Sentencia Contencioso-Administrativo 4101/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1640/2021 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso de apelación.

Se impugna en la presente alzada por la parte demandada, Institut Català de la Salut, la sentencia número 40/2021, de 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Barcelona y provincia en su recurso contencioso-administrativo número 352/2019 seguido por los trámites del procedimiento abreviado entre la parte actora, Amadeo, y aquella parte demandada. En el fallo de dicha resolución judicial se expresa:

"Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por D. Amadeo frente a la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la desestimación, por silencio, de la solicitud formulada de 23 de mayo de 2018; y la expresa de 14 de noviembre de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor y, en consecuencia:

- DECLARO LA NULIDAD de la resolución de 14 de noviembre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada por la actora de reconocimiento del derecho a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, y reconocer estimada por silencio administrativo positivo la reclamación formulada el 23 de mayo de 2018; y

- RECONOZCO EL DERECHO del actor a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora.

Sin expresa imposición de las costas".

Se reproduce seguidamente el fundamento de derecho primero de la sentencia que contiene una exposición del objeto del recurso y las pretensiones y alegaciones de las partes.

"PRIMERO.- A través del presente recurso la parte actora impugna la desestimación presunta, por silencio, del recurso de alzada interpuesto

por el recurrente contra la desestimación, por silencio de la solicitud formulada de 23 de mayo de 2018. Como ha quedado indicado posteriormente se amplió a la resolución expresa de 14 de noviembre de 2019 que desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor.

La parte actora solicita el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad del acto presunto impugnado y reconozca estimada por silencio administrativo positivo la reclamación formulada por el recurrente en fecha 23 de mayo de 2018; y se declare el derecho del actor a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat en los mismos términos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018 más los intereses de demora correspondientes.

Aduce la parte recurrente para sostener su pretensión, entre otras, que entre las retribuciones complementarias previstas en la Ley del Estatuto Marco del Personal estatutario de los servicios de salud (Ley 55/2003, de 16 de diciembre) y el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, de 19 de julio de 2006, se regula el complemento de costa.

La Administración Pública demandada se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso. Y alega, por un lado, que la pretensión relativa a la nulidad del apartado 8.4 del II Acuerdo de condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, no puede obtenerse por silencio administrativo y que de conformidad con los artículos 24, 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, así como de la regulación catalana, de los arts. 54.1 y 2 e) de la Ley 26/2010 de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Catalunya, excepcionan la posibilidad que la reclamante pueda haber obtenido por silencio administrativo positivo, una resolución que le otorgue el derecho a la percepción de las cantidades reclamadas. Considera que no estamos ante ninguno de los procedimientos administrativos contemplados en los Anejos de la Ley 23/2002 de 18 de noviembre y que de reconocerse el silencio positivo, supondría la transferencia de facultades relativas al servicio público. Sostiene que el presente supuesto se encuadra en las previsiones del art. 54.2 de la ley 26/2010 de 3 de agosto que impide reconocer el valor de silencio positivo cuando los procedimientos tienen por objeto la reclamación de cantidades que impliquen el pago a cargo de las administraciones públicas. Por ello sostiene que dado que no existe procedimiento que cuando los procedimientos tienen por objeto la reclamación de cantidades que impliquen el pago a cargo de las administraciones públicas. Por ello sostiene que dado que no existe procedimiento que regule el reconocimiento al personal estatutario de efectos retroactivos de complementos retributivos, no puede contemplarse el efecto del silencio como positivo.

Y por lo que se refiere al fondo del asunto, considera que el complemento salarial de costa no es una condición de trabajo, sino un incentivo para la contratación y que tiene su razón de ser en remunerar a aquellos profesionales contratados durante los meses de junio a septiembre para hacerse cargo del incremento de pacientes en la zona de costa. Se argumenta que ni el trabajo de la demandante se ve incrementado durante los meses estivales, ni llevan a cabo el mismo tiempo de trabajo, mientras unos profesionales (del Equip de Atención Primaria), atienden a sus pacientes ordinarios, con historial médico en el centro, los otros (Atención Continuada y Urgente de base Territorial o CUAP), atienden la población extranjera o desplazada, sin historia médica previa. Sus sistemas salariales son diferentes. Se niega que el personal estatutario habitual tenga restringido el derecho al disfrute de vacaciones durante el periodo de junio a septiembre. Por último se argumenta que el complemento de costa negociado en el II Acuerdo de las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS no es discriminatorio porque cumple con los parámetros jurisprudenciales del TJUE y tampoco vulnera la Directiva 1999/70/CE".

En su fundamento de derecho segundo se citan tres sentencias de juzgados de igual clase y de la misma capital números 12, 9 y 11, que se pronuncian sobre la misma controversia acerca del complemento de costa, concretamente, en torno al debate circunscrito al sentido del silencio administrativo y el principio de igualdad retributiva, de tal suerte que por compartir las argumentaciones resuelve la controversia haciendo suya la fundamentación contenida en las mismas. Se reproduce seguidamente dicha fundamentación jurídica.

"SEGUNDO.- Expuestas las posiciones de las partes conviene centrar que en el caso de autos el actor presta servicios en la categoría de Diplomado en Enfermería, en la SAP de Tarragona, ABS Salou, como personal estatutario interino desde el 17 de junio de 2013; que el día 23 de mayo de 2018 el recurrente reclamó la percepción del complemento de costa establecido en el II Acord de condicions de Treball del personal estatutari del ICS, de 19 de julio de 2006; que el día 30 de octubre de 2018 interpuso recurso de alzada contra la desestimación presunta de la solicitud; que el 14 de noviembre de 2019 el Director del ICS dictó resolución por la que desestimaba el recurso interpuesto por el actor.

Dicho lo anterior resulta que esta misma cuestión ha sido planteada y resuelta en sentido estimatorio en la Sentencia nº 82/2020 de 18 de junio, dictada por el JCA nº 12, en la Sentencia nº 128/2020 de 22 de julio, en Sentencia nº 129/2020 de 22 de julio del JCA nº 9 de Barcelona y Sentencia nº 144/2020 de 22 de octubre del JCA nº 11 de Barcelona.

