Sentencia Contencioso-Administrativo 2078/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1870/2020 de 13 de junio del 2024

PRIMERO -1) Constituye el objeto del proceso, según se acaba de reseñar, la impugnación, por la persona física actora, de la desestimación por silencio, por parte de la MUTUA EGARSAT, de la reclamación formulada por aquélla en fecha 27 de agosto de 2019, por el concepto de responsabilidad patrimonial en que habría incurrido, según su criterio, la segunda, con ocasión de la asistencia sanitaria que le prestó, a resultas de un accidente sufrido en fecha el 30 de enero de 2012, cuando bajaba las escaleras de su domicilio para ir a trabajar, calificado como accidente de trabajo "in itinere".

La parte actora manifestó en el escrito de demanda desistir de la acción ejercitada contra el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, lo que resulta acorde con la doctrina que establece, con cita de otras, la STS, Sala 3ª, de 26 de octubre de 2011, rec. 388/2009, a tenor de cuyo FJ 7º :

"...La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS".

2) La parte actora solicita en el suplico del escrito de demanda, el pago por la Mutua demandada de la suma de 423.423Ž68 euros, "más los intereses legales devengados desde la formulación de la reclamación administrativa, en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial".

La parte demandada interesa en el escrito de contestación a la demanda, como cuestión previa, la declaración de prescripción de la acción, y en cuanto al fondo, en su caso, la desestimación del recurso contencioso, por ausencia de responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO -1) No se aprecia la concurrencia de la prescripción de la acción, invocada por la parte demandada.

Con arreglo al art. 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en su parte bastante :

"Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Previsión a relacionar con el correlativo del art. 142.5 de la derogada Ley 30/92, de 26 de noviembre, y con el art. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

2) En el presente supuesto, debe admitirse como dies a quoel invocado por la parte actora, a saber, con los datos en presencia, la Resolución de la Dirección Provincial del INSS dictada en fecha 18 de octubre de 2017, por la que se declaró a la actora en situación de "incapacitado permanente, en grado de Absoluta"(fol. 131 de los autos).

La declaración añadía que "Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1-10-2018".

Y "Se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años ( artículo 48.2 del R.D. Leg. 2/2015, de 23 de octubre ...)".

La parte actora interrumpió el plazo prescriptivo de un año mediante reqrerimiento a la demandada EGARSAT, efectuado el 21 de junio de 2018 (fol. 151 de los autos).

Nuevas interrupciones de dicho plazo prescriptivo se produjeron en fechas 3 de junio de 2019 y 28 de agosto de 2019 (fols. 12 y 25 de los autos), siendo interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo, según ya consta, el 23 de julio de 2020.

TERCERO -1) Procediendo pues entrar en el fondo del asunto, consta que la actora, nacida el NUM000 de 1981, tenía por tanto 30 años de edad cuando tuvo lugar el accidente que está en el origen del proceso, el 30 de enero de 2012.

Trabajaba como soldadora de componentes electrónicos (en fábrica, se dice), por cuenta de la empresa S.M. DEZAC S.A.

El Dr. Iñigo, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, cuyo informe pericial, ratificado en sede judicial, ha sido aportado a los autos por la parte demandada, refiere en dicho informe, en cuanto al "Estado anterior"de la actora y como datos más relevantes : "síndrome depresivo, trastorno adaptativo desde 2008" ; "rasgos de personalidad obsesiva"; "insuficiencia venosa crónica en ambas extremidades inferiores".

2) De la abundante documentación médica obrante en el expediente administrativo, y de la aportada a los autos, mayoritariamente acompañada por la parte actora con su demanda, se colige como datos más relevantes que la actora sufrió una lesión consistente en torcedura de tobillo, el 30 enero 2012 (fol. 1 del escrito de conclusiones de la parte actora : "caída por las escaleras de su domicilio"),con persistencia del dolor.

Se le practicó una resonancia magnética el 3 de abril de 2012 y un TAC el 7 de mayo de 2012.

Fue intervenida quirúrgicamente en fecha 3 de julio de 2012, informando los Dres. Alvaro (Cap de Servei Egarsat) y Giordano (Metge adjunt, Traumatologia), que se trató de una "resecció artroscòpica sinovial i resecció amb abordadge postero-intern de cua dŽastragal amb Buidament de quist subcondral"(fol. 70 de los autos).

Un informe del Dr. Giordano de 6 de noviembre de 2012 (fol. 74 de los autos), reseña :

"Pacient de 31 a, soldadora, que pateix entorsi de turmell dret in itinere. Es diagosticada mitjançant RMN de fractura aguda subcondral de cap dŽastragal. La visualització dŽimatges també mostra una patologia crónica quística associada de Sd de cua dŽastragal dreta.

