Sentencia Contencioso-Administrativo 4518/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 379/2019 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

Se impugna en este proceso la Resolución del Vicepresidente del Govern i Conseller d'Economia i Hisenda, de 3 de octubre de 2019, dictada en el expediente de desahucio administrativo, referencia NUM000, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del director general del Patrimonio de la Generalitat de Catalunya, de 12 de junio de 2019, en la parte que hacía referencia a la no suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019, contra la cual el actor había interpuesto un segundo recurso de alzada por considerar que había operado el silencio positivo y, en consecuencia, que estaba suspendida.

La demanda incluye una extensa relación del conjunto de actos, recursos contencioso-administrativos y circunstancias relativas a la concesión y ocupación del inmueble de autos. No obstante, para resolver este proceso es suficiente destacar los siguientes datos fácticos:

(i) El 3 de junio de 1986, el actor suscribió un contrato con la Federació Catalana de Vela para la explotación onerosa del espacio destinado a bar-restaurante en la Ciudad Residencial de Tarragona (en concreto en la playa larga), inmueble propiedad de la Generalitat de Catalunya (doc. 2: contrato de cesión del derecho de explotación).

(ii) La Federació Catalana de Vela suscribió el convenio en virtud del acuerdo previo firmado con la Generalitat de Catalunya, en concreto con el Departament de Treball, el 18 de abril de 1986 (doc. 1: convenio).

(iii) El 24 de octubre de 2001, el actor y la Federació Catalana de Vela suscribieron una adenda al contrato de 3 de junio de 1986 (doc. 3).

(iv) El 22 de febrero de 2007, el actor y la Federació Catalana de Vela suscribieron un nuevo contrato de cesión. El actor aporta como doc. 4 la carta enviada por el Director General del Patrimoni de la Generalitat de Catalunya, de 20 de junio de 2012, y manifiesta que en ella se reconocen de forma expresa las afirmaciones y relaciones contractuales antes relacionadas. Forma parte del expediente administrativo NUM002 que, a su vez, deriva del expediente administrativo NUM001 de la Direcció General de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya. Alega que no tiene acceso a estos expedientes y que solicitará su aportación como prueba. Del mismo modo, como tampoco obra en poder del demandante el contrato suscrito el 22 de febrero de 2007, en periodo probatorio se solicitará que se requiera a la Federació Catalana de Vela para que lo aporte.

(v) Una vez que la Direcció General de Patrimoni finalizó la cesión del espacio a la Federación Catalana de Vela (expediente NUM001), la Generalitat " con el fin de conceder los derechos adquiridos durante más de 27 años" por el demandante le concedió un permiso de ocupación hasta el 31 de diciembre de 2013, en virtud de resolución, de 12 de julio de 2013 (expediente NUM002), explotación que siempre fue onerosa y así continuó siéndolo (doc. 5).

(vi) Entre el 1 de enero de 2014 y el 19 de mayo de 2015, la Generalitat reconoció " de forma tácita el derecho del actor a explotar" el bar - restaurante del espacio, " en virtud de los derechos adquiridos que tenía".

(vii) El 20 de mayo [no junio] de 2015, el Secretari General del Departament d'Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya, del que depende la Direcció General de Patrimoni, dictó una resolución por la que se concedió al actor un nuevo permiso de ocupación del espacio del restaurant por un plazo de tres años (doc 6). Fue notificada el 8 de junio siguiente. El actor se remite a las páginas 1 y 2 del EA aportado en el recurso nº 100/2019, seguido ante la Sección Tercera de esta Sala (expediente administrativo NUM003).

(viii) El 26 de marzo de 2018, antes de finalizar la nueva prórroga de la cesión el Subdirector General del Patrimoni de la Generalitat propuso al actor una prórroga hasta el 30 de noviembre de 2018 (expediente administrativo NUM004 que es objeto de debate principal en este procedimiento judicial). Fue notificada por correo certificado con acuse de recibo.

(ix) El 7 de noviembre de 2018, la Generalitat convocó al actor para celebrar una reunión en sus oficinas. Como no se le adelantó cual iba a ser su objeto, el actor entendió que iban a tratar el nuevo precio de la cesión del espacio y la duración de la nueva prórroga, dado que el actor llevaba ocupando el inmueble 32 años. Acudió acompañado de su hija, sin presencia de un abogado.

No obstante, en la reunión les comunicaron de palabra que el 30 de noviembre de 2018 debían haber desalojado el restaurante y entregado la posesión de dicho espacio a la Generalitat (solo con 23 días de antelación). El actor se negó a firmar nada en ese momento, porque quería asesorarse jurídicamente y conminó a los funcionarios a que le notificaran de la forma que lo habían realizado durante los últimos años, por correo ordinario certificado con acuse de recibo (expediente administrativo NUM004 del recurso ordinario 100/2019).

(x) El actor manifiesta que quedó sorprendido cuando, sin haber recibido dicha notificación, se enteró por la prensa de que el acto administrativo se había notificado por edictos, habiéndose declarado la extinción del permiso de ocupación temporal otorgado, conminándole a la entrega de la posesión del inmueble.

En este anuncio edictal, era requerido para que en el plazo de 10 días se personara en las dependencias de la Direcció General del Patrimoni de la Generalitat en Barcelona para tener pleno conocimiento del acto administrativo indicándole que podía interponer recurso de alzada. Añade que la notificación edictal se justificaba en que se había intentado hacer la notificación correspondiente, pero que no había sido posible practicarla por lo que se acudió al art. 44 de la Ley 39/2015 (EA NUM004, recurso 100/2018).

