifica el establecimiento de la tasa, pero no se identifica con la utilidad derivada del aprovechamiento que cede el titular de dichos bienes y que configura la base imponible de la misma. Parece claro que para soslayar la congruencia del binomio aprovechamiento especial/gravamen del 100% de la utilidad derivada del aprovechamiento que se cede, la Ordenanza acude al binomio utilización privativa/gravamen del 5% de la base imponible conformada por el valor del terreno e instalaciones ocupadas (en realidad, como decimos, instalaciones ocupantes), obviando que no nos encontramos ante esta concreta modalidad de uso del dominio público. Y
e) En consecuencia, consideramos totalmente carente de justificación la aplicación en toda su extensión del gravamen (5%) de la base imponible correspondiente a los supuestos de utilización privativa del dominio público, además sobre una presunta superficie ocupada, cuando en este caso las líneas eléctricas ni ocupan físicamente ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, siendo por otro lado muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste, lo que determina la anulación del artículo 4º en relación con el Anexo 1 del Cuadro de Tarifas (GRUPO I ELECTRICIDAD).
2. No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo U..., pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.
A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".
3. Ciertamente, el artículo 24.1 del texto refundido de la Ley de Haciendas Localesno distingue -o al menos no parece que lo haga a los efectos que nos ocupan- entre el aprovechamiento especial y el uso privativo del demanio, pues se limita a señalar lo siguiente.
"El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas;
a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada (...).
c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas".
La inexistencia de una diferenciación expresa, empero, no impide identificar una importante exigencia, que la norma citada dirige a las ordenanzas fiscales, cuando afirma, para definir "el valor de mercado de la utilidad derivada", que las mismas podrán señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes "atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate".
Quiere ello decir, por tanto, que la intensidad del uso o del aprovechamiento no ha sido indiferente para el legislador, pues ha sido tenido en cuenta como posible elemento para establecer los criterios que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada que permita fijar el importe de la tasa.
4. Si acudimos al artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, que es el que aplicada la Sala de instancia, tenemos -bajo la rúbrica "bases y tipos de gravamen"- lo siguiente:
"1. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente de este artículo, se establecen las siguientes bases en relación con los distintos supuestos de utilización del dominio público:
a) En los casos de utilización privativa de bienes del dominio público, la base de la tasa será el valor del terreno y, en su caso, de las instalaciones ocupadas tomando como referencia el valor de mercado de los terrenos contiguos o la utilidad derivada de los bienes ocupados.
b) En los casos de aprovechamientos especiales de bienes del dominio público, la base de la tasa tomará como referencia la utilidad que reporte el aprovechamiento...
3. El tipo de gravamen anual será del 5 por 100 y del 100 por 100, respectivamente, sobre el valor de la base resultante en los casos previstos en las letras a) y b) del primer apartado de este artículo".
5. Es evidente que la solución que ofrece la sentencia impugnada es la que mejor se atempera a los preceptos que resultan de aplicación y es, también, la que resulta más respetuosa con la doctrina que se sigue de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa.
Acierta, efectivamente, la Sala de Valladolid al impedir que la Ordenanza fije un tipo de gravamen que legalmente se corresponde con un supuesto de utilización privativa del demanio cuando nos hallamos ante un caso evidente de aprovechamiento especial (aunque puede exigir -conjunta, pero desde luego no de manera esencial- la utilización privativa de algún bien del demanio municipal).
Aun aceptando esta coincidencia -que, en todo caso, debe considerarse en el supuesto que nos ocupa no esencial o escasamente relevante en relación con el uso privativo- la Ordenanza debería haber deslindado los dos supuestos (el de utilización privativa y el del aprovechamiento especial) sobre todo cuando -como dice con acierto la Sala sentenciadora- las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste.
6. En definitiva, habría que contestar a la segunda cuestión suscitada en el auto de admisión afirmando que:
a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta elartículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público".
TERCERO. Reiteración de la doctrina de la Sala.
En relación con la alegación realizada ---que consideramos novedosa--- por la recurrida, pretendiendo distinguir para legitimar la tasa regulada en la Ordenanza, según estemos ante un aprovechamiento especial, autorización, o una utilización privativa, concesión, debemos reiterar lo ya expuesto por la Sala.