Un cop tractada amb immobilització i corticoteràpia decreixent. Davant la persistència de dolor articular amb resalt anteroextern es decideix pràctica intervenció quirúrgica artroscópica per al dia 3-7-2012. En dit acte quirúrgic sŽobserva i tracta sinovitis en zona articular tibio astragalina a expenses de zona sindesmòtica tibio peroneal. Amb abordatge obert es reseca la cua dŽastràgal.

Remisió del dolor posterior i persistència dŽastràlgia anterior amb millora clara del guany articular. Es fa estudi de marxa per a valorar càrrega podal.

La pacient, per pròpia iniciativa, lŽoctubre de 2012 aporta nova RMN que no modifica canvi dŽactitud terapéutica ja que sŽobserva millora dels paràmetres de lesió prèvia. En la data de lŽinforme segui control mèdic".

3) Se la dio de alta en fecha 5 de julio de 2012.

Se le practicó una resonancia magnética en fecha 26 de septiembre de 2012, y una "Prueba RHB Biomecánica",en fecha 5 de noviembre de 2012, con el resultado en esta última de que "la pacient No ha realtzat esforç màxim durant la realització de la prova, i per tant, els déficits obtinguts no es poden interpretar",y ello, "per segona vegada"(Dr. Gamaliel, metge adjunt de rehabilitació, fol. 73 de los autos).

Se la dio nuevamente el alta laboral, en fecha 7 noviembre de 2012.

Con posterioridad, se sucedieron : baja el 7 de febrero de 213, alta el 8 de febrero de 2013 ; baja el 21 de febrero de 2013, alta 22 de marzo de 2013 ; baja el 5 de abril de 2013, alta el 27 de junio de 2013 ; baja el 28 de junio de 2013, alta el 26 de julio de 2013.

Una Resolución de la Directora Provincial del INSS, de 18 de septiembre de 2013, declaró la "existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de(la actora) a percibir una indemnización, por una sola vez, de 990Ž00 euros",a cargo de la demandada (fol. 263 del expediente administrativo).

Reseña la Resolución que "Según dictamen médico emitido por el Institut Català dŽAvaluacions Mèdiques i Sanitàries (ICAMS), el 26/07/2013 presenta las lesiones siguientes : Disminución de la movilidad global de la articulación tibio-peronea-astragalina en menos del 50 por ciento".

4) En fecha 4 de diciembre de 2014, el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona dictó Sentencia desestimatoria de una demanda formulada por la actora, contra el INSS, la TGSS, la Mutua aquí demandada y la empresa empleadora S.M. DEZAC S.A (fol. 267 del expediente).

Razonaba la Sentencia en su FJ 3º, que con fundamento en las "pruebas médicas, pericial y documental","las dolencias señaladas no le dificultan el rendimiento en la citada profesión habitual de soldadora de componentes eléctricos, con una disminución no inferior al 33 %".

5) En fecha 27 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona dictó Sentencia desestimatoria de una demanda formulada por la actora, también contra el INSS, la TGSS, la Mutua aquí demandada y la empresa empleadora S.M. DEZAC S.A, "en reclamación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo"(fol. 276 del expediente).

6) Pero en fecha 18 de octubre de 2017, una Resolución de la Directora Provincial del INSS, reconoció a la actora una incapacitación permanente, en grado de absoluta (fol. 131 de los autos), en los términos que se han reseñado en el FJ 2º precedente.

Se establece en dicha Resolución "el siguiente cuadro residual":

"T. Distímico, Depresivo Persistente/Crónico. Rasgos Caracteriales Desadaptativo...Artropatia Postraumática de pie-tobillo derecho con lesión del nervio tibial...Disfunción mecánica secundaria a alteración de la marcha (Tendinitis, Hombros, Codos, Muñecas secundario a llevar muleta). Limitación funcional persistente psiquiátrica y locomotriz".

CUARTO -1) Descrito así en el FJ anterior, en sus datos más significativos, el iter del historial clínico de la actora desde el 30 de enero de 2012 al 18 de octubre de 2017, se constata que, con arreglo al planteamiento de la parte actora, la imputación de responsabilidad patrimonial a la Mutua demandada se centra en unas muy concretas decisiones atribuidas a los facultativos actuantes por cuenta de esta última.

En fecha 22 de noviembre de 2012, a instancias de dichos facultativos, se practicó a la actora un "Scanner TAC en 4D de tobillo derecho",en el Centro Médico Creu Blanca.

En el informe subsiguiente (fol. 76 de los autos), se reseña :

"...observamos en la actualidad y que no existía en la tc previa múltiples fragmentos óseos libres intrarticulares en la zona posterior de la art tibio astragaliana siendo muy numerosos y de pequeño tamaño a nivel del margen postero-medial...no existen cuerpos libres articulares en la región anterior de la art. tibio astragaliana".