Todos esos procedimientos judiciales tienen igual objeto que el presente, pues se refieren, en suma, a que se reconozca el derecho del actor a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat en los mismos términos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival. Los fundamentos contenidos en las citadas resoluciones se consideran igualmente aplicables al supuesto de autos por lo que, en aras a garantizar los principios de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, se acogen íntegramente lo que debe conllevar necesariamente a la estimación de la demanda y consiguiente anulación de las resoluciones impugnadas, en base a los argumentos que a continuación se exponen.

" SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es si ha operado el doble silencio positivo previsto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015 y 54.2 f ) de la Ley catalana 26/2010 . Conforme al primero de los artículos citados: "1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.

Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado."

En los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas el sentido del silencio es desestimatorio, conforme al artículo 54.2 e) de la Ley 26/2010 , cumpliéndose por tanto el primero de los requisitos para que el doble silencio sea positivo.

El segundo de los requisitos es que frente a la desestimación presunta quepa la interposición de recurso de alzada. La parte actora presentó su solicitud a la Gerencia Territorial del Camp de Tarragona. Como se hace constar en el recurso de alzada interpuesto por la recurrente, el artículo 17.4 de la Ley 8/2017, de 30 de julio del Institut Català de la Salut prevé que los actos dictados por las gerencias territoriales del Instituto Catalán de la Salud no agotan la vía administrativa y pueden ser objeto de un recurso de alzada ante el director o directora gerente del Instituto. La parte demandada no ha discutido que la resolución presunta fuera susceptible de recurso de alzada, pues de hecho el recurso de alzada fue admitido y resuelto, aunque fuera del plazo legalmente establecido (que es de tres meses, conforme al artículo 122 de la Ley 39/2015 , a la que se remite la Ley 8/2017).

El tercero de los requisitos es que el recurso de alzada haya sido efectivamente interpuesto y no resuelto en plazo, lo que consta acreditado en el expediente.

Y el cuarto de los requisitos es que el recurso no se refiera a alguna de las siguientes materias: "ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas".

Contra lo alegado por la demandada, no se considera que el presente procedimiento suponga una transferencia de facultades relativas al servicio público, pues únicamente comporta el pago de cantidades a cargo de la Administración.

La parte demandada alega además que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el silencio es desestimatorio en aquellos casos en que la solicitud de la persona interesada no ti ene encaje en los diferentes procedimientos administrativos o reglados establecidos. Y cita la sentencia dictada en el recurso 302/2004, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

En esta sentencia, la solicitud de la demandante consistía en una petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. Y lo que afirma la sentencia es que: "No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación.

La ejecución del contrato y todas sus incidencias debe reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencia del silencio para el administrado, según el artículo 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes".

No se trata por tanto de un supuesto asimilable, pues no estamos en un incidente, sino en una petición autónoma de reclamación de un concepto retributivo, que ha de tramitarse siguiendo las normas del procedimiento común, al que se remite la ley del ICS.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada interpreta la ley 30/1992, siendo aplicable al caso de autos la ley 39/2015, que realiza una regulación más completa del silencio administrativo, al excluir expresamente de los efectos positivos del doble silencio una serie de materias, dando entender, sensu contrario, que fuera de estas materias, el doble silencio tiene un sentido positivo.

Se cumplen por tanto todos los requisitos para entender estimado por silencio administrativo, el recurso de alzada interpuesto, en el que se solicitaba que se declarase la nulidad del acto presunto, se reconociera el derecho de los recurrentes a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, y se ordenara el abono a favor de los interesados de los importes mensuales aplicable al año 2018. La estimación de la solicitud de reconocimiento del derecho al cobro del complemento de costa supone el reconocimiento del derecho a cobrarlo no sólo en el 2018, sino en los años posteriores mientras esté vigente.

Dado que conforme al artículo 24.3 a), en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo, procede anular la resolución dictada por el Director Gerente del ICS el 14 de noviembre de 2019.

TERCERO.- Aun cuando el sentido del silencio fuera desestimatorio procedería estimar la pretensión de la parte actora por aplicación del principio de igualdad en materia retributiva.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso sección 2 del TSJ de la Comunidad Valenciana de 21 de diciembre de 2015 (rec. 66/2015 ) hace un análisis completo de la jurisprudencia comunitaria y nacional recaída en relación a la diferencia de trato entre personal temporal y fijo en las Administraciones públicas:

"El Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre trabajo de duración determinada, incluido como anexo en la Directiva 1999/70/CE del Consejo , de 28 de junio, y, más concretamente sus cláusulas 1, 2, 3 y 4, disponen.

"Objeto (cláusula 1).

El objeto del presente Acuerdo marco es:

a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación;

b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

"Ámbito de aplicación (cláusula 2)

1. El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.

2. Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a:

a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje;

b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos."

"Definiciones (cláusula 3).

A efectos del presente Acuerdo, se entenderá por:

1. "trabajador con contrato de duración determinada" el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;

2. "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificaron y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales."

"Principio de no discriminación (cláusula 4).

1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

2. Cuando resulte adecuado, se aplicara el principio de prorrata temporis.

3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consueta con los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los \ a legislación, los convenios colectivos y la prácticas nacionales.

4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos, para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas".

NOVENO.- Analizaremos en este fundamento de derecho los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo.

En primer término conviene recordar que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco es incondicional y suficientemente precisa para que los particulares puedan invocarla frente al Estado ante un juez nacional (véanse, en-este sentido, la sentencia Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, el auto Montoya Medina, y la sentencia Rosado Santana), una vez expiado el plazo para su transposición y ante la ausencia, insuficiencia o deficiencia en su adaptación.

El Tribunal de Justicia también ha declarado que "la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público" ( sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , y de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04 ), y ha afirmado que en la Directiva se establecen unas disposiciones protectoras mínimas para "evitar la precarización de la situación de los asalariados", un resultado que deben asegurar las autoridades de los Estados miembros "incluidas, en su caso, las autoridades en su condición de empleador público" ( Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 .)