En este particular hemos de reproducir lo expuesto en la reciente STS 1490/2021, de 15 de diciembre (RC 7869/2020 ), en la que se señalaba que "ha de convenirse que lo trascendente a efectos de la procedencia de la tasa es que se lleve a cabo la cesión del dominio público, sea cual sea el sistema a través del cual se realice, esto es, tanto concesiones como autorizaciones o cualquier otro sistema de adjudicación del dominio público, para su aprovechamiento especial o utilización privativa por los autorizados o adjudicatarios, y la Ordenanza que analizamos se incardina en este esquema, de suerte que aún cuando se acogiera que en exclusividad la parte recurrente posee un aprovechamiento especial, resulta incontestable que la Ordenanza regula la cesión del dominio público en ambas modalidades de aprovechamiento especial y utilización privativa, que es lo trascendente para examinar la corrección o no de la regulación realizada de la tasa".
Por lo que, en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que expuesto en la sentencia de 31 de octubre de 2013 , se reitera "que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa".
Igualmente debe responderse, como se ha hecho en la reciente STS ya citada, a la alegación de la parte recurrida en la que se niega que resulte de aplicación al caso el artículo 64 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y precios públicos, afirmando que su aplicación supone desconocer el principio de autonomía municipal. Pues bien, en la sentencia de referencia se señalaba:
"Al respecto basta con recordar que dispone elartº 9.2 de la Ley 8/89, de tasas y precios públicos, que "La presente Ley se aplicará supletoriamente respecto de la legislación que regula las tasas de las Comunidades Autónomas y las Haciendas Locales"; la autonomía de las entidades locales conlleva su habilitación para establecer y exigir sus tributos, pero siempre dentro del marco normativo del Estado en materia de las Haciendas locales, y sin perjuicio de las leyes que dicten las Comunidades Autónomas, constituyendo la fuente formal de expresión del ordenamiento tributario local las Ordenanzas fiscales, las cuales, necesariamente deben de ajustarse a las disposiciones generales tributarias reguladoras de la materia, siendo de aplicación supletoria respecto de la regulación de las tasas locales lo dispuesto en la expresada ley reguladora de las tasas estatales, tal y como se ha visto. Sin que a los efectos que interesa, dado el sistema de fuentes, tenga trascendencia alguna el reglamento sobre bienes al que se refiere la parte recurrida, más cuando no existe contradicción alguna entre la regulación realizada por las citadas leyes y este reglamento".
La doctrina correcta, que debe reiterarse, es, pues, entender que:
"a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y
b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta elartículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público"."
QUINTO. La dirección del Ayuntamiento apelante, común a muchos otros, vecinos, y con Ordenanzas aprobadas de contenido idéntico a la de autos, que se han visto en tesituras procesales similares (acaso variando su posición en apelación en función de un resultado procesal favorable en la instancia), imprime un cambio de dirección a su estrategia conocida en aquéllas, no exitosa en sede casacional, y viene a acogerse a un pronunciamiento singular (en el sentido de atender a las particulares circunstancias del supuesto, y aun a prueba articulada ya en casación, nos parece entender) del Alto Tribunal ( sentencia de fecha 25 de octubre de 2021, RC 2667/2020), para concluir, como última posibilidad de oposición a la pretensión adversa, apoyada en la jurisprudencia citada, que no conviven aquí dos clases de intensidad de aprovechamiento del dominio público, siendo la misma, para la apelada, "idéntica en toda la extensión de la línea eléctrica que conforma una unidad a efectos de intensidad de aprovechamiento del dominio público". Motivo principal de un recurso de apelación que es en buena medida trasunto del de conclusiones del Ayuntamiento en la instancia, introduciendo el mismo, en puridad, con carácter novedoso en aquel trámite, cuyo alcance, estimamos, se desbordó, obedeciendo el cambio de estrategia de defensa del acto impugnado a la jurisprudencia constante ya recaída en tal momento procesal.