2) El Dr. Giordano, Médico Adjunto de Traumatología que según se ha referido, intervino quirúrgicamente a la actora en fecha 3 de julio de 2012, emitió informe a la vista del resultado de ese "Scanner TAC",en fecha 30 noviembre de 2012 (fol. 80 del expediente, y fol. 78 de los autos), en el que consigna :

"Davant la clínica de ressalts articulars anteriores practica el 22-11-2012 un TAC 4d en moviment que descarta cossos lliures articulars amb un augment llegar de les interlínies articulars en posicions forçades de flexions i var. Clínicament no presenta signes dŽinestabilitat".

En fecha 21 de febrero de 2013, emite nuevo informe concluyendo en el siguiente sentido (fol 83 de los autos) :

"En lŽevolució del cas presenta signes dŽatrapament cicatricial nerviós tibia posterior amb EMG que mostra axonotmesi lleu i de sinovitis residual postartrocòpica que no millora amb el tractament amb infiltració corticoidal. Es decideix practicar teràpia amb PRP.

En la data de lŽinforme ha seguit lŽaplicació de dit PRP en 3 ocasions".

En fecha 27 de junio de 2013, el Dr. Giordano emitió otro informe (fol. 92 de los autos), coincidiendo según se verá con la finalización de su actuación en relación con la paciente actora, donde concluía :

"Ha seguit lŽaplicació de dit PRP en 3 ocasions.

Ha manifestat dolor lumbar irradiat a cara posterior de cuixa i cama esquerra que ha estat estudiada mitjançant RMN i EMG que mostren patología de discopatia grau I a nivell 14-15 no aguda. Es manifesta trocanteritis esquerra.

El servei de Rehabilitació estableix pauta de fisioteràpia i estudis de marxa que no mostren alteració compatible amb la clínica manifestada...es mantè un déficit dels darrers graus de flexoextensió de turmell dret. En la data de lŽinforme es permet lŽalta amb proposta de LPNI"(Lesión Permanente No Incapacitante).

3) En las mismas fechas, concretamente el 4 de junio de 2013, por la Dra. Jessica, Metge de Capçalera en el CAP Terrassa Nord, se emitió en relación con la actora (fol. 91 de los autos), un informe donde se lee :

"La pacient va ser visitada pel Servei de Traumatologia de lŽHospital de Terrassa el dia 17/4/13.

Segons consta en lŽinforme que se li va dir a la pacient que (donada) la complexitat de la seva patología, el cas està siguent correctament tractata pesar de que els resultats no són els esperats i quie no es poden descartar seqüeles".

QUINTO -1) No está conforme con tales criterios el Dr. Lucas, Especialista en Medicina del Trabajo, que emitió en fecha 16 de mayo de 2019, por cuenta de la actora, un informe pericial (fol. 35 y siguientes del expediente), ratificado en sede judicial. Concluye el mismo en el sentido de que :

"Existió por parte de EGARSAT una Falta de Cuidado que fue a su vez una Pérdida de Oportunidad, no diagnosticando lo que ya estaba diagnosticado por el scanner tc en 4d practicado y diagnosticado por Centros Creu Blanca, ni tratando los cuerpos intraarticulares, ni poniendo EGARSAT todos los medios necesarios que tenia a su alcance para tratar dicha patología, dando el alta a la paciente sin hacer caso a sus dolencias a pesar de tener un tratamiento sencillo según la práctica médico-quirúrgica habitual en nuestro sistema sanitario.

Su inicial "entorsis de tobillo derecho" ha evolucionado por mala práxis médica a un Daño Desproporcionado respecto a lo que era lógico o esperable.

Todo ello se corresponde con una deficiente atención médico-quirúrgica no acorde y contraria a la "Lex artis ad hoc".

2) Con fundamento en dicho informe, la parte actora invoca en su escrito de conclusiones la concurrencia de un :

"gravísimo descuido(que) causó que no se practicara nueva artroscopia de limpieza articular para extraer los cuerpos los fragmentos óseos libres intraarticulares, lo que habría producido otro punto de vista sobre el pronóstico de la lesión articular que sufria la paciente al haber desaparecido el dolor".

En la actividad normal del tobillo pie derecho los fragmentos óseos libres, precisamente por ser libres y móviles dentro de la articulación, también estaban presentes en la zona anterior del articulación tibio artragalina y causaban el dolor que de otra forma nadie explica qué lo causaba.

...Debía practicarse por ello una artroscopia de limpieza de la zona anterior articular.

"...igualmente procedía la práctica de una artroscopia para extracción de los cuerpos libres intraarticulares de la zona posterior".

Se produjo por tanto un "tratamiento inadecuado desde el mes de noviembre de 2012".