Lo anterior supone el respeto del principio de no discriminación con los empleados fijos de la cláusula 4,1 del Acuerdo Marco, cuestión que ha suscitado problemas en aquellos sistemas que excluyen del Derecho del Trabajo al empleo público, y en los que la transposición de la Directiva se ha realizado a través de reformas de la legislación laboral no acompañadas de medidas paralelas en la legislación de la función pública.

Así ha ocurrido en España, donde esa transposición se realizó sólo para los contratos de trabajo mediante la reforma del Estatuto de los Trabajadores en 2001 y en relación con la igualdad de trato en materia de trienios mucho más tarde, por el art. 25.2 de la Ley la Ley 7/2007 de 12 de Abril del Estatuto Básico del Empleado Público Legislación citada EBEP art. 25.2 , (la Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias, C-444/09 y C- 456/09 , la ha considerado norma de transposición de la Directiva aunque el legislador haya incumplido su deber de declararlo así).

La Sentencia del Cerro Alonso de 13 de septiembre de 2007, (C-307/05 ), ha desarrollado la doctrina fundamental sobre la interpretación de la citada cláusula 4,1. La ha considerado una expresión del principio general de no discriminación, ha entendido que no puede ser interpretada restrictivamente y que persigue que los trabajadores temporales gocen de las mismas ventajas que los trabajadores fijos comparables "salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas" y ha estimado irrelevante que el empleo presentase elementos que caracterizan a la función pública. La Sentencia del Cerro Alonso ha afirmado, además, que la remuneración, incluida una prima de antigüedad como el trienio, es una condición de trabajo a efectos de interdicción de discriminación, y que el Acuerdo marco, de aplicación directa frente a la Administración Pública, puede fundamentar la pretensión de un empleado con un contrato de duración determinada de que se le aplique un trienio o prima de antigüedad reservado únicamente a los trabajadores fijos por el Derecho nacional.

Esa doctrina se ha confirmado en jurisprudencia posterior, buena parte de ella sobre asuntos españoles ( Sentencia de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro e Iglesias, C-444/09 y C-456/09 ; Auto de 18 de marzo de 2011 Montoya Medina, C- 273/10 ; Sentencia de. 8 de septiembre de 2011 Rosado Santana, C-177/10 ; Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 , Sentencia de 9 de julio de 2015, C-177/14 , que reconoce el abono de trienios al personal eventual).

En relación con los complementos retributivos por formación permanente, esto es retribuciones complementarias, el Tribunal de Justicia en su Auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11 ), declaro:

"que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que reserva, sin ninguna justificación por- razones objetivas, el derecho a percibir el complemento retributivo por formación permanente únicamente a los profesores funcionarios de carrera, excluyendo a los profesores funcionarios interinos, cuando, en relación con la percepción de dicho complemento, ambas categorías de trabajadores se hallan en situaciones comparables."

Por su parte el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso de casación 1846/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 30-06-2014 (rec. 1846/2013 ), declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, contra la sentencia que anuló la disposición adicional segunda del Decreto Autonómico 43/2009 , que excluía a los estatutarios sanitarios interinos de larga duración de percibir el complemento de carrera profesional..."

El mismo principio de igualdad que rige para no permitir la discriminación de los trabajadores temporales cuando éstos son los perjudicados, rige para evitar que resulten perjudicados los trabajadores fijos respecto de los temporales.

Dejando al margen la posible nulidad del establecimiento de un complemento de costa para el personal estatutario, lo que no es objeto del presente procedimiento, el principio de igualdad, en la forma en que ha sido interpretado por el tribunal constitucional y por la jurisprudencia comunitaria exige que, a igual trabajo, las retribuciones sean iguales, sin que la duración mayor o menor de una relación laboral o funcionarial sea una justificación razonable para establecer una diferencia retributiva.

No ha quedado acreditado que el personal eventual contratado por el ICS lleve a cabo funciones distintas que el personal fijo, y no se desprende así del Acuerdo, sino al contrario, por lo que, con la finalidad de garantizar el principio de igualdad, procedería igualmente la estimación de la demanda.

TERCERO.- La parte actora solicita en el otrosí de la demanda que se plante una cuestión de ilegalidad contra el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación sobre condiciones de Trabajo del personal estatutario del ICS. Sin embargo, la estimación de la demanda no se fundamenta en la nulidad del acuerdo (lo que determinaría la nulidad del complemento de costa), sino en el doble silencio positivo y en la aplicación del principio de igualdad, por lo que no procede el planteamiento de la cuestión de ilegalidad".

Concluye en el fundamento de derecho siguiente:

"TERCERO.- En consecuencia procede la estimación del recurso debiendo declarar en consecuencia la nulidad de la resolución de 14 de noviembre de 2019 y declarar el derecho del actor a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8,4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018 más los intereses legales de demora correspondientes".

En cuanto a las costas procesales, se dice en el último fundamento de derecho:

"CUARTO.- La reforma operada en la Ley 29/1998 por la Ley 37/2011, aplicable al presente caso, introduce en la nueva redacción dada al artículo 139.1 de la LJCA la preceptiva imposición de costas atendiendo al vencimiento objetivo, al resolver por sentencia los recursos que se interpusieren a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. En este caso siendo que se trata de una cuestión pacífica y compleja y que se aprecian dudas de derecho, no ha lugar a la imposición de las costas".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos de las partes en esta alzada.

2.1.- La parte apelante demandada.

La parte apelante demandada interesa de la Sala que "dicti resolució estimatòria del recurs d'apel·lació interposat i revoqui la sentència apel·lada, desestimant la demanda en tots els seus termes". Fundamenta dichas pretensiones en los motivos que ordena y rubrica como sigue.

1.- "Primera.- Sobre la admissibilitat del recurs d'apel·lació".

2.- "Segona.- La pretensió de la demandant no s'ha pogut obtenir per silenci administratiu positiu".

3.- "Tercera.- El complement de costa no vulnera el principi d'igualtat en matèria retributiva".