El actor pone de relieve que, al utilizar la administración esta forma de notificación (como en el resto de notificaciones edictales), acude a una forma anormal. La Administración busca limitar su derecho de defensa, actuando en fraude de ley, ya que aparentemente cumple con la legalidad.

(xi) El 30 de noviembre de 2018, comparecieron personalmente en el bar-restaurante Iot el Subdirector General de Patrimonio, Sr. Rubén; el Sr. Salvador y dos funcionarios más de la Generalitat, para comunicar que en dicha fecha, a las 24:00h finalizaba el plazo del permiso de ocupación temporal, otorgado y que a partir de ese momento no poseía título habilitante.

(xii) El 14 de diciembre de 2018, comparecieron personalmente en el bar - restaurante citado, el Sr. Rubén, el Sr. Salvador y otro funcionario de la Generalitat con el fin de notificar la respuesta (sic) de 13 de diciembre de 2018, del Director General de Patrimonio a las alegaciones presentadas por la actora en fecha 23 y 30 de noviembre anterior. También se le notificó resolución, de la misma fecha, del Director General de incoación de un procedimiento de desahucio administrativo.

(xiii) El 14 de enero de 2019, el actor presentó recurso contra la Resolución de 13 de diciembre de 2018, la cual fue resuelta por Resolución, de 11 de febrero de 2019, que fue notificada por edictos (contra la que se interpuso recurso contencioso-administrativo que se ha seguido ante la Sección Tercera con el núm. 100/2019).

(xiv) En fecha 2 de enero de 2019, el actor formuló alegaciones a la Resolución del Director de 13 de diciembre de 2018 incoando un procedimiento de desahucio, recusando al Sr. Salvador. La recusación fue desestimada por Resolución del Director General del Patrimonio, de 9 de enero de 2019.

(xv) Por Resolución de 12 de febrero de 2019, que fue notificada por edictos, rechazó las alegaciones efectuadas por el actor el 2 de enero anterior y declaró extinguido el título otorgado y requiriendo al actor para que desalojara el bien inmueble ocupado en un plazo de 8 días.

(xvi) El 14 de marzo de 2019, el actor presentó un escrito solicitando la suspensión de dicho acto, de 12 de febrero anterior, anunciando a su vez su intención de interponer un recurso de alzada contra la Resolución de 12 de febrero de 2019, ofreciendo la prestación de caución (folios 133 a 140 del EA). El recurso de alzada contra la Resolución, de 12 de febrero de 2019, se presentó el 4 de abril de 2019.

(xvii) El 2 de abril de 2019, el Vicepresident del Govern y Conseller dictó Resolución denegando la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019, que también le fue notificada por edictos, publicados el 16 de abril de 2019 (folios 155 a 157 y 174 a 176 del EA).

(xviii) En el ínterin, el 4 de abril de 2019, el actor presentó recurso de alzada contra la Resolución de 12 de febrero anterior.

(xix) Mediante Resolución, de 4 de abril de 2019, el director general de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya acordó imponer una primera multa coercitiva al actor, por importe de 11.081,12 euros, equivalente al 5% del valor del bien de dominio público ocupado, en ejecución de la Resolución de 12 de febrero de 2019, al no haber desocupado el inmueble en el plazo de 8 días que le había sido conferido. De nuevo se requería al actor de desalojo para que entregara la posesión del inmueble, en los términos que es de ver en el expediente administrativo.

(xx) El recurso de alzada interpuesto por el actor contra la Resolución de 12 de febrero de 2019, fue desestimado por Resolución de 5 de junio de 2019, publicándose también su notificación mediante edictos (folio 255 a 260 del EA).

(xxi) El 12 de junio de 2019, el Director General de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya dictó resolución en virtud de la cual se imponía al recurrente una segunda multa coercitiva por importe de 11.081,12 euros, equivalente al 5% del valor del bien de dominio público ocupado, en ejecución de las Resoluciones del Director General del Patrimoni de la Generalitat de Catalunya, de 12 de febrero y 4 de abril de 2019, por no haber desocupado el bien inmueble en el plazo de 8 días otorgado y no haber entregado su posesión a la Generalitat (y sin haber retirado, a su costa, todas las instalaciones y sin haber dejado el mismo libre, vacuo, expedito y en perfecto estado de conservación).

Además, se requería al actor para que, en cumplimiento de la resolución del Director general de patrimonio, de 12 de febrero de 2019, en un nuevo plazo de ocho días hábiles, desocupase el bien y entregase la posesión a la Generalitat de Catalunya con las mismas condiciones y efectos antes citados. Además, se le advertía que, transcurrido dicho plazo sin haber cumplido con lo requerido, se impondría una tercer multa coercitiva.

(xxii) El 8 de julio de 2019, el actor presentó un escrito, previo a la interposición del recurso de alzada, en el que exponía que la resolución de 12 de junio de 2019 (de imposición de que le imponía una segunda multa coercitiva) no era ejecutiva porque la petición de suspensión, llevada a cabo por escrito de 14 de marzo de 2019, en relación con la Resolución de 12 de febrero de 2019 (que le imponía la primera multa coercitiva) había quedado suspendida por silencio positivo y, en consecuencia, al no ser ejecutiva la primera multa coercitiva no podía imponérsele la segunda multa coercitiva. En consecuencia, tampoco hubiera podido dictarse la Resolución de 4 de abril de 2019, por la que se le impuso la primera multa coercitiva, al estar suspendida la Resolución de 12 de febrero de 2019.