3) Reclama la parte actora, en razón de cuanto antecede, de la Mutua demandada, una total indemnización de 423.423Ž68 euros, con el siguiente desglose (FJ 7º de la demanda y valoración en el informe del Dr. Lucas) :

Indemnización básica por lesiones permanentes (Tabla VI del R.D. Legisl. 8/2004, de 29 de octubre), 49 puntos de secuelas por perjuicio fisiológico, que incluyen tobillo derecho, cadera y rodilla derecha, rodilla izquierda, trastornos del humor y neuróticos, columna vertebral y pelvis, hombro, codo y muñeca izquierdos, parestesias en miembros superiores e inferiores, 94.531Ž54 euros.

Perjuicio estético, 7 puntos, 13.504Ž54 euros.

Incapacidad absoluta, Tabla IV, 191.725Ž34 euros.

Adaptación del vehículo, 25.357Ž99 euros.

Incapacidad temporal, desde el 9 de marzo de 2013 al 8 de octubre de 2017, 1.683 dias impeditivos, "a contar desde la fecha de realización de la TC el 22-11-2012, lo cual nos lleva a considerar la fecha del 9-3-13 como fecha en que hubiera podido haber recibido el alta laboral con las debidas condiciones de salud"; todo ello, "De haberse interpretado adecuadamente la información contenida en el informe de la TC 4d (Scanner), realizada en fecha 22-11-12"; 98.304Ž03 euros.

SEXTO -1) Frente a los criterios de la parte actora relacionados en el FJ anterior, el Dr. Giordano, Médico Adjunto de Traumatología actuante por cuenta de la Mutua demandada, cuyos informes de fechas 3 de julio de 2012, 6 de noviembre de 2012, 30 de noviembre de 2012, 21 de febrero de 2013 y 22 de junio de 2013, han sido reseñados en los FFJJ 3º y 4º precedentes, citado como testigo, declaró en sede judicial en fecha 20 de junio de 2022, en esencia lo siguiente :

Que trató a la actora hasta junio de 2013.

Que en relación con el TC 4d (Scanner) practicado a la actora en fecha 22 de noviembre de 2012, en su informe de fecha 30 noviembre de 2012 (fol. 80 del expediente, y fol. 78 de los autos), lo que dijo, a saber : "Davant la clínica de ressalts articulars anteriores practica el 22-11-2012 un TAC 4d en moviment que descarta cossos lliures articulars amb un augment llegar de les interlínies articulars en posicions forçades de flexions i var. Clínicament no presenta signes dŽinestabitat".

Se refería en sus términos a que no existían cuerpos libres a nivel anterior de la articulación concernida del tobillo derecho.

Que la indicación terapéutica (quirúrgica, artroscópica) hubiera concurrido de existir cuerpos libre voluminosos en la cara anterior, no siendo el caso.

Que la indicación de la extracción dependía de la clínica de la paciente, y en este caso se optó por no extraer, para no añadir una agresión quirúrgica al estado de la paciente.

Que esta última no padecía un problema de estabilidad, sino de laxitud de los tejidos.

2) El Dr. Iñigo, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, a cuyo informe pericial, ratificado en sede judicial, emitido a instancias de la parte demandada, ya se ha hecho mención en el FJ 3º prcedente, tras describir allí según se ha reseñado el "Estado anterior"de la actora, y subsiguientemente el iter del historial clínico de aquélla desde el accidente sufrido en fecha 30 de enero de 2012, se centra (fol. 16 del dictamen) en el TAC que le fue practicado en fecha 22 de noviembre de 2012, y señala en resumen :

"Los cuerpos libres o ratones articulares son fragmentos de hueso y/o cartílago que se desprenden dentro de la cavidad articular y cuando dan clínica pueden causar dolor, chasquidos y sobre todo bloqueos articulares.

Su presencia en una articulación sana obliga a una indicación quirúrgica, pero se debe señalar que en este caso, la articulación del tobillo había sufrido una fractura y que como se dijo anteriormente, el dolor era claramente multifactorial, sin descartar un componente de dolor central y sus antecedente de depresión que podrian explicar un fenómeno de retroalimentación entre el dolor y el estado depresivo.

En el informe de Egarsat de fecha 21 de febrero de 2013, que "Davant la clínica de resalts articulars anteriors...descarta cosos lliures intrarticulars ..."

Salvo prueba en sentido contrario, se entiende que ese comentario hacía referencia a que los cuerpos libres articulares (tal vez pequeños quistes óseos) no eran la causa de la clínica dolorosa de la paciente y en consecuencia, no modificaban el criterio previo de considerar que la paciente no era tributaria de tratamiento quirúrgico...criterio conservador que se mantuvo a lo largo de los meses/años posteriores".