Sobre este particular estimamos preciso detenernos, pues, al margen de que abordemos lo alegado en apelación, trasunto del escrito de conclusiones, a fin de atender del más exquisito modo pasible al derecho del Ayuntamiento a la tutela judicial efectiva, es obvio que en conclusiones se suscitan cuestiones no planteadas en contestación a la demanda, radicalmente nuevas (la pretendida "homogeneidad" del aprovechamiento, tratando de reconducir el caso al fallado por la STS de 25 de octubre de 2021 citada), lo que en puridad no cabía en aquel trámite, como tampoco en apelación, que ha de consistir en la depuración del resultado procesal de la instancia en función de los términos en que el debate se desarrolló ante el órgano a quo.
Buena muestra de ello es que la contestación a la demanda se apoyaba en los siguientes motivos de oposición, en lo que importa (ninguno de los cuales coincidente con el planteado en conclusiones, y ahora en apelación):
- "Consideración previa en cuanto a la fundamentación jurídica de la demanda interpuesta por REE. La demanda invoca y se fundamenta en exclusiva en lo resuelto por la sentencia del TS núm. 1659/2020 (Rec. 3099/2019), de 1 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sec. 2 ª), a cuyo criterio se remiten unas pocas sentencias posteriores de la misma Sala y Sección. En las citadas sentencias del TS no se han abordado diversas cuestiones que se expondrán en el presente escrito ni han sido objeto de interpretación las normas jurídicas que se dirán.";
- "1.1.2. Existencia de cuestiones que no han sido abordadas en las sentencia del TS número 1659/2020 (rec. 3099/2019 ) y posteriores, así como normas jurídicas que no han sido objeto de interpretación en aquellos recursos de casación.";
- "con anterioridad a lo establecido a la sentencia de este TS número 1659/2020 (rec. 3099/2019 ), a cuyo criterio se remiten unas pocas sentencias posteriores de la misma Sala y Sección, existe una consolidada Jurisprudencia en cuanto a la conformidad a Derecho de Ordenanzas idénticas a la que es objeto del presente recurso. Este reiterado criterio del TS, viene representado, desde 2016 a 2019, por más de 50 sentencias firmes. Citamos, por todas, las recientes Sentencias de 28 de febrero , 6 y 8 de marzo y 5 de Junio de 2019 [ dictadas en los RCA n.º 1394/2017 , n.º 1086/2017 , n.º 1193/2017 , n.º 1576/2017 y n.º 1917/2017] en relación a, entre otras, las Sentencias n.º 2708/2016 [ RCA N.º 1117/2016 ]; nº 2726/2016 [ RCA N.º 436/2016]; n.º 2728/2016 [ RCA N.º 947/2016 ]; n.º 2725/2016 [ RCA N.º 336/2016]; n.º 2708/2016 [ RCA N.º 1117/2016 ]; n.º 2727/2016 [ RCA N.º 580/2016]; nº 158/2017 [ RCA N.º 1114/2016], la n.º 49/2017 [ RCA N.º 1473/2016 ] y la n.º 292/2019 [ RCA N.º 1086/2017 ], etc.-";
- "1.2. Sinopsis del segundo motivo de oposición: La utilización del dominio público efectuada por REE sólo puede calificarse como de aprovechamiento especial. Improcedencia de establecer dos tipos de gravamen diferenciados, puesto que la instalación eléctrica es un aprovechamiento especial en su conjunto (torres y cable) y en la misma NO conviven un aprovechamiento especial y una utilización privativa. El titulo del que dispone REE -autorización- solo habilita para el aprovechamiento especial conforme el artículo 77 de Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante RB), siendo necesaria para la utilización privativa concesión según dispone el artículo 78 del mismo RB. 1.2.1. La utilización del dominio público efectuada por REE tiene naturaleza de aprovechamiento especial en su conjunto (para todos los elementos de la instalación), por lo que es improcedente y carente de sentido distinguir un tipo de gravamen para el aprovechamiento especial y otro para la utilización privativa.";
- "Así pues, consideramos el criterio establecido en la sentencia núm. 1659/2020, de 1 de diciembre y posteriores, del que se desprende, que por un lado, se habrían de diferenciar cuotas tributarias para, de una parte, torres, postes o transformadores, y, de otro, para líneas aéreas de alta tensión, como si en el primer caso estuviéramos ante un supuesto de utilización privativa y en el segundo en un supuesto de aprovechamiento especial, debe ser objeto de revisión por parte del TS, por evidentes motivos de congruencia, puesto que el mismo, cuanto menos, - y reiteramos con el máximo respeto al TS- puede tacharse como contradictorio, no sólo con la Jurisprudencia de este Alto Tribunal existente hasta el momento, sino con el propio Auto de Admisión del recurso que precede la sentencia.";