(xxiii) Este escrito fue calificado como recurso de alzada. Fue desestimado por Resolución, de 3 de octubre de 2019. Esta Resolución, en la parte que afecta a la posible existencia de un silencio positivo y, en consecuencia, suspensión de la Resolución de 12 de febrero de 2019 y, por arrastre, la de 4 de marzo siguiente, es el objeto de este proceso.

La primera cuestión que plantea es la posible estimación por silencio administrativo positivo de la petición de suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019, la cual produciría efectos en la posteriores en tanto que no podrían haber sido dictadas.

El actor entiende que, como transcurrió más de un mes entre el 14 de marzo de 2019 (fecha de solicitud de la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019) y el 16 de abril de 2019 (fecha de notificación edictal de la Resolución de 2 de abril de 2019), debe entenderse que la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019 estaba suspendida, en aplicación del silencio positivo, efecto suspensivo que también afectan a las resoluciones que derivan de la misma (la de 4 de abril y la de 12 de junio de imposición de multas coercitivas).

Considera que la STS de 3 de diciembre de 2013, a la que se refiere la Administración, no es aplicable al caso porque su doctrina solo se aplica en aquellos casos en que el interesado rechaza o utiliza maniobras dilatorias para impedir ser notificado. Manifiesta que este no es el caso del demandante que tan pronto ha tenido conocimiento de una notificación cuya entrega personal no ha sido posible, ha comparecido en la sede del órgano administrativo competente para tener conocimiento del acto no notificado. Además, ha recogido siempre todas las notificaciones que se le han hecho personalmente, como es el caso de la Resolución de 3 de octubre de 2019 objeto de autos o en el restaurante de autos. A lo largo del escrito ha alegado que la Administración ha utilizado fraudulentamente la notificación edictal.

En consecuencia, la resolución de 2 de abril que denegó la suspensión fue notificada, a todos los efectos el 16 de abril, por lo que solicitada la suspensión el 14 de marzo, el acto estaba suspendido.

En segundo lugar, alega la nulidad de pleno derecho de la incoación del expediente administrativo de desahucio y las resoluciones dictadas en el mismo, por graves defectos procedimentales y por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento administrativo. En especial:

(i) La Resolución de 13 de diciembre de 2018, que resolvió las alegaciones en el expediente del que se conoce por la Sección Tercera (rec. 100/2019), no era firme cuando se incoó el expediente de desahucio. Además, la resolución expresa de desahucio adolece de un defecto insubsanable porque no incluye el pie de recurso.

(ii) La Resolución de incoación del procedimiento administrativo de desahucio contiene defectos formales insubsanables: extralimitación en la práctica de la diligencia de notificación de la Resolución de 13 de diciembre de 2018. Se instó al actor a cesar en lo que los funcionarios denominaron " ocupació il·legítima sense títol de l'immoble" y a desalojar el inmueble. Estas manifestaciones invalidan el nombramiento del funcionario notificador, el Sr. Salvador, para ser instructor del procedimiento administrativo de desahucio por no ser imparcial y objetivo. Además, mientras en la resolución se concedía un trámite de audiencia sin especificar el plazo y medios, en la diligencia sí se le ofreció el plazo de 10 días, al amparo del art. 51 de la Ley 26/2010. Solicita que se declare nula de pleno derecho la Resolución de 13 de diciembre de 2018.

(iii) Plantea en sede jurisdiccional que concurre causa de recusación en el instructor del procedimiento de desahucio, Sr. Salvador (formulada en vía administrativa, el 2 de enero de 2019). Insiste de nuevo en que la recusación se basa en el art. 24 en relación con el art. 23.2.c) de la Ley 40/2015 y se sustenta en que, a lo largo de estos meses, el Sr. Salvador tuvo con el actor y con su abogado un trato peyorativo e impropio de un funcionario público. Su actitud revela una enemistad manifiesta derivada de una mal entendida diligencia en la realización de sus funciones como servidor público.

Para aceptar la recusación sería suficiente atender a la afirmación del funcionario recusado hecha en la diligencia de notificación citada por instar al actor a " cesar en la ocupación ilegítima sin título justo del inmueble y a desalojarlo". Además, el funcionario ha estado presente en todo este procedimiento y en el procedimiento que de él se deriva, por lo que no puede actuar como instructor, ya que ha tenido un conocimiento viciado y preconcebido, teniendo en cuenta, además, el correo electrónico enviado a la Sra. Esmeralda (folio 72 del EA).

(iv) Defectos de forma en la notificación de los actos. En este apartado, se refiere a la notificación por edictos de diversos actos administrativos. Cuestiona que no se hayan podido practicar las notificaciones personalmente pues los funcionarios podían haber acudido al bar - restaurante que es un establecimiento abierto al público y al que la Administración no dirigió las notificaciones por indicación del Sr. Salvador que acordó que se dirigieran al domicilio del actor, a pesar de que el Subdirector General de la Generalitat acudió en dos ocasiones (30 de noviembre y 14 de diciembre de 2018).

(v) Alega que el permiso de ocupación temporal está vigente. Cita la prórroga de marzo de 2018 (que considera vigente) porque no había finalizado la tramitación de la adjudicación pública en régimen de publicidad y concurrencia.