Y (fol. 17) "la presencia de cuerpos articulares libres no es una indicación absoluta de cirugía, que habitualmente se realiza por artroscopia, y se hace cuando hay clínica consistente en dolor y sobre todo bloqueos articulares.

...en este caso se acredita una buena evolución del dolor que como se dijo anteriormente era multifactorial y que nunca hubo episodios de bloqueo.

...al contrario de lo sostenido por el Dr. Lucas, lo que predomina en una indicación quirúrgica es la clínica del paciente y no unos hallazgos de imagen que pueden ser completamente irrelevantes.

En consecuencia, se considera un criterio erróneo sostener que una indícación quirúrgica se debe basar en una prueba de imagen, cuando la clínica del paciente descarta esa posible patología".

Siendo así que (fol. 27) "...se operan pacientes, no imágenes".

Y fol. 28 : "Se entiende que el cuadro de secuelas alegado es de etiología multifactorial y ajeno a la citada asistencia médica".

Al responder el Dr. Iñigo a las aclaraciones (2ª) de la parte actora, manifestó que "(en este caso)... se consideró que la clínica de la paciente no era por ese motivo(los cuerpos libres)".

Y al responder a las aclaraciónes 6ª y 7ª de la parte demandada consideró que "el cuadro global de secuelas alegado es de etiología multifactorial y ajeno a la lesión traumática inicial y a su posterior asistencia médica".

Y que "se acredita una patologia previa y posterior al accidente sufrido en enero de 2012 que no guarda una relación de causalidad médica con la lesión de tobillo derecho, pero que actúan como factores agravantes de cuadro doloroso de la lesionada, siendo lo más relevante la presencia de :

un trastorno ansioso depresivo.

una fibromialgia".

SÉPTIMO -La Médico Forense Dra. Ayelén, en el informe que emitió en fecha 4 de febrero de 2024, dando respuesta a las cuestiones que le planteó este Tribunal como diligencia final o para mejor proveer (Antecedente 3º de esta Sentencia), concluyó en cuanto a dichas cuestiones del siguiente modo, en resumen y en lo que ahora interesa :

1) "Las posibilidades terapéuticas de este cuadro(el que presentaba la actora) son dos : Conservadora o quirúrgica.

La elección de cual es la mas apropiada depende de cada caso y circunstancias en concreto. La indicación quirúrgica de cualquier patologia lleva inherente un cierto riesgo...

De manera genérica, el criterio inicial...es un criterio progresivo o conservados(sic)... Este criterio fue el seguido en la paciente objeto de valoración, criterio para el cual no se evidencia por tanto contraindicaciones.

A posteriori de la intervención quirúrgica sufrida (artrodesis) se objetivo la presencia de sinovitis con una agravación de osteofitos. Dados los antecedentes de intervención previa no efectiva, parece razonable retomar el tratamiento conservador...La justificación de que este tratamiento era una opción adecuada viene dado por el curso evolutivo de la misma que, si bien prolongado, a la larga y tras las diferentes pruebas diagnósticas realizadas orientan a un buen curso evolutivo, sin objetivarse hallazgos patológicos en este tobillo destacables".

Siendo así que "la realización de una nueva artroscopia no podría haber asegurado necesariamente un curso evolutivo distinto".

2) En cuanto a la "Etiologia de las lesiones y secuelas"padecidas por la actora, que reseña la Dra. Médico Forense actuante, resulta "...muy cuestionable su diagnóstico con la asociación con un evento traumático y parecería mas relacionado con las características psicosomáticas de la persona que lo sufre".

Ello en referencia con "La fibromialgia a fecha actual(que) es una entidad diagnóstica propia".

Y "al cuadro depresivo, el cual tiene unas características multifactoriales".

3) Como "Conclusiones médico forenses",se establece en fin que "La situación actual médica objetivada en la paciente, impresiona de compatible prioritariamente con cuadro poliamiálgico y cuadro depresivo reactivo, sin nexo de causalidad destacable con el accidente sufrido".

Y "A nivel de tobillo derecho se objetiva otra clínica a fecha actual, limitación de la movilidad del tobillo, y por la cual porta ortesis, que impresiona de compatible con problema neurológico de espalda".

OCTAVO -La STS de 9 de junio de 2021, rec. 2437/2020, entre otras, se extiende sobre los requisitos y condiciones que deben concurrir, cuando de responsabilidad patrimonial por actos médicos y asistencia sanitaria se trata, en relación con los genéricos de la responsabilidad patrimonial, regulada en el art. 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.