- "1.2.2. El titulo del que dispone REE -autorización- solo habilita para el aprovechamiento especial conforme el artículo 77 de Decreto 1372/1986, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (en adelante RB), siendo necesaria para la utilización privativa concesión según dispone el artículo 78 del mismo RB.";
- "1.3. Sinopsis del tercer motivo de oposición: El artículo 64 de la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público (en adelante LMTPP) no resulta de aplicación ni directa ni supletoriamente a las Haciendas Locales. La extensión de la aplicación del artículo 64 de la LMTPP a un supuesto no previsto por la norma como son las tasas locales, supone una grave lesión al principio de Autonomía Local consagrado en los artículos 137 y 140 de la CE , pues se impone a los entes locales la observación de unos parámetros no previstos en el TRLRHL. El tipo de gravamen fijado, concretamente, en el 5%, se fundamenta en el RB (artículo 92). Por ello, la Sentencia que se dicte en el presente procedimiento, debe de interpretar, al caso, el RB, que constituye, al fin y al cabo, la justificación real en que se basa el Informe técnico económico para fijar el tipo de gravamen aplicable. En el ITE se toma en consideración el parámetro de la intensidad en la utilidad que aquel aprovechamiento especial del dominio público local le reporta a la compañía. En realidad, en su demanda, REE, si bien de forma subrepticia, no está cuestionando el tipo de gravamen sino la base de cálculo de la tasa a la cual se ha de aplicar el tipo, base que, ha sido declarada ajustado a derecho y conforme a los artículos 24 y 25 del TRLRHL, en un copioso acervo jurisprudencial, compuesto por más de cincuenta sentencias firmes.";
- "1.3.1. El artículo 64 LMTPP no resulta de aplicación ni directa ni supletoriamente a las Haciendas Locales. La extensión de su aplicabilidad a las Haciendas Locales supone una grave lesión del principio de Autonomía Local consagrado en los artículos 137 y 140 CE .";
- "1.3.2. El tipo de gravamen del 5% que emplean el ITE y Ordenanza del Ayuntamiento de "Josa i Tuixén" no se fundamenta en el artículo 64 de la LMTPP - que como se ha indicado no resulta aplicable a las Haciendas Locales ni directa ni supletoriamente -, sino en el artículo 92 del RB. La referencia en el ITE al artículo 64 de la LMTPP, lo es a meros efectos de formación de criterio.";
- "1.3.3. El ITE y la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de "Josa i Tuixén" han tenido en cuenta el parámetro intensidad para la fijación de las tarifas. En el ITE se toma en consideración el parámetro de la intensidad en la utilidad que aquel aprovechamiento especial del dominio público local le reporta a REE. REE, en su demanda, si bien de forma subrepticia, no está cuestionando el tipo de gravamen sino la base de cálculo de la tasa a la cual se ha de aplicar el tipo, base que, ha sido declarada ajustada a derecho y conforme a los artículos 24 y 25 del TRLRHL, en un copioso acervo jurisprudencial, compuesto por más de cincuenta sentencias firmes.".
Insistimos, resulta evidente, del cotejo de los escritos de conclusiones en la instancia y apelación (en esencia coincidentes entre sí) y el de contestación a la demanda, que en aquéllos se articula motivo no desplegado en puridad en éste, aportando asimismo por vez primera prueba. En contestación el Ayuntamiento partía explícitamente de la hipótesis de encontrarnos ante gravamen proyectado sobre un supuesto indiscutible de aprovechamiento especial.
Más allá de lo anterior, que podría perfectamente bastar a la desestimación de la apelación, es de destacar que el Ayuntamiento apelante no remite a esta Sala al contenido de la liquidación practicada y su motivación como pretendidamente justificadora en puridad de la "homogeneidad" del aprovechamiento, ni a las diferencias de potencial gravadas, sino que, simplemente, trata de probar (en conclusiones -desbordando con mucho su alcance- y en esta apelación, sin haberse interesado en debido modo la apertura del rollo a prueba) y razona en los siguientes términos, a que nos debemos en esta alzada jurisdiccional:
"SEGUNDO. - DISCONFORMIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA AL CONSIDERAR QUE NO SE HA ACREDITADO LA INTENSIDAD DEL APROVECHAMIENTO EFECTUADO POR REE.