(vii) Finalmente, sobre la prórroga tácita del permiso de ocupación, nos dice que, en tanto no se notificó la voluntad de la Generalitat de no continuar con el permiso de ocupación temporal del bar - restaurante del actor, hasta finales de noviembre de 2018 (pocos días antes de exigir la devolución de la posesión), la administración vulneró sus actos propios. Al no haber existido acto de la administración que expusiese un cambio tan radical, al menos con unos meses de antelación para organizar un cierre ordenado y planificado (teniendo en cuenta que el actor explotaba el negocio desde hacía 32 años) y no haber respetado un plazo mínimo razonable para comunicar la voluntad de extinguir la concesión, debe entenderse que ha habido una prórroga del permiso de ocupación.

Por todo ello, solicita que se dicte sentencia declarando la nulidad de pleno Derecho o anulabilidad de la Resolución objeto de recurso, de 3 de octubre de 2019, que acordó desestimar la solicitud de suspensión de la ejecución solicitada por el Sr. Eulalio, en fecha 8 de julio de 2019, de la resolución de 12 de junio de 2019 del Director General de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya, dictada en el expediente NUM000, la cual guarda relación, a su vez, con la suspensión por silencio positivo de la Resolución de 12 de febrero de 2019.

SEGUNDO: Posición de la parte demandada

La Administración demandada se opone al recurso. También relaciona diversos antecedentes y resoluciones que guardan conexión con la presente controversia. En lo que puede interesar a este procedimiento, podemos destacar los siguientes:

(i) el 13 de diciembre de 2018, el director General del Patrimonio dictó una Resolución incoando el procedimiento de desahucio administrativo del inmueble de dominio público propiedad de la Generalitat, para recuperar la posesión, nombrando instructor y ordenando la notificación (folios 20 y 22 del EA) (notificada en mano al demandante el 14 de diciembre de 2018 (folios 22 a 25 del EA). Se constató que el actor mantenía el negocio abierto, explotándolo y ocupándolo;

(ii) el 9 de enero de 2019 el Director General de Patrimoni desestimó la recusación del instructor del procedimiento de desahucio, que fue notificada a la actora el 11 de enero de 2019 (folios 41 a 45 del EA);

(iii) el 12 de febrero de 2019, se dictó resolución declarando extinguido el permiso de ocupación temporal que disponía el acto, con efectos a partir del 30 de noviembre de 3018. También se requirió al actor a entregar la posesión del inmueble en el plazo de 8 días. Se le advertía que la Resolución era inmediatamente ejecutiva y que, caso de no atenderse, se procedería a su ejecución forzosa, con todos sus efectos (multa coercitiva, etc.). Se intentó notificar el 14 de febrero de 2019 en el domicilio del actor, pero resultó infructuosa (doc. 71 del EA) y el 15 de febrero de 2019 (folio 79). De ambos intentos se levantó acta pública de ocupación (folio 80 del EA) y se publicaron las notificaciones en el BOE (folios 87 y 89 del EA), hasta que el 6 de marzo de 2019 la Resolución de 12 de febrero de 2019 se pudo notificar en mano (folio 90 del EA);

(iv) contra esta Resolución, de 12 de febrero, la actora interpuso recurso de alzada, que fue desestimado el 5 de junio de 2019, contra esta Resolución se sigue el recurso 238/2019;

(xix) previamente a interponer recurso de alzada, el 14 de marzo de 2019, la actora presentó una solicitud de suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019 (folios 133 a 136 del EA). La solicitud de suspensión fue desestimada por Resolución de 2 de abril de 2019 (folio 155 a 157 del EA).

La Resolución de 2 de abril de 2019 se intentó notificar en el domicilio en dos ocasiones. Al resultar infructuosa, se publicó por edictos. Este recurso da lugar al recurso contencioso 148/2019, que se sigue ante la Sección Tercera;

(xx) por Resolución de 19 de marzo de 2019, se impuso al actor una -primera- multa coercitiva, la cual quedó sin efecto, por Resolución de 4 de abril de 2019.

(xxi) La Resolución de 4 de abril de 2019 imponía al actor una multa coercitiva de 11.081,12 euros por no haber cumplido los requerimientos de desalojo del inmueble en el plazo de 8 días. Se instaba un nuevo requerimiento para desocupar la finca con la advertencia de que, caso de no cumplirlo, se impondría una segunda multa coercitiva. Se intentó la notificación en el domicilio de actor en dos ocasiones, pero resultaron infructuosas. Se publicaron edictos de 16 de abril de 2019. El actor compareció para tener conocimiento de la Resolución de 2 de abril de 2019, el 26 de abril de 2019.

(xxii) por Resolución de 2 de abril de 2019 se desestimó la solicitud de suspensión de la ejecución de la Resolución del Director General del Patrimonio, de 12 de febrero de 2019 (folios 155 a 157 del EA);

(xxiii) el 30 de abril de 2019 el interesado solicitó la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 4 de abril de 2019 por entender que la solicitud de suspensión de la Resolución de 12 de febrero de 2019 había sido estimada por silencio positivo. El recurso fue calificado como recurso de alzada ( art. 115.2 de la Ley 39/2015) y fue desestimado por la Resolución, de 5 de julio de 2019. Ha dado lugar el recurso contencioso-administrativo nº 239/2019.