Se razona en el FJ 2º de aquélla del siguiente tenor :

"...en relación con la responsabilidad patrimonial de la Administración , cabe señalar que la Constitución de 1978 no hace sino consagrar ---y elevar a rango de máxima norma--- los resultados ya alcanzados en el Derecho positivo ( artículo 40 de la LRJAE ), al disponer en su artículo 106.2 que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Como, recientemente, ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 112/2018, de 17 de octubre , FJ 5), "el tenor del artículo 106.2 supone la recepción constitucional del sistema de responsabilidad de la Administración previamente vigente en España, cuyo carácter objetivo venía siendo ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia".

"Pero, no obstante, lo anterior, los citados pronunciamientos constitucionales sobre la responsabilidad patrimonial , requieren y exigen, una serie de matizaciones o modulaciones, en relación con el citado carácter objetivo genéricoque de la institución se proclama; sobre todo, cuando de algún tipo concreto de responsabilidad patrimonial se trata, tal y como aquí acontece con la responsabilidad sanitaria.Así lo ha venido poniendo de manifiesto el Tribunal Supremo, con reiteración.

"[...] Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa,dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala :...

...en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias,la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión(que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artiscomo modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados,de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios,que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -...

""Con esto queremos decir que...únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

"Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico,tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

"Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que "La observancia o inobservancia de la lex artis ad hoces, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración".

(Por tanto) ""... [D]debemos realizar las siguientes afirmaciones, reiterando la jurisprudencia de la Sala:

"1º. Que pese al carácter objetivo que se proclama de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones públicas, la que nos ocupa, la responsabilidad sanitaria, cuenta con un evidente componente subjetivo o culpabilístico, cuyo elemento de comprobación es el ya reiterado del "incumplimiento de la lex artis ad hoc".

NOVENO -1) En el presente supuesto, la parte actora sostiene la concurrencia de tal "incumplimiento de la lex artis ad hoc",con fundamento en el dictamen pericial emitido a su instancia por el Dr. Lucas, Especialista en Medicina del Trabajo (no en Traumatologia).

Y centrada dicha imputación (FJ 5º precedente), dentro del prolijo historial clínico de la actora (30 de enero de 2012 al 18 de octubre de 2017), en el invocado error de diagnóstico y en la interpretación del resultado del Scanner TC en 4D practicado a la actora en fecha 22 de noviembre de 2012 (FJ 4º precedente), ese criterio de la parte actora y de su perito es refutado por el Dr. Giordano, Médico Adjunto de Traumatología actuante por cuenta de la Mutua demandada, y por el Dr. Iñigo, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, que emitió dictamen pericial por cuenta de esta última (FJ 6º precedente).

Y se dispone en fin del transcrito esclarecedor criterio de la Dra. Médico Forense actuante, debiendo recordarse el carácter dirimente que cabe conferir a la prueba pericial practicada a instancias del órgano jurisdiccional, derivado de la objetividad y fiabilidad que debe reconocerse a priori al Sr. o Sra. Perito designado al efecto ( STS, Sala 3ª, de 15 de febrero de 2012, rec. 1419/2009, FJ 4º ; y de 21 de marzo de 2012, rec. 642/2009, FJ 6º; Sentencias de esta Sala, Sección 5ª, de 18 de junio de 2018, rec. 450/2015, FJ 5º; de 26 de noviembre de 2018, rec. 302/15, FJ 7º ; de 28 de septiembre de 2020, rec. 585/2019, FJ 3º ; y de 7 de mayo de 2021, rec. 775/2019, FJ 5º).

2) Por demás, se constata que en el tratamiento de la actora, durante los años subsiguientes a partir del accidente sufrido en fecha 30 de enero de 2012, han intervenido otros facultativos, ajenos a la Mutua demandada, y no han puesto de manifiesto el error de diagnóstico y la falta de cuidado o de acierto en las decisiones clínicas que invoca la parte actora.

Asi, la Dra. Jessica, Metge de Capçalera en el CAP Terrassa Nord, consideró en fecha 4 de junio de 2013 que "(donada) la complexitat de la seva patología, el cas està siguent correctament tractat"(FJ 4º in fine precedente).

El Dr. Yosef, también facultativo del CAP Terrassa Nord, informó en fecha 28 de febrero de 2017 (fol. 123 de los autos) :

"Pte. Operada por Egarsat del pie D hace aprox. 4 años, desp de accidente. artroscopia y cirugia abierta....No mejora el dolor...

Se realiza última RM 23/02/2017 : Estructuras óseas exploradas sin alteraciones en su morfología o señal de resonancia.

Conclusión : Exploración sin evidencia de patología significativa...

Antecedentes de Fibromialgia : Dolores artro-musculares generalizados. Astenia. Valorada por reumatología que confirma el diagnóstico, indica ejercicios de estiramiento, analgesia y control en el CAP.

Depresió : En seguimiento por psiquiatría y psicología. Agravados los síntomas depresivos por la imposibilidad de realizar actividades laborales, por los dolores mantenidos".