EN EL SUPUESTO CONCRETO DE LA ORDENANZA DEL AYUNTAMIENTO DE JOSA I TUIXENT, ES AJUSTADO A DERECHO EL ESTABLECIMIENTO DE UN TIPO DE GRAVAMEN ANUAL Y ÚNICO DEL 5% SIN DISTINGUIR EL TIPO DE APROVECHAMIENTO DEL DEMANIO, HABIDA CUENTA, CUYA POSIBILIDAD ADMITE LA SENTENCIA RECURRIDA, QUE EN EL SUPUESTO SINGULAR DE LAS INSTALACIONES DE REE QUE OCUPAN EL DEMANIO DE JOSA I TUIXENT NO CONVIVEN DOS CLASES DE INTENSIDAD DE APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO QUE DEBIERAN SER OBJETO DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO EN LA ORDENANZA.
APLICACIÓN AL CASO DE LA DOCTRINA ESTABLECIDA EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 1259/2021, DE 25 DE OCTUBRE DE 2021, RCA N.º 2667/2020 .
Debemos de partir del hecho que la sentencia admite las alegaciones de resta parte respecto a que no conviven dos clases de intensidad de aprovechamiento del dominio público, puesto que la intensidad de aprovechamiento del dominio público efectuada por la recurrente es homogénea en todo el conjunto de la instalación, si bien considera que no se ha justificado la intensidad o relevancia del aprovechamiento.
Expuesto la anterior premisa básica, consistente en el acogimiento por parte de la sentencia recurrida de la alegación en cuanto a la no coexistencia de dos tipos de aprovechamiento, debemos poner de manifiesto que sin negar lo sostenido por REE en cuanto a que el Tribunal Supremo ha fijado una doctrina jurisprudencial aplicable al caso que nos ocupa en relación con la fijación del tipo de gravamen único anual del 5 por ciento, sin distinguir el tipo de aprovechamiento especial del demanio público que realiza REE, lo cierto es que dicha doctrina ha sido matizada posteriormente mediante la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO NÚM. 1259/2021, DE 25 DE OCTUBRE DE 2021, (RCA N.º 2667/2020 ), a la que más adelante nos referiremos, abordando la cuestión de la supuesta disconformidad a derecho de la fijación en las ordenanzas de un tipo de gravamen único del 5% sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente (aprovechamiento especial o utilización privativa), cuando en la realidad física NO CONVIVEN DOS CLASES DE INTENSIDAD DE APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO QUE DEBIERAN SER OBJETO DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO EN LA ORDENANZA, COMO SUCEDE EN EL SUPUESTO DE LAS INSTALACIONES DE REE QUE OCUPAN EL DEMANIO DE JOSA I TUIXENT, CUYA INTENSIDAD DE APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO ES HOMOGÉNEA EN TODO EL CONJUNTO DE LA INSTALACIÓN.
Del criterio de REE se desprende que, por un lado, se habrían de diferenciar cuotas tributarias para, de una parte, torres, postes o transformadores y, de otro, para líneas aéreas de alta tensión, como si en el primer caso estuviéramos ante un supuesto de utilización privativa y en el segundo en un supuesto de aprovechamiento especial, apoyando su tesis en determinada Jurisprudencia del TS.
No obstante, en el caso que nos ocupa, relativo al uso concreto de las instalaciones de REE en dominio público de Josa i Tuixent, no conviven ambos tipos, ya que la intensidad de uso del dominio público es idéntica en toda la extensión de la línea eléctrica que conforma una unidad a efectos de intensidad de aprovechamiento del dominio público. Por ello resulta de aplicación la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1259/2021, de 25 de octubre de 2021, (rca n.º 2667/2020 ).