(xiv) el 16 de mayo de 2019 la actora presentó un segundo recurso de alzada contra la Resolución del Director General de Patrimonio, de 4 de abril de 2019, por la que le fue impuesta la primera multa coercitiva (11.081,12 euros), que fue desestimado por Resolución de 15 de julio de 2019, contra la que se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo nº 307/2019;

(xxv) el 12 de junio de 2019 el Director General de Patrimonio impuso al actor una segunda multa coercitiva (11.081,12 euros) en ejecución de las resoluciones del Director General de Patrimoni de 12 de febrero de 2019 y 4 de abril de 2019, concediéndole un nuevo plazo de 8 días hábiles para cumplir con el requerimiento de desalojo y entrega del inmueble, con advertencia de que de no cumplirlo se procedería a imponer una tercera multa coercitiva (fue notificada a la actora en dos ocasiones, folios 276 y 277 del EA). Esta resolución fue recurrida en alzada.

(xxvi) El 3 de octubre de 2019, el Vicepresident del Govern i Conseller d'Economia i Hisenda dictó Resolución desestimando el recurso de alzada contra la Resolución de 12 de junio de 2019 de imposición de una segunda multa coercitiva en ejecución de las Resoluciones de 12 de febrero y 4 de abril de 2019. Esta resolución ha sido impugnada en vía administrativa y ha dado lugar al recurso nº 376/2019.

(xxvii) El recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 12 de junio de 2019, en relación con la parte referida a la no suspensión de la ejecutividad del acto (Resolución de 12 de febrero de 2019) fue resuelto por otra Resolución, de 3 de octubre de 2019, dictada por el Vicepresident del Govern i Conseller d'Economia i Hisenda, en sentido desestimatorio. Esta Resolución es el objeto de este recurso contencioso-administrativo.

La Administración defiende la legalidad de las notificaciones por edictos, al haber resultado infructuosa la notificación personal. Añade que no existe defecto de forma alguno.

También defiende la legalidad de la Resolución de 13 de diciembre de 2018 (dando respuesta a las alegaciones de los escritos de 22 y 30 de noviembre de 2018), recurso que se sigue ante la Sección Tercera (rec. 100/2019). La Administración entiende que no estamos ante un acto de trámite cualificado de los previstos en el art. 112.1 de la Ley 39/2015 ni ante una resolución y por lo tanto que no era susceptible de adquirir firmeza. Por esta misma razón esta Respuesta a las alegaciones de los escritos de 22 y 30 de noviembre de 2018 no debía contener el pie de recurso.

Del mismo modo, se opone a la recusación del instructor del procedimiento de desahucio, Sr. Salvador, formulada el 2 de enero de 2019. Se remite a la Resolución de 9 de enero de 2019 (folios 41 y 42 del EA).

Niega la vigencia del permiso de ocupación del inmueble más allá del día en que expiraba el plazo, derecho que se declara extinguido en la Resolución de 12 de febrero de 2019. También rechaza que la ocupación del inmueble pudiera prorrogarse tácitamente durante la tramitación de la nueva licitación.

Por todo ello, solicita que se desestime el recurso.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sobre el objeto de este proceso y la delimitación de nuestra revisión

Es preciso, poner de relieve que en la extensa demanda el actor enumera una relación de actos administrativos que, si bien guardan conexión con el objeto de este proceso, no son objeto de este recurso contenciosos-administrativo.

Como ha quedado dicho en el primer párrafo del primer fundamento de Derecho, el objeto de este proceso guarda relación con el procedimiento incoado para dar por finalizada la ocupación y conseguir la recuperación de la posesión del inmueble, propiedad de la Generalitat de Cataluña, sito en la platja llarga de Tarragona. En dicho inmueble el actor desarrollaba una actividad económica-empresarial de restauración.

Finalizada la concesión tal como ha quedado expuesto más arriba, la Administración permitió al actor seguir explotando su negocio mediante un permiso temporal. En base a este título, el actor pudo seguir ocupando el inmueble hasta la fecha límite de extinción del permiso de ocupación (inicialmente el permiso temporal se acordó para tres años y, transcurrido el plazo, fue prorrogado unos meses hasta el 30 de noviembre de 2018 fecha en la que el actor debía entregar la posesión del inmueble en los términos requeridos).

El actor consiguió retrasar la fecha de desalojo, hasta que se acordó su lanzamiento, previa solicitud de entrada concedida por la autoridad judicial competente. La Administración recuperó la posesión el 4 de noviembre de 2021, fecha del lanzamiento.

Como conocen las partes, debemos poner de relieve que la Sección Tercera de esta Sala dictó la Sentencia núm. de Sala 4.762/21, de 2 de diciembre (recurso 100/2019, al que reiteradamente alude la demanda). Conforme se desprende del fallo, la Sala estimó que se había producido una infracción formal en la medida en que la Resolución impugnada, de 13 de diciembre de 2018, sí tenía naturaleza de acto administrativo. Seguidamente, examinó el fondo del asunto desestimando la impugnación interpuesta contra la Resolución del Director General de Patrimoni de la Generalitat de Catalunya, de 13 de diciembre de 2018, por la que se resolvieron las alegaciones efectuadas por el actor el 22 y 30 de noviembre de 2018. Con la desestimación del recurso, por motivos de fondo, todas las alegaciones relativas al fondo del recurso contencioso-administrativo nº 100/2019, han de considerarse conformes a Derecho.

En lo que se refiere a este proceso, el Tribunal examinará si cabe entender que la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero quedó suspendida, por aplicación del silencio positivo ( art. 117.3 de la Ley 39/2015).

El examen de esta cuestión exige revisar las notificaciones dirigidas al domicilio del demandante, cuyo resultado fue infructuoso y sus efectos jurídicos en orden a determinar la validez o invalidez de las notificaciones posteriores por medio de edictos.