Y concluye: "a) No s'ha donat la situació del doble silenci". "b) El complement de costa és un incentiu a la contractació de professionals eventuals en els mesos d'estiu a les zones de costa"."c) El complement de costa no es va relacionar amb la categoria professional ni amb les condicions laborals. És el mateix pel personal facultatiu d'infermeria i no té en consideració els aspectes poblacionals o el treball realitzat". "d) El "trabajador con contrato de duración indefinida comparable", no és en relació amb el demandant, el personal eventual d'estiu adscrit a l'Acut ja que no realitza "un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña". "e) El sistema retributiu dels professionals eventuals que perceben el complement de costa i s'adscriuen a l'Acut és diferent de la resta de l'EAP, com és el cas de la demandant. El treball no és igual i les retribucions tampoc".

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora, Amadeo, no presenta escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. Sobre la naturaleza del recurso de apelación. El debate que enfrenta a las partes en la instancia y en la alzada en torno al sentido del silencio administrativo en el caso (existencia o no de doble silencio) y acerca de la cuestión de fondo sobre el llamado "complemento de costa" y la discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución . Los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación judicial de la ley: los pronunciamientos de esta Sala y Sección sobre idéntica controversia (desde la sentencia número 960/2022, de 18 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 1541/2020 , registrado en la Sección como recurso número 232/2020).

1.- Sobre la naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración quede la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal ad quem podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte apelante demandada efectivamente realiza una serie de críticas a la sentencia por entender que la misma, primero, infringe la normativa vigente reguladora del silencio administrativo y, segundo, incurre en error al desconocer y aplicar incorrectamente las reglas de la carga de la prueba sobre igualdad de funciones y discriminación retributiva, en relación con el complemento de costa.

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte apelante demandada tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

2.- El debate que enfrenta a las partes en la instancia y en la alzada en torno al sentido del silencio administrativo en el caso (existencia o no del doble silencio) y acerca de la cuestión de fondo sobre el llamado "complemento de costa" y la discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución . Los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación judicial de la ley: los pronunciamientos de esta Sala y Sección sobre idéntica controversia (desde la sentencia número 960/2022, de 18 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 1541/2020 (registrado en la Sección como recurso número 232/2020).

Se ha reproducido más arriba el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, que identifica el objeto del recurso contencioso-administrativo y expone las pretensiones y alegaciones de las partes, así como su fundamento de derecho segundo, que considera pronunciamientos judiciales estimatorios sobre la misma controversia favorables al sentido positivo del silencio administrativo y a la apreciación de desigualdad retributiva discriminatoria concerniente al denominado complemento de costa, haciendo suyos por compartirlos y transcribiendo los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia número 82/2020, de 18 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Barcelona, dictada en el procedimiento abreviado número 349/2019. También se han reproducido más arriba las alegaciones formuladas por la parte apelante demandada, que giran en torno a aquellas críticas a la sentencia más arriba identificadas.

Como bien saben las partes, no es ésta la primera vez que esta Sala y Sección se pronuncia sobre una controversia en lo sustancial igual a la de autos, incluso coincidiendo las representaciones procesales y defensas letradas de ambas partes y en lo más esencial la fundamentación y el fallo de la sentencia de instancia y el debate que enfrenta a las partes en la alzada. Así, desde nuestra sentencia número 960/2022, de 18 de marzo, dictada en el recurso de apelación número 1541/2020 de Sala, registrado en la Sección con el número 232/2020, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por el Institut Català de la Salut contra la sentencia número 128/2020, de 22 de julio, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 9 de Barcelona, dictada en el procedimiento abreviado número 366/2019 (es una de las tres sentencias citadas en el fundamento de derecho primero de la sentencia aquí apelada y cuyos criterios acoge el Juzgado a quo). A la que siguen la sentencia número 3784/2022, de 4 de noviembre (recurso de apelación número 1857/2020, registrado en la Sección con el número 286/2020); la sentencia número 1583/2023, de 2 de mayo (recurso de apelación número 549/2021, registrado en la Sección con el número 82/2021); la sentencia número 2989/2023, de 15 de septiembre (recurso de apelación número 498/2021, registrado en la Sección con el número 69/2021); y la sentencia número 3076/2023, de 26 de septiembre (recurso de apelación número 140/2021, registrado en la Sección con el número 28/2021). También la muy reciente sentencia recaída en el recurso de apelación número 87/2021.

Las mentadas sentencias, desde la número 960/2022, pasando las sentencias número 3784/2022, número 1583/2023, número 2989/2023 y número 3076/2023, de esta Sala y Sección sostienen unos criterios sobre idéntica controversia en lo sustancial, a los que aquí ha de estarse, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado en apelación de los casos allí resueltos también en alzada más que en relación con las singularidades propias del supuesto que en nada sustancial alteran la misma conclusión desestimatoria del recurso de apelación deducible en esta sede impugnatoria, no en vano como se dijo las defensas letradas de ambas partes son las mismas y también es sustancialmente idéntico el debate en la instancia. Se trae seguidamente la fundamentación de la primera sentencia número 960/2022, de 18 de marzo.

"PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia arriba referida del Juzgado Nº 9, cuyo fallo decidía lo siguiente: "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de (...), y en consecuencia acuerdo:

1. Declarar la nulidad de la resolución de 14 de noviembre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada por la actora de reconocimiento del derecho a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidaden los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, y reconocer estimada por silencio administrativo positivo la reclamación formulada el 23 de mayo de 2018.

2. Declarar el derecho de la actora a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidaden los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora.

3. Todo ello sin expresa condena en costas."

Pretende el recurrente se dicte resolución estimatoria del recurso, se revoque la sentencia apelada y se declare la desestimación de la demanda de la actora.

Las alegaciones de la parte apelante en defensa de su pretensión comienzan por subrayar la admisibilidad del recurso de apelación; a continuación, niega el apelante que la pretensión de la demandante se haya podido obtener por silencio positivo; por último, sostiene que, contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia, el complemento de costa no vulnera el principio de igualdad en materia retributiva (según la apelante, en esencia este complemento no se relaciona con la categoría profesional ni con las condiciones laborales.