Al hilo de lo anterior, y como prueba de dicha homogeneidad en la intensidad del aprovechamiento del dominio público por el conjunto de la instalación de REE, tal como consta acreditado en autos, esta parte reproduce fotografía aérea de la cartografía catastral de una de las parcelas de dominio público ocupada por la línea eléctrica, en la que se aprecia a la perfección y con extraordinaria nitidez que en el caso que nos ocupa, no conviven ambos tipos de utilización ya que la intensidad de uso es la misma en toda la extensión y elementos de la instalación eléctrica:
Parcela Catastral: 25147A00700239 del municipio de Josa i Tuixent.
- Escala 1500:
(...)
Dicha cartografía catastral consta incorporada como documental en el
procedimiento principal.
Resulta, en fin, que la intensidad de uso del dominio público que efectúan la instalaciones de REE en el municipio de Josa i Tuixent es homogénea en su conjunto, tal como ha acreditado esta parte mediante la cartografía catastral en la que se observa a la perfección que en el caso que nos ocupa, no conviven ambos tipos de utilización, ya que la intensidad de uso del dominio público de Josa i Tuixent es idéntica en toda la extensión de la línea eléctrica que conforma una unidad a efectos de intensidad de aprovechamiento del dominio público.
En efecto, dado que la intensidad del uso del dominio público de Josa i Tuixent es idéntica en toda la extensión de la línea eléctrica que conforma una unidad a efectos de intensidad de aprovechamiento del dominio público, no conviven un aprovechamiento especial y una utilización privativa que precisen del establecimiento de dos tipos de gravamen diferenciados, por lo que no resulta de aplicación al caso la doctrina del Tribunal Supremo esgrimida por REE referente a la necesidad de establecer dos tipos de gravamen diferenciados en función de la intensidad del aprovechamiento del dominio público, sino la doctrina posterior del Tribunal Supremo que matiza la citada por REE y que establece que en cuando en la realidad física NO CONVIVEN DOS CLASES DE INTENSIDAD DE APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO QUE DEBIERAN SER OBJETO DE TRATAMIENTO DIFERENCIADO EN LA ORDENANZA, COMO SUCEDE EN EL SUPUESTO DE LAS INSTALACIONES DE REE QUE OCUPAN EL DEMANIO DE JOSA I TUIXENT, CUYA INTENSIDAD DE APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO ES HOMOGENEA EN TODO EL CONJUNTO DE LA INSTALACIÓN, NO ES PRECISO ESTABLECER DOS TIPOS DE GRAVAMEN DIFERENCIADOS.
La doctrina aplicable al caso que nos ocupa, relativa a la unidad de intensidad de uso del dominio público de la instalación eléctrica en su conjunto, se analiza en la mentada STS núm. 1259/2021, de 25 de octubre, RCA N.º 2667/2020 , que acompaño como, cuyo contenido es el siguiente:
"(v) Como figura en las ortofotografías incluidas en el escrito de oposición al recurso -al margen de su valor probatorio intrínseco-, lo cierto es que se han construido grandes cortafuegos, con tala de amplias franjas de suelo perteneciente al bosque comunal, en el terreno ocupado por las torres y las líneas, con una anchura considerable, que supera las de ocupación de las propias instalaciones, por razones de seguridad que privan, en la medida correspondiente, a los vecinos, de sus aprovechamientos comunales propios.
(vi) En suma, no puede sostenerse, como hecho probado no controvertido en el litigio, que en este caso haya dos clases de intensidad de aprovechamiento del dominio público que debieran ser objeto de tratamiento diferenciado en la ordenanza.
(...)
Consecuencia de ello es la procedencia de declarar no haber lugar al recurso de casación, toda vez que la Sala de instancia, en la sentencia aquí impugnada, resuelve las pretensiones y motivos concretamente articulados por las partes, en un sentido jurídicamente irreprochable, conforme con el criterio de esta Sala, sin que haya razones, derivadas de esa contienda procesal fijada en el litigio para reputar disconforme a Derecho la ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Llavorsí -y en particular, su artículo 7- por razón de que en ella no se haya distinguido, a efectos de la cuantificación de la tasa, entre las dos posibles modalidades de aprovechamiento del demanio susceptibles -en abstracto- de gravamen, por las razones que han quedado ampliamente expuestas".