La Resolución que se impugna en este proceso trae causa del escrito, presentado el 8 de julio de 2019, previo a la interposición del recurso de alzada contra la Resolución de 12 de junio de 2019 (mediante la que se le imponía una segunda multa coercitiva) (folio 378 a 380 del EA).

En dicho escrito exponía que la resolución de 12 de junio de 2019 no era ejecutiva porque, mediante escrito de 14 de marzo de 2019 se había solicitado la suspensión de la Resolución de 12 de febrero de 2019. Esta petición había sido denegada por Resolución, de 2 de abril de 2019, que fue notificada por edictos publicados el16 de abril de 2019, al ser infructuosas las notificaciones presenciales.

El actor considera que como transcurrió más de un mes desde la solicitud de suspensión, presentada el 14 de marzo de 2019, la Resolución de 12 febrero de 2019 y el procedimiento que incoaba habían quedado suspendido por aplicación del silencio positivo. En consecuencia, no cabía requerir de desalojo ni imponer multas coercitivas.

El escrito de 8 de julio de 2019 fue calificado por la Administración como recurso de alzada y fue resuelto por una de las dos Resoluciones dictadas en fecha 3 de octubre de 2019, que es la que ahora se examina.

3.2 Sobre la extinción del permiso de ocupación

En relación con la extinción del permiso de ocupación temporal otorgado a favor del actor, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas faculta a la Administración a seguir un procedimiento de desahució administrativo con el fin de " recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes demaniales cuando decaigan o desaparezcan el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros" (art. 58).

En su art. 59 regula el ejercicio de la potestad de desahucio en los términos siguientes:

"1.Para el ejercicio de la potestad de desahucio será necesaria la previa declaración de extinción o caducidad del título que otorgaba el derecho de utilización de los bienes de dominio público.

2.Esta declaración, así como los pronunciamientos que sean pertinentes en relación con la liquidación de la correspondiente situación posesoria y la determinación de la indemnización que, en su caso, sea procedente, se efectuarán en vía administrativa, previa instrucción del pertinente procedimiento, en el que deberá darse audiencia al interesado.

3.La resolución que recaiga, que será ejecutiva sin perjuicio de los recursos que procedan, se notificará al detentador, y se le requerirá para que desocupe el bien, a cuyo fin se le concederá un plazo no superior a ocho días para que proceda a ello.

4.Si el tenedor no atendiera el requerimiento, se procederá en la forma prevista en el capítulo V del título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Se podrá solicitar para el lanzamiento el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o imponer multas coercitivas de hasta un cinco por 100 del valor de los bienes ocupados, reiteradas por períodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo.

5.Los gastos que ocasione el desalojo serán a cargo del detentador, pudiendo hacerse efectivo su importe por la vía de apremio".

La Resolución, de 12 de febrero de 2019, acordó la extinción porque se había constatado que el inmueble todavía seguía ocupado por el actor y que en él desarrollaba una actividad económica (hecho reconocido por el actor cuanto alegó en su escrito de 8 de julio de 2019 que poseía un "título justo y legítimo para seguir ocupando el inmueble"), a pesar de haber finalizado la prórroga concedida hasta el 30 de noviembre de 2018 (fecha que modificó la fecha de extinción de la primera prórroga del permiso temporal de ocupación del espacio, que había sido concedida por resolución de 20 de mayo de 2015 por un plazo de tres años).

Conforme a la normativa indicada, la Administración está obligada, una vez finaliza el permiso de ocupación concedido, a recobrar la posesión del inmueble. De no proceder así, vulneraría el art. 84 de la Ley 33/2003, que exige que todo ocupante de un bien de dominio público disponga de título habilitante, otorgado por autoridad competente, que le autorice a ocupar bienes de dominio público o utilizarlos en forma que exceda del derecho al uso que, en su caso, corresponde a la comunidad (ap. 1º).

Una inactividad hubiera comportado un desconocimiento de la obligación que tienen las " autoridades responsables de la tutela y defensa del dominio público" de vigilar " el cumplimiento de lo establecido en el apartado anterior" y, en su caso, de actuar " contra quienes, careciendo de título, ocupen bienes de dominio público o se beneficien de un aprovechamiento especial sobre ellos, a cuyo fin ejercitarán las facultades y prerrogativas previstas en el artículo 41 de esta Ley ".

Esta normativa se aplica a las concesiones y autorizaciones sobre bienes de dominio público, que se regirán en primer término por la legislación especial reguladora de aquéllas y, a falta de normas especiales o en caso de insuficiencia de éstas, por las disposiciones de esta Ley (ap. 3).

Luego, la Resolución de 12 de febrero de 2019 que acordó incoar el expediente de desahucio administrativo se ajusta a la legalidad vigente porque debe priorizarse el interés público, frente al interés privado del recurrente, consistente en la explotación de un negocio sito sobre un inmueble de dominio público propiedad de la Generalidad.

3.3 Sobre el silencio positivo

Hemos visto que el argumento del actor se basa en que, como la Resolución de 12 de febrero debió quedar suspendida automáticamente, por aplicación del art. 117.3 de la Ley 39/2015, dicha suspensión afectaría al procedimiento y se proyectaría sobre la validez del resto de Resoluciones posteriores dictadas en dicho procedimiento, como es el caso, entre otras, de la de 12 de junio de 2019.

El art. 117 de la Ley 39/2015, reconoce el principio de ejecutividad de los actos administrativos. No obstante, prevé la posibilidad de que el interesado solicite la suspensión cuando su ejecutividad pudiera causar daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación. El órgano puede acordar la suspensión si aprecia la concurrencia de los presupuestos legales. El periculum in mora justifica también que, en caso de que la Administración no resuelva sobre la petición de suspensión en el plazo de un mes, la medida cautelar se entienda automáticamente acordada por ministerio de la ley.