Las alegaciones de la parte apelada, en sustento de su pretensión, en resumen, versan sobre la inadmisibilidad de los documentos presentados en la apelación, sobre la reiteración de los argumentos valorados ya por la sentencia de instancia, sobre la aplicabilidad del silencio positivo, sobre la conexión del complemento de costa con las condiciones de trabajo, y sobre el carácter discriminatorio de la exclusión de la demandante de la percepción del citado complemento, en cuanto no existirían diferencias objetivas que justificaran dicha exclusión.

SEGUNDO.- Silencio positivo. Art. 24 de la Ley 39/2015 y art. 54 de la Ley catalana 26/2010 .

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, en sus apartados primero y tercero,

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

(...)

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio."

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley catalana 26/2010, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña,

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud de una persona interesada, sin perjuicio de la obligación de las administraciones públicas de resolver expresamente, el vencimiento del plazo sin que se haya notificado resolución expresa legitima a la persona interesada para entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

2. Se exceptúan de la previsión a que se refiere el apartado 1 los siguientes supuestos, en los que el silencio tiene efecto desestimatorio:

a) Los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refieren el artículo 29 de la Constitución y el artículo 29.5 del Estatuto de Autonomía.

b) Los casos en que una norma con rango de ley, por razones imperiosas de interés general, o una norma de derecho europeo establecen lo contrario.

c) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud tiene como consecuencia la transferencia a la persona interesada o a terceras personas de facultades relativas al dominio público o al servicio público.

d) Las solicitudes que tienen como consecuencia la transferencia de facultades relativas a los bienes o a los derechos de carácter patrimonial de las administraciones materialmente afectadas al uso público o al servicio público.

e) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud puede comportar la concesión de ayudas y subvenciones públicas, y, en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas.

f) Los recursos de alzada, excepto en los casos en que se interpongan contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud no resuelta expresamente en el plazo establecido por la normativa de aplicación.

g) Los recursos potestativos de reposición y los recursos extraordinarios de revisión, así como los demás procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.

h) Las solicitudes relativas a los procedimientos para la revisión de actos administrativos nulos.

i) Las solicitudes de indemnización relativas a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas catalanas."

TERCERO.- Doble silencio. Hechos del caso y requisitos jurisprudenciales.

I/ La sentencia de instancia recoge como hechos probados, que por otro lado no han sido controvertidos en la apelación (más allá de alguna alegación, como se verá, en realidad esencialmente extraña al carácter fáctico de los mismos), los siguientes:

"1.- La señora (...) presta servicios en la categoría facultativa especialista en medicina de familia en la SAP Tarragona, ABS Salou como interina.

2.- En fecha 23 de mayo de 2018 la recurrente reclamó la percepción del complemento de costa que se estableció en el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, del personal estatutario del ICS.

3.- En fecha 30 de octubre de 2018, la recurrente y otros 34 profesionales más interpusieron recurso de alzada por la desestimación presunta de su solicitud.

4.- En fecha 14 de noviembre de 2019 el Director Gerente del ICS dictó resolución desestimando el recurso de alzada interpuesto.

5.-Larecurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 30 de octubre de 2018 contra la desestimación presunta de la anterior solicitud o reclamación efectuada en fecha 23 de mayo de 2018."

Dados estos hechos, el régimen de los artículos anteriormente expuestos podría conducir a apreciar la existencia del doble silencio (positivo el segundo), teniendo en cuenta también el tenor del artículo 21.3 de la Ley 39/2015 y el plazo de resolver que fija en tres meses si no existe norma expresa; según la actora, el plazo transcurrido para la resolución del recurso de alzada, tras la desestimación presunta inicial, convirtió en acto estimatorio el inicial desestimatorio.

No se ha alegado tal norma expresa por la apelante, quien objeta, en primer lugar, la circunstancia de que la actora habría impugnado una disposición general.

Pero de los términos de su petición administrativa no se puede llegar a tal conclusión. La actora no solamente no impugnó directamente una disposición general; tampoco la impugnó indirectamente.

El texto del suplico reza así: "Tenga por presentado este escrito, lo admita y en sus méritos se sirva reconocer el derecho de estos interesados a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival."

Y por si quedara alguna duda, en la página anterior la petición razona lo siguiente:

"No existe ningún impedimento para que se apliquen de manera analógica a este segundo colectivo de profesionales las previsiones contenidas en el apartado 8.4 del II Acuerdo..."

No se trata, por tanto, de ninguna impugnación de disposición general, ni directa ni indirecta. Se trata de una petición de reconocimiento de derechos; que dicha petición suponga una modificación de los términos de la disposición general es una interpretación que, aunque posible, elimina la viabilidad y autonomía de las categorías descritas en la Ley 39/2015, arriba transcritas, pues muchas de ellas podrían contemplarse desde la óptica del apelante, deviniendo todas en realidad impugnaciones indirectas por el resultado de la eventual estimación.

II/ Además, en cualquier caso la apelante no centra aquí adecuadamente el debate. El hecho de que se impugne un acto o una disposición, o el hecho de que se adjudique -en este punto correctamente- sentido desestimatorio a una petición que suponga una reclamación de cantidad ( art. 54 de la Ley catalana 26/2010) no coloca la cuestión en el ámbito de la normativa aplicable para la ratio decidendi.

Que es la relativa no al inicial o primer sentido estimatorio o desestimatorio de la cuestión, sino al del sentido del posterior o segundo sentido estimatorio y la existencia de doble resolución presunta.

Así, la apelante intenta demostrar que la normativa aplicable impide conceder sentido estimatorio a la petición inicial, y esto es claro. Pero nada razona sobre la inaplicación del sentido estimatorio a la desestimación de la alzada. Para ello, habría sido preciso alegar y demostrar la concurrencia de algunos de los supuestos del artículo 24.1 penúltimo párrafo, de la Ley 39/2015, o bien de la no concurrencia de los supuestos del artículo 54.2 f de la citada Ley catalana 26/2010.