Y la misma doctrina se infiere de la Sentencia del TSJ de Catalunya núm. 2514 de fecha de 28 de junio de 2022 (Recurso Ordinario Sala 811/2021, Sección 362/2021 ), cuando se pronuncia en los siguientes términos: "Así, si en el debate se hubiera articulado por la demandada que el uso del demanio por REDESA es de tal intensidad por las cargas que conlleva, que se equipara a la utilización privativa, no se hubiera planteado esta problemática puesto que podría haberse llegado al caso de que a pesar del nomen dado, la intensidad del aprovechamiento es equiparable a la utilización privativa con otro régimen para su cuantificación a la vista que no caben en ese dominio publico otros usos o estos quedan muy minimizados o condicionados."
En consecuencia, habida cuenta que tal como ha quedado acreditado la intensidad del aprovechamiento del dominio público de Josa i Tuuixent, de las instalaciones de REE, es idéntica en su conjunto, yerra SENTENCIA IMPUGNADA AL CONSIDERAR QUE NO SE HA JUSTIFICADO LA INTENSIDAD O RELEVANCIA DEL APROVECHAMIENTO, puesto que de la cartografía catastral aportada ha quedado acreditado que no concurren diferentes intensidades en el aprovechamiento del dominio público que precisen de dos tipos de gravamen diferenciados, sino que, por el contrario a lo sostenido por REE, resulta de aplicación en el presente supuesto la doctrina de la STS núm. 1259/2021, de 25 de octubre de 2021, RCA N.º 2667/2020 anteriormente citada y transcrita, relativa a la unidad de intensidad de uso del dominio público de la instalación eléctrica en su conjunto, que matiza la anterior doctrina invocada por REE en su demanda.
Por ello procede la estimación del presente recurso de apelación y revocar la sentencia apelada en el sentido de desestimar las pretensiones de REE."
Es de significar que ni aquí se pone de manifiesto que se grave (exclusiva, mayoritariamente, o con otro alcance) la ocupación de montes comunales, ni se trae prueba caracterizada alguna que no pase por la simple remisión a sendas fotografías aéreas (que poco o nada permiten a esta Sala comprobar por sí misma, no desde luego con el grado de certidumbre y seriedad que extremos de la complejidad del presente requiere), en relación a superficies de gran extensión (el tendido lo es de kilómetros, y abarca instalaciones que en nada conocemos, ni se nos detallan). Tampoco remite el Ayuntamiento apelante a prueba practicada en la instancia favorable a su posición, o a su falta de valoración en la sentencia apelada. Es de significar que en la sentencia del Alto Tribunal que el Ayuntamiento apelante trae a colación, ya en conclusiones, y aquí en apelación, que no fija doctrina jurisprudencialen cuanto tal, son circunstancias relevantes advertidas en orden a apreciar la singularidad del supuesto las siguientes (FJº 2º):
"(...) (i) Se grava sólo la ocupación del vuelo y del suelo de los bosques comunales, a efectos del artículo 12 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes : "...1. Son de dominio público o demaniales e integran el dominio público forestal: ... b) Los montes comunales, pertenecientes a las entidades locales, en tanto su aprovechamiento corresponda al común de los vecinos". Así puede razonarse sin debate alguno que el régimen de aprovechamiento que recae sobre esa clase específica de bienes de disfrute vecinal merece una consideración diferenciada respecto a aquellos otros que, en la regulación de las tasas correspondientes, definen otra posible clase de utilización demanial, dirigida a la ocupación de otra clase concreta de bienes demaniales.
(ii) Se sostiene que el aprovechamiento por los vecinos de los frutos de los bosques se ve completamente privado: pastos, leñas, etc.
(iii) Más del 80 por 100 del valor de la ocupación lo constituyen las torres de sustentación de la red fijadas permanentemente al suelo.
(iv) En el presente caso, solo se define en la norma impugnada, como gravable, el uso relativo a la alta o muy alta tensión (exclusivamente la ocupación del suelo y el vuelo de los bosques comunales por líneas de energía eléctrica de 110.000 y 220.000 voltios), para el transporte y distribución de tal energía.
(v) Como figura en las ortofotografías incluidas en el escrito de oposición al recurso -al margen de su valor probatorio intrínseco-, lo cierto es que se han construido grandes cortafuegos, con tala de amplias franjas de suelo perteneciente al bosque comunal, en el terreno ocupado por las torres y las líneas, con una anchura considerable, que supera las de ocupación de las propias instalaciones, por razones de seguridad que privan, en la medida correspondiente, a los vecinos, de sus aprovechamientos comunales propios.