3) Por el Institut Català dŽAvaluacions Médiques (ICAM), se emitió en fecha 19 de octubre de 2015 "Dictamen mèdic de control de la incapacitat temporal proposta dŽalta"(fol. 243 del expediente), que concluye "Un cop realitzada la valoració",dictaminando "Alta per inspecció".

Previamente refiere, en lo más significativo :

"Alta ICAM, 26/7/13 : Fx subcondrial cua astragal. Actualment estabilitzada i sense limitació funcional significativa...amb disminució mobilitat global en menys del 50 %".

"Inf Psiq SSM 8/10/15 : Trast. depressiu de llarga evolució...

"Conclussió : sd polimialgico amdues extremitats sense limitacions funcionals. RX...condromalacia rotuliana GI, un cop estabilitzades les lesions i esgotades les possibilitats terapeutiques sol.licitem valoració de alta.

EF : Deambulació amb ajut de basto angles. Turmell dret ; cicatriu quirúrgica antiga correcta, no signes inflamatoris ni de inestabilitat articular...Aspecte físic adequat...Refereix mantenir algunes activitats dŽoci (va apiscina, surt a passejar), realitzar tasques domèstiques i cura dels seus fills.

Diagnòstic i limitacions funcionals : Algies mecàniques (ESEsq. Turmell dret, genoll i maluc drets), sense signes clínics aguts ni limitació funcional actual. Trast. ansios-depressiu, sense clínica psicofuncional limitant, actualment.

Contingència determinant : Malaltia comuna".

4) También por el ICAM se emitió en fecha 20 de septiembre de 2017 "Dictamen mèdic de control de la incapacitat temporal post pròrroga 12 mesos cont. comuna"(fol. 260 del expediente), que concluye "Un cop realitzada la valoració",dictaminando "Proposta IP".

Previamente, reseña:

"Refiere que tras alta por AT le adaptaron el puesto de trabajo y actualmente trabaja sentada.

Motiu de la IT (Data dŽinici 21/04/2016) Dolor articular de la cama/genoll.

Malaltia actual, 20/9/17...Encara li fa mal turmell dret, tot i lŽadaptació del seu treball, té dificultats en fer-ho...Trastorn depressiu major recurrent, trastorn dŽansietat generalitzada...tendinitis en EESS per portar crosses des del 2012, porta una crossa des de 2014, utiliza vehículo adaptado.

Se aporta : MAP 4.04/2017 Fibromialgia...en los últimos meses dolor manos...1er y 4º dedos mano izda...

Diagnòstic i limitacions funcionals : T. Distimic Depressiu i Persistent/Crònic.

Artropatia postraumatica de peu-turmell dret amb lesió del nervi tibial (Sd del canal del tras posterior proximal). Disfunció mecánica secundària a alteració de la marxa (tendinitis espatlla, colzes, canells secundari a dur crossa).

Limitació functional persistent psiquiàtrica I locomotriu".

Dolor articular, en llocs múltiples".

Contingència determinant : Malaltia comuna".

DÉCIMO -1) El examen en su conjunto de los elementos probatorios en presencia, que se han reseñado, no permiten tener por acreditado que los facultativos que actuaron por cuenta de la Mutua demandada, en el tratamiento de la actora a partir del accidente que sufrió en fecha 30 de enero de 2012, incurrieron efectivamente en "incumplimiento de la lex artis ad hoc",concretamente, en los términos de la imputación que se les formula, con ocasión de interpretar y diagnosticar el resultado del Scanner TC en 4D que le fue practicado a la paciente en fecha 22 de noviembre de 2012 (FJ 4º precedente), que les llevó a entender desaconsejable la práctica de una nueva intervención quirurgica (artroscopia) a dicha paciente, en razón de los hallazgos resultantes de dicha prueba radiológica.

Y ello, no porque ignoraran y no valoraran la existencia de tales hallazgos, los "cuerpos libres articulares",sino porque, tal como ha explicado el traumatólogo actuante Dr. Giordano en el proceso, en concordancia y no en contradicción con sus informes escritos por él emitidos en su día, como quiera que dichos cuerpos libres no existían (no aparecían) a nivel anterior de la articulación concernida del tobillo derecho, "la indicación terapéutica (quirúrgica, artroscópica) hubiera concurrido de existir cuerpos libres voluminosos en la cara anterior, no siendo el caso"(FJ 6º precedente).

De modo que "la indicación de la extracción dependía de la clínica de la paciente, y en este caso se optó por no extraer, para no añadir una agresión quirúrgica al estado de la paciente".

2) El posible error de dicho diagnóstico, y la relación de causa a efecto entre la decisión de no re-intervenir a la actora en ese momento (noviembre de 2012), y las lesiones y secuelas que aquí se consideran estabilizadas en fecha 18 de octubre de 2017 (FJ 2º precedente), la sostiene en el proceso la parte actora, con fundamento en el dictamen pericial emitido a su instancia por el Dr. Lucas (FJ 5º precedente).