Nada de ello concurre aquí, por lo que, como se anticipó, podría concluirse que tras la inicial petición de reconocimiento de derechos, no resuelta en plazo (de tres meses, aunque sería igual la solución en los casos de seis), y habiendo la actora interpuesto recurso de alzada, la ausencia de resolución del recurso de alzada en plazo convirtió en estimación la inicial desestimación, de acuerdo con los artículos transcritos; sentado esto, la posterior resolución expresa -más de un año después de interponer el recurso- únicamente podía ser estimatoria, de suerte que asistiría razón a la demandante en combatirla.

III/ No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia del TS había restringido notablemente el ámbito del doble silencio, exigiendo que no existiera procedimiento específico del que se separe la solicitud ( STS 1745/2019, de 16 de diciembre; pero también rechazando el efecto positivo cuando no existiera ningún procedimiento, en el entendido de que sería incardinable en el concepto de procedimiento iniciado "de oficio"), por un lado, y negándola cuando se aboque a un resultado contrario al Ordenamiento, en particular por la causa de nulidad del hoy art. 47.1.f de la LPAC ("Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición").

Ahora bien: esta jurisprudencia partía de la regulación del antiguo artículo 43 de la Ley 30/1992, cuya redacción no es totalmente comparable, ni comparables son todos los ámbitos excluidos ni incluidos en esta Ley y en la actual 39/2015, sin perder de vista la existencia y redacción actual del artículo 69. En el caso presente, por otro lado, concurre también la regulación del silencio en la Ley catalana 26/2010 (la "normativa de aplicación" no tiene por qué ser específica si la Ley ya ha fijado un máximo en ausencia de previsión expresa, razonamiento igualmente aplicable en la redacción del 24 de la LPAC). Dicha Ley no prevé expresamente -no lo hace tampoco la LPAC- ninguna excepción derivada de la existencia o inexistencia de procedimiento especialmente reglado, e incluso descarta el silencio positivo, desde una perspectiva amplia y genérica, de modo ilustrativo en el 54.2.e: "...en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas". Y a continuación regula el doble silencio para la alzada.

No consta aquí la existencia de procedimiento ad hoc o específico del que la petición se haya desentendido, y tampoco parece que pueda reputarse que la extensión de un complemento retributivoadoptado en un Acuerdo de Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad infrinja el 47.1.f de la LPAC, cuando se atiende para el pago de dicho complemento solamente a la naturaleza eventual o no del vínculo.

Y la STS 993/2020, de 14 de julio, aprecia la existencia de doble silencio pese a que el resultado pudiera ser contrario a la normativa en vigor, razonando que queda el recurso a la acción de nulidad o revisión de oficio, así como a la declaración de lesividad y posterior impugnación en sede jurisdiccional.

Sin embargo, esta última sentencia no parece que abandone la jurisprudencia constante del TS -en el sentido de exigir que exista un procedimiento administrativo específico- para concluir que el procedimiento es iniciado a instancias del interesado (en el caso de la STS 993/2020, el procedimiento, simplísimo, era el establecido en la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de autorización para apertura de cuenta de compensación a instancia (1.A) que requiere solicitud previa).

Tampoco se hallan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que prescindan de la exigencia del procedimiento específico, con la excepción de la STSJ Canarias, sección2ª, de 8 de julio de 2021 (cuya fundamentación, sin embargo, permite dudar de que se haya aplicado verdaderamente el doble silencio, por contraste con los antecedentes), en una petición de indemnización por vestuario.

Sin duda se plantea la cuestión del reducidísimo ámbito de aplicación del doble silencio si se sigue la posición del TS; empero, entiende la Sala que es preferible estar a la exigencia constante de la jurisprudencia del Alto Tribunal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, reputando como mínimo dudosa la concurrencia de todos los requisitos para apreciar el doble silencio, procede examinar el resto del recurso.

CUARTO.- Complemento de costa. Alegaciones y prueba.

I/ El núcleo de la controversia estriba en discernir si la percepción del complemento de costa supone una discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española.

La sentencia de instancia llegó a la conclusión afirmativa; en esta segunda instancia, la apelante objeta que el personal eventual (perceptor del complemento litigioso) se distingue, respecto del personal fijo, en los siguientes aspectos -que justificarían el hecho de que el Acuerdo concediera el complemento únicamente al personal eventual-:

"I- No tiene las mismas funciones, porque el personal eventual atiende a extranjeros y a usuarios de otras comunidades autónomas en período estival, mientras que el personal fijo (si bien la actora es interina) atiende a personas censadas, limitadas, con cupo, con historia clínica, con tarjeta sanitaria, de número estable, a lo largo de todo el año. Así, siguiendo la óptica de la apelante, el personal eventual sirve en atenciones sanitarias puntuales, como urgencias y similares, a diferencia del personal fijo.

II- No tiene el mismo salario; el personal eventual tiene un salario fijado conforme al personal del ACUT (atenció continuada de urgèncias de base territorial); por el contrario, el personal fijo, conforme al personal del EAP, con cuatro niveles de complemento y uno de desplazamiento. El personal del ACUT percibe un complemento único de atención primaria, sin perjuicio del complemento de costa, también único (494'81 euros en el 2000).

III- No atienden en los mismos centros: aunque integrado dentro de los mismos, el personal eventual atiende en los CUAP, de urgencias, mientras que el personal fijo atiende en el CAP.

Ante estas alegaciones, la parte apelada llama la atención sobre la circunstancia de que dichas distinciones no se desprenden del Acuerdo, que fija el complemento por retribuciones del personal del EAP, y se adscriben allí los eventuales, además de referirse a la presión asistencial, nada más, como criterio para otorgar este complemento. Objeta que la prueba de instancia no acreditó que estas diferencias fueran tenidas en cuenta como criterio para la concesión o no del complemento, y aporta un correo electrónico del que se desprendería la obligación de tomar vacaciones dentro del período estival.

II/ Vistas las alegaciones de una y otra parte, así como la prueba de autos, debe concluirse que las diferencias expuestas por la apelante, que parecen razonables como criterio determinante, sin embargo se encuentran totalmente ausentes de prueba.