(vi) En suma, no puede sostenerse, como hecho probado no controvertido en el litigio, que en este caso haya dos clases de intensidad de aprovechamiento del dominio público que debieran ser objeto de tratamiento diferenciado en la ordenanza.
(vii) No se controvierte en el proceso que la ordenanza (modificada en 2017, que es lo que se recurre en la instancia, para unas instalaciones implantadas en 1998, bajo otra versión de aquella), por su extrema concreción, sea de contribuyente único -pues haría falta otra ordenanza para gravar las restantes formas de ocupación del demanio, para otros usos, incluidos los de suministro eléctrico o de energía a los domicilios-.
Pero tal designio municipal de gravar solo a REE -o a la ocupación que, en la actualidad, representa la que REE lleva a cabo- no es por sí expresivo de vicio alguno de la ordenanza -como podría ser, en su caso, la desviación de poder- ni tal aspecto de la cuestión ha sido planteado formalmente como motivo de nulidad."
Es esta Sala conocedora de aquella sentencia, como de la complejidad de la sucesión de supuestos litigiosos que enfrentan en esta Comunidad a la aquí apelada y a diversos Ayuntamientos, muchos de ellos en el Pirineo y Prepirineo catalán. Mas, si de estar a las resultas de la sentencia citada por el Ayuntamiento apelante se trataba, cumplía cuando menos al mismo caracterizar supuesto dotado de idénticas singularidades al abordado por aquélla, no siendo el caso. Pues no se acredita (ni se alega para los más de los extremos) que se graven exclusivamente ocupaciones sobre montes comunales, ni la medida en que la ocupación gravada priva, merma o lamina el aprovechamiento de los bienes de dominio público, ni la exacta naturaleza de la ocupación, siempre en términos de radical identidad con el supuesto fallado por aquella sentencia del Alto Tribunal. Tampoco es REE aquí la única potencial destinataria de una Ordenanza que grava un espectro completo de intensidades de uso, hasta el punto de abarcar aquél diferenciales de potencia de 1 a 400 Kv, de modo que sí se gravan con idéntico tipo distintas intensidades de aprovechamiento. No dejando de llamar la atención que aprecie el Ayuntamiento apelante en el supuesto litigioso identidad sustancial de razón con el fallado en la casación a que alude en su escrito de apelación cuando, en el proceso en la instancia, interesó la innominada suspensión del curso de los autos a la espera de pronunciamientos en sede casacional para otros recursos cuyas circunstancias nada tenían que ver con el atinente al Ayuntamiento de Llavorsí.
No desconocemos la carga de la prueba que a cada parte incumbe (sin que el Ayuntamiento apelante denuncie en apelación infracción por la sentencia de instancia de las reglas legales al respecto), mas, en los estrictos términos en que la apelación aparece formulada, estimamos que no ofrece la misma motivos bastantes para arrumbar los razonamientos de la sentencia apelada, ni para defender la legalidad de previsión normativa reglamentaria que la jurisprudencia, para contenidos normativos idénticos al aquí indirectamente atacado, ha venido tachando de ilegal reiteradamente, jurisprudencia a que nos debemos y que tratamos con el presente pronunciamiento, hasta donde somos capaces, de respetar.
Con arreglo a los fundamentos expuestos, y haciendo aplicación al supuesto presente de doctrina jurisprudencial aquilatada, procede en suma desestimar el recurso de apelación, y declarar (pues así ha de entenderse se interesaba en la instancia por la recurrente, aquí apelada, y es deber de este Tribunal, competente al efecto) la nulidad de pleno derecho del artículo 4, en relación con el Anexo 2, Grupo I, de la Ordenanza municipal de Josa i Tuixén indirectamente impugnada, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico al fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo (e intensidad) del aprovechamiento del demanio en cada caso efectuado por el contribuyente.
SEXTO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, no procede especial pronunciamiento en materia de costas de esta alzada, dada la histórica complejidad de la controversia, y la evolución de la doctrina jurisprudencial al respecto.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