En el apartado 3º en liza, la ley nos dice lo siguiente:

"La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurrido un mes desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para decidir sobre la misma, el órgano a quien competa resolver el recurso no ha dictado y notificado resoluciónexpresa al respecto. En estos casos, no será de aplicación lo establecido en el artículo 21.4 segundo párrafo, de esta Ley".

Es un hecho admitido, y así consta en el expediente, que la Administración notificó el acto mediante edictos el 16 de abril de 2019 (folios 175 y 176 del EA). Ahora bien, también consta en el expediente que la Resolución de 2 de abril de 2019 se intentó notificar en el domicilio designado por la actora a efectos de notificaciones en el escrito de 14 de marzo de 2019, de petición de suspensión (folio 140 de las actuaciones). Las notificaciones se cursaron el 5 de abril de 2019 a las 12:30h (folio 167 del EA) y el 8 de abril de 2019 a las 15:42h, (folio 170 del EA), siendo ambas infructuosas.

El art. 44.1 de la Ley 30/2015 dispone que:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado"".

Del mismo modo, el párrafo 3º del art. 40 de la misma ley establece que:

"las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda" y el 4º que "Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

La cuestión controvertida pasa pues por determinar si los dos intentos de notificación presencial citados, documentados mediante diligencias levantadas en el domicilio del actor (que fue el domicilio designado por éste como domicilio a efecto de notificaciones), deben tomarse como fecha de notificación, a los efectos de la aplicación del silencio positivo, o si la fecha a tomar en consideración es la de la publicación de los edictos. En el primer caso, ambos intentos de notificación presencial estarían dentro del plazo de un mes, lo que impediría los efectos positivos del silencio, y en el segundo, habrían sobrepasado dicho plazo, por lo que operarían los efectos del silencio positivo.

Para resolver esta cuestión debemos tener en cuenta que, en el encabezamiento del escrito de 14 de marzo de 2019, de la petición de suspensión de la Resolución de 12 de febrero de 2019, el interesado designó a efectos de notificaciones un domicilio particular. Los funcionarios se dirigieron a dicho domicilio para practicar la notificación, resultando en las dos ocasiones infructuosas. El demandante no designó como domicilio a efectos de notificaciones el lugar de trabajo sino un domicilio particular por lo que no puede pretender que la Administración modifique su voluntad y dirija las notificaciones al centro de trabajo que, por otra parte, tampoco consta que estuviera abierto la mayor parte del día.

En consecuencia, no puede ahora imputar a la Administración una actuación anormal en las notificaciones cuando el propio actor indicó el domicilio a dichos efectos.

En relación con la validez de los intentos de notificación, la Sentencia de la Sección Tercera de esta misma Sala, arriba referenciada:

" En lo demás, los amplios esfuerzos desarrollados por la actora en relación con la forma de notificación de la resoluciones impugnadas o con la inexistencia en ellas del correspondiente pie de recurso vienen condenados al fracaso, pues las irregularidades que denuncia en su práctica, de existir, ninguna indefensión efectiva podrían haberle producido, al no haber quedado afectadas en cuanto a su misma eficacia práctica, al haber llegado a su exacto y oportuno conocimiento, existiendo al respecto jurisprudencia que por lo constante no se hace preciso citar, en el sentido de que la finalidad de las notificaciones consiste en responder a la idea de que el interesado conozca lo que ha de cumplir o le afecta, pudiendo ejercitar las correspondientes y posibles vías de defensa frente al acto notificado, de manera que los requisitos de las notificaciones a que se refieren los artículos 40 y siguientes de la Ley de 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , afectan a su validez, pero no a su eficacia, hasta el punto de que el párrafo 3 del artículo 40 establece que las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos exigibles, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento de su contenido y alcance o interponga cualquier recurso que proceda, como en el caso ha ocurrido".

Luego, cuando la Administración acudió a la notificación edictal lo hizo en aplicación del art. 44 de la Ley 39/2015, que, en lo que ahora nos interesa, dispone lo siguiente:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado".

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente".

Como nos dice la STS, de 3 de diciembre de 2013, recurso 557 2011, (ECLI:ES:TS:2013:6136) en relación con los efectos de los intentos de notificación:

"Así las cosas, la decisión de aquel primer motivo requiere que nos pronunciemos sobre cuál es el momento en que cabe tener por producido, realizado o cumplido el intento de notificación al que alude aquel artículo 58.4. O mejor dicho, requiere que nos pronunciemos acerca de si ese momento es el que fijó la sentencia de este Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2003 ( RJ 2004, 597 ) , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley número 128/2002, que la actora invocó a su favor en el escrito de conclusiones, pues si lo fuera -como se dijo al final de la doctrina legal que allí declaramos- "el momento en que la Administración reciba la devolución del envío" (esto es, del correo certificado, o, en este caso, del burofax, que le devuelve el Servicio de Correos comunicando que no se ha logrado practicar la notificación), el procedimiento sancionador que nos ocupa habría de declararse caducado, ya que tal devolución (o lo que es igual, esa comunicación) se produjo el 26 de octubre de 2006, después, por tanto, del día 19 del mismo mes y año, en que vencía aquel plazo de un año ordenado en el número 3º de la citada Disposición adicional sexta.

Expresamos entonces (en un recurso en que la Administración recurrente incluyó en la doctrina legal cuya declaración pretendía ese concreto momento, y en el que era indiferente para el supuesto allí tratado una precisión como la que ahora nos planteamos) que "[...] para fijar el dies ad quem en el cómputo del plazo de duración del procedimiento, es preciso determinar también el momento en que puede considerase cumplido el intento de notificación. Ello dependerá del procedimiento de notificación empleado y, en el supuesto de un intento de notificación por correo certificado, dicho momento será sin duda el de la recepción por la Administración actuante de la devolución del envío por parte de Correos, ya que sólo a partir de ese momento quedará debidamente acreditado ante la Administración que se ha llevado a cabo el infructuoso intento de notificación. Será también el momento a partir del cual se entenderá concluso el procedimiento a los efectos del cómputo de su plazo máximo, aunque la Administración todavía habrá de iniciar los trámites para efectuar una notificación por edictos con plenitud de efectos [...]". Y en el apartado 2 del fallo de aquella sentencia, dedicado a fijar la doctrina legal que declarábamos, dijimos, en su párrafo segundo, lo siguiente: " En relación con la práctica de la notificación por medio de correo certificado con acuse de recibo, el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente ".

Sin embargo, obligados ahora a precisar lo que entonces no era necesario, afirmamos que la acreditación que requiere el repetido artículo 58.4 no forma parte del plazo que ha de computarse al efecto a que se refiere (de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento), sino que es sólo una exigencia de constatación; de suerte que el periodo de tiempo que transcurre entre la fecha del intento y la posterior en que se hace constar en el expediente su frustración, no prolonga aquel plazo. Por tanto y en definitiva, si el intento de notificación se lleva a cabo en una fecha comprendida dentro del plazo máximo de duración del procedimiento (siempre, por supuesto, que luego quede debidamente acreditado, y se haya practicado respetando las exigencias normativas a que esté sujeto), producirá aquel concreto efecto que dispone ese artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , con independencia o aunque su acreditación acceda al expediente cuando ya venció ese plazo.

En este sentido, y sólo en él, rectificamos la doctrina legal declarada en aquella sentencia de 17 de noviembre de 2003 (RJ 2004, 597) , sustituyendo la frase de su párrafo segundo antes trascrito que dice "[...] el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío, por no haberse logrado practicar la notificación [...]", por esta otra: "el intento de notificación queda culminado, a los efectos del artículo 58.4 de la Ley 30/1992 , en la fecha en que se llevó a cabo". Rectificación que llevaremos al fallo de esta sentencia, ordenando su publicación en el Boletín Oficial del Estado, pues sólo así será posible satisfacer la finalidad que persigue el inciso final del artículo 100.7 de la LJCA ".

La doctrina examinada diferencia el cumplimiento del intento de notificación, para un trámite con proyección externa para el interesado (caducidad, prescripción, etc.) o a efectos de recurso. En el primer caso, cuando se ha intentado la notificación -personal en este caso- dentro del plazo máximo de resolver, aunque por las razones que fueren no ha sido entregada, se considera que la Administración ha dictado la resolución que se intentó notificar.

Los intentos de notificación ofrecen una proyección externa de la actividad administrativa de manera que acreditan, de forma indubitada y a salvo de prueba en contrario, que la Administración resolvió la solicitud dentro del plazo máximo que tenía para resolver (en este caso un mes). En consecuencia, en tales casos no se producen los efectos del incumplimiento de la obligación de resolver, ni sería el caso del silencio positivo del art. 117 citado.

Cuestión distinta es la eficacia de la notificación a efectos de recursos, que no es el caso que ahora se examina.

De esta doctrina se desprende claramente que han quedado acreditadas las dos notificaciones efectuadas presencialmente en fechas 5 y 8 de abril de 2019 (folios 167 y 170 del EA). Ambos intentos de notificación son válidos a estos efectos porque se dirigieron al domicilio señalado por el interesado y acreditan el cumplimiento de la obligación de la Administración de resolver dentro del plazo, en este caso, de un mes y, por consiguiente, impiden los efectos del silencio positivo.

En consecuencia, en este caso, la Resolución de 2 de abril de 2019 es plenamente ejecutiva y no operó la suspensión de la Resolución de 12 de febrero anterior, por lo que no existía impedimento alguno para continuar el procedimiento de desahucio y dictar las Resoluciones posteriores.

3.4 Sobre la Resolución de 13 de diciembre de 2018 que dio respuesta a las alegaciones presentadas por la actora el 22 y 30 de noviembre

Como es conocido por las partes, esta cuestión ha sido enjuiciada por la Sección Tercera de esta Sala que, en fecha 2 de diciembre de 2021, dictó la Sentencia nº 4.762/21.

En ella se dice lo siguiente:

"I: Tiene este recurso contencioso administrativo por objeto la impugnación de la resolución del Sr. Conseller de Economía y Hacienda de la Generalitat de Catalunya de 11 de febrero de 2.019, no admitiendo a trámite el recurso de reposición (considerado por la administración como de alzada) interpuesto el 14 de enero anterior contra la resolución del Sr. Director General de Patrimonio de 13 de diciembre de 2.018, por la que se le respondieron las alegaciones formuladas los días 22 y 30 de noviembre de 2.018 y se le requirió la entrega de la posesión del bien inmueble que ocupa, con advertencias.

Se interesa en la demanda la declaración de nulidad o en su defecto la anulación de la resolución impugnada.

II: Como se desprende de los autos, el actor venía explotando desde hace varios años el bar-restaurante Iot, sito en