En esta instancia, es carga de la apelante demostrar el error de la sentencia apelada, que sin embargo consideró probada la desigualdad por la identidad de funciones y de régimen aplicable: sentado esto, y recordando la existencia de documentos inadmitidos en la apelación por su carácter extemporáneo, del documento 3 del expediente administrativo (que es la resolución administrativa recurrida) no se puede llegar a la conclusión pretendida por la apelante, quien no ha conseguido rebatir los argumentos de la sentencia apelada ni sus conclusiones.

Por ello, habrá de confirmarse la sentencia, desestimando el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, es el parecer de la Sala que no procede imponer las costas por la desestimación del recurso, habida cuenta del carácter complejo de la cuestión, en especial de la existencia o inexistencia del doble silencio".

Por ejemplo, en la sentencia número 3076/2023, de 26 de septiembre, en relación con la prueba sobre igualdad de funciones y discriminación retributiva, se razona en su fundamento de derecho tercero:

"TERCERO - 1) Resulta que, en efecto, tal como se afirma " in fine" en la Sentencia que se acaba de transcribir, los alegatos de la Administración demandada en el proceso " se encuentran totalmente ausentes de prueba".

Ninguna documentación sobre la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, se incluye en el expediente administrativo, en soporte de la resolución expresa finalmente dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 por el Director Gerente del ICS (tan sólo precedida, a tenor de dicho expediente, por la reclamación de los actores y su recurso de alzada frente al silencio, en fechas 23 de mayo y 30 de octubre de 2018).

Y en sede judicial, la inactividad probatoria continuó hasta que, en segunda instancia y al formalizar el recurso de apelación, se acompañaron 4 documentos que el Tribunal, con arreglo al art. 270 LEC, declaró extemporáneos mediante Providencia de 16 de febrero de 2021, a la que se aquietó la parte demandada apelante.

2) Se afirma en el FJ 3º de la resolución cuya legalidad es objeto de examen, que "en aquest cas concret, ens trobem davant l'existència d'una desigual realitat objectiva, que justifica el diferent tracte retributiu dels diferents col·lectius que presten serveis en ABS de localitats costaneres".

No consta acreditada, por lo antedicho, tal " desigual realitat objectiva".

Se afirma seguidamente en ese mismo FJ 3º, que :

"...en el cas del personal eventual nomenat per cobrir exclusivament la demanda assistencial en el període estival..la seva càrrega de treball és molt intensa...",

"En canvi, en el cas del personal estatutari que presta serveis de forma permanent o habitual en els ACUT de localitats costaneres, la seva càrrega de treball no és costant...(y) la major càrrega assistencial existent en els mesos d'estiu, per l'increment de població flotant i l'afluència de turisme, es veu compensada la resta de l'any...".

"D'altra banda, respecte al personal sanitari d'equip d'atenció primària, aquest té assignades un número de targetes sanitàries individuals ponderades pel nivell de freqüentació i per les característiques socioeconòmiques corresponents a la població que tenen assignada durant tot l'any. És a dir, encara que en època estival hi hagi més població, això no impacta sobre el nombre de targetes sanitàries assignades, que continua amb el mateix contingent de pacients i no experimenta cap augment d'usuaris assignats durant el període estival".

Parece distinguirse pues, entre distintas situaciones del personal estatutario fijo o temporal, es decir, según preste servicio " en els ACUTS" o el " personal sanitari d'equip d'atenció primària", sin soporte probatorio ni normativo explicitado que sustente tal distinción, pero unos y otros, en contraposición a los contratados eventuales durante el período estival, destinatarios únicos estos últimos del complemento de 450 euros mensuales, en razón de " la seva càrrega de treball (que) és molt intensa...", que los primeros también reclaman.

3) Frente a un tal contenido de la resolución desestimatoria de la reclamación de los actores, se constata la existencia de la comunicación de la " Adjunta a la Direcció" del CAR Salou (sic), fechada el 7 de de marzo de 2019, acompañada con la demanda (fol. 26 de los autos de 1ª instancia), del siguiente tenor en su parte bastante (" Tema : vacances estiu CUAP") :

"Tal i com es va explicar a la sessió amb el personal CUAP el passat dia 25/2...us recordo que per l'augment de l'activitat i la complexitat del servei de CUAP a Salou en el període estival, no serà possible acceptar cap permís entre els dies 15 de juliol i 23 d'agost de 2019".

Y " Així mateix...es demana que us poseu d'acord entre vosaltres per tal de quadrar els períodes vacacionals entre el 1/6/2019 al 30/9/2019 respectant un màxim de 15 dies hàbils...per persona i evitant el solapament de dies".

4) Con evidencia, por las fechas y el contenido de la comunicación, la misma no iba dirigida a los contratados eventuales para el período 1 de junio a 30 de septiembre, deduciéndose cuanto menos de dicho contenido, que no son esos contratados eventuales los únicos afectados por la " càrrega de treball...molt intensa", presente en el ABS durante el período estival.

En definitiva, no ha acreditado la Administración demandada apelante, debe reiterarse, la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, pese a que en su calidad de titular responsable de dicho ABS, estaba de su parte la facilidad probatoria al respecto, ex art. 217.7 LEC.

De modo que no ha probado en el proceso la " desigual realitat objectiva" que debiera justificar la asignación efectuada del complemento retributivo litigioso, objeto de reclamación por los actores en este recurso y en los conexos".

También a título de ejemplo, en la última sentencia dictada por esta Sala y Sección resolviendo el recurso de apelación número 87/2021 (número de Sección), se motiva en el fundamento de derecho tercero sobre la prueba de la igualdad de funciones y la discriminación retributiva:

"TERCERO - 1) Resulta que, en efecto, tal como se afirma " in fine" en la Sentencia que se acaba de transcribir, los alegatos de la Administración demandada en el proceso " se encuentran totalmente ausentes de prueba".

Ninguna documentación sobre la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, se incluye en el expediente administrativo, en soporte de la resolución expresa finalmente dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 por el Director Gerente del ICS (tan sólo precedida, a tenor de dicho expediente, por la reclamación de los actores y su recurso de alzada frente al silencio, en fechas 23 de mayo y 30 de octubre de 2018).