Resulta no obstante :

a) Que el Dr. Iñigo, actuando por cuenta de la Mutua demandada, emitió informe pericial en el que justifica pormenorizadamente (FJ 6º precedente), el criterio seguido por los facultativos actuantes por cuenta de aquélla.

Justificación en la que coincide la Dra. Médico Forense en su informe (FJ 7º);

b) Que habiendo intervenido en el cronológicamente extenso tratamiento clínico de la actora, otros facultativos, entre ellos (FJ anterior), los de la sanidad pública ejercientes en el CAP Terrassa Nord y en el Institut Català dŽAvaluacions Médiques (ICAM), en ningún caso y en ningún momento consta que se manifestaran en sentido coincidente con lo sostenido por la parte actora y por el perito actuante a su instancia Dr. Lucas.

Siendo así que tampoco consta que los "cuerpos libres articulares",que aparecían en la prueba radiológica practicada a la actora en fecha 22 de noviembre de 2012, una vez esta última pasó a ser tratada por otros facultativos a partir de junio de 2013 (FJ 6º precedente), no hubieran podido ser extraídos, si todavía existían y consideraban clínicamente indicada la extracción los nuevos responsables facultativos del tratamiento.

3) Así las cosas, es corolario de cuanto antecede que, con los elementos de prueba en presencia, no puede establecerse en este proceso la efectiva concurrencia de un "incumplimiento de la lex artis ad hoc",imputable a los facultivos intervinientes por cuenta de la Mutua demandada en el tratamiento de la actora a partir del 30 de enero de 2012, ni se ha acreditado la relación causal entre la actuación de aquéllos y las lesiones y secuelas reclamadas por la parte actora, por demás, de innegable etiología multifactorial, en razón de las diversas dolencias padecidas por la actora, previas y coetáneas con el accidente origen del proceso y su tratamiento.

Correspondiendo a la parte actora, ex art. 217.2 LEC, la carga de la prueba de los hechos determinantes de su acción y de su reclamación, en defecto de prueba suficiente, no cabe estimar su recurso.

UNDÉCIMO -1) Invocada en su informe por el Dr. Lucas (FJ 5º precedente), la existencia de una "Pérdida de Oportunidad"a resultas de la actuación imputada a los facultativos actuantes por cuenta de la Mutua demandada, y pudiendo ser aplicado respecto de dicha invocación el principio "iuris novit curia"( STS, Sala 3ª, de 6 de febrero de 2018, rec. 2302/2016, FJ 6º), se refiere a la doctrina de la pérdida de oportunidad, la STS, Sala 3ª, de 20 de marzo de 2018, rec. 2820/2016, a tenor de cuyo FJ 9º, y en resumen :

"...la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC5893/2006 y 22 de mayode 2012 RC 2755/2010 : "la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

(En el mismo sentido, STS, Sala 3ª, de 25 de mayo de 2016, rec. 2396/2014, FJ 7º y 10º ; y de 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014, FJ 5º ; Sentencia de la Sala de lo Contencioso del TSJ del País Vasco de 12 de abril de 2017, rec. 953/2016, FJ 8º y 9º).

2) No obstante, entiende el Tribunal que dicha doctrina no puede aplicarse al caso, por no concurrir los requisitos mínimos para ello. Así :

a) Tal como se acaba de poner de manifiesto, no se ha acreditado el necesario nexo causal entre la actuación imputada a los facultativos actuantes por cuenta de la Mutua demandada y las lesiones y secuelas reclamadas por la parte actora, a mayor abundamiento de innegable etiología multifactorial, ni con los datos en presencia puede calificarse de anormal el funcionamiento del servicio sanitario concernido ( STS, Sala 3ª, de 24 de marzo de 2018, rec. 447/2016, FJ 3º ; y de 14 de mayo de 2020, rec, 6365/2018, FJ 8º).

b) A falta de algún título específico de imputación a los facultativos actuantes, no acreditado, no puede afirmarse que concurra un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio ( STS, Sala 3ª, ya citada, de 20 de marzo de 2018, rec. 2820/2016, FJ 8º).

c) La doctrina de referencia "exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética"( STS, Sala 3ª, de 6 de febrero de 2018, rec. 2302/2016, FJ 6º ; y de 15 de marzo de 2018, rec. 1016/2016, FJ 16º).

DUODÉCIMO -1) Procede pues, por cuanto antecede, la desestimación del presente recurso contencioso.

2) Sin imposición de cosas, con arreglo al art. 139.1 LJCA, estimándose justificada la controversia fáctica y jurídica sostenida por las partes.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.