En sede judicial, se acompañó (fol. 145 de los autos de 1ª instancia) informe emitido en fecha 14 de julio de 2020 por el Director d'Atenció Primària del ICS al Camp de Tarragona, en el que manifiesta en esencia:

Que " Dins del Centre d'Atenció Primària (CAP) de Salou coexisteixen dos dispositius assistencials diferents: l'Equip d'Atenció Primària (EAP) i el Centre d'Urgències d'Atenció Primària (CUAP)".

Que " els professionals assignats a l'EAP atenen exclusivament a persones residents (al ABS) de Salou... (y) no tenen una major activitat assistencial que es motivi per un increment exponencial d'usuaris ni en època estival...".

Que " els professionals que treballen durant el període d'estival fent el reforç d'estiu ho fa a les dependències del CUAP".

2) Sin embargo, se afirma en el FJ 2º de la resolución cuya legalidad es objeto de examen, que "aquest complement retributiu (FJ 1: el previsto en el apdo. 8.4 del II Acord de la Mesa Sectorial, para el "Personal facultatiu i diplomat sanitari, ambdós d'EAP"), és destinat a retribuir les especials condicions laborals del personal nomenat exclusivament per prestar serveis durant es mesos d'estiu en aquells EAP de localitats costaneres que experimenten un augment molt significatiu de la pressió assistencial...".

Y se afirma en el FJ 3º de la resolución impugnada que " en aquest cas concret, ens trobem davant l'existència d'una desigual realitat objectiva, que justifica el diferent tracte retributiu dels diferents col·lectius que presten serveis en ABS de localitats costaneres".

Se afirma seguidamente en ese mismo FJ 3º, que :

"...en el cas del personal eventual nomenat per cobrir exclusivament la demanda assistencial en el període estival..la seva càrrega de treball és molt intensa...",

"En canvi, en el cas del personal estatutari que presta serveis de forma permanent o habitual en els ACUT de localitats costaneres, la seva càrrega de treball no és costant...(y) la major càrrega assistencial existent en els mesos d'estiu, per l'increment de població flotant i l'afluència de turisme, es veu compensada la resta de l'any...".

"D'altra banda, respecte al personal sanitari d'equip d'atenció primària, aquest té assignades un número de targetes sanitàries individuals ponderades pel nivell de freqüentació i per les característiques socioeconòmiques corresponents a la població que tenen assignada durant tot l'any. És a dir, encara que en època estival hi hagi més població, això no impacta sobre el nombre de targetes sanitàries assignades, que continua amb el mateix contingent de pacients i no experimenta cap augment d'usuaris assignats durant el període estival".

Parece distinguirse pues, entre distintas situaciones del personal estatutario fijo o temporal, es decir, según preste servicio " en els ACUTS" o el " personal sanitari d'equip d'atenció primària", sin soporte probatorio ni normativo explicitado que sustente tal distinción, pero unos y otros, en contraposición a los contratados eventuales durante el período estival, destinatarios únicos estos últimos del complemento de 450 euros mensuales, en razón de " la seva càrrega de treball (que) és molt intensa...", que los primeros también reclaman.

3) Frente a un tal contenido de la resolución desestimatoria de la reclamación de los actores, se constata la existencia de la comunicación de la " Adjunta a la Direcció" del CAR Salou (sic), fechada el 7 de de marzo de 2019, acompañada con la demanda (fol. 44 de los autos de 1ª instancia), del siguiente tenor en su parte bastante (" Tema : vacances estiu CUAP") :

"Tal i com es va explicar a la sessió amb el personal CUAP el passat dia 25/2...us recordo que per l'augment de l'activitat i la complexitat del servei de CUAP a Salou en el període estival, no serà possible acceptar cap permís entre els dies 15 de juliol i 23 d'agost de 2019".

Y " Així mateix...es demana que us poseu d'acord entre vosaltres per tal de quadrar els períodes vacacionals entre el 1/6/2019 al 30/9/2019 respectant un màxim de 15 dies hàbils...per persona i evitant el solapament de dies".

4) Con evidencia, por las fechas y el contenido de la comunicación, la misma no iba dirigida a los contratados eventuales para el período 1 de junio a 30 de septiembre, deduciéndose cuanto menos de dicho contenido, que no son esos contratados eventuales los únicos afectados por la " càrrega de treball...molt intensa", presente en el ABS durante el período estival.

En definitiva, no ha acreditado la Administración demandada apelante, debe reiterarse, la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, pese a que en su calidad de titular responsable de dicho ABS, estaba de su parte la facilidad probatoria al respecto, ex art. 217.7 LEC.

De modo que no ha probado en el proceso la " desigual realitat objectiva" que debiera justificar la asignación efectuada del complemento retributivo litigioso, objeto de reclamación por los actores en este recurso y en los conexos".

Tampoco en el caso puede imputarse a la sentencia impugnada una aplicación incorrecta de las reglas de la carga de la prueba sobre igualdad de funciones y discriminación retributiva, resultando de plena aplicación al caso la fundamentación desplegada sobre dicha cuestión probatoria en las sentencias dictadas por esta Sala y Sección sobre idéntica controversia, citadas, en parte reproducidas la primera y las dos últimas de las mentadas.

Resulta así procedente la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia número 40/2021, de 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Barcelona y su provincia en su recurso contencioso-administrativo número 352/2019 seguido por los trámites del procedimiento abreviado. Se confirma así el reconocimiento de derechos contenido en la sentencia apelada, si bien, propiamente, por los razonamientos de esta sentencia de alzada.

TERCERO.- Sobre las costas procesales en esta alzada.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a la parte apelante demandada habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso iusta causa Iitigandi, de dudas de derecho en los términos de la controversia, habida cuenta del carácter complejo de las cuestiones resueltas, en especial de la existencia o no de doble silencio, también de dudas de hecho, en lo concerniente a la valoración de las pruebas, lo que viene puesto de manifiesto con el dictado por esta misma Sala y Sección de la sentencia número 1070/2023, de 22 de marzo (desestimatoria del recurso de apelación número 234/2021, registrado en la Sección con el número 43/2021, interpuesto por la parte actora).

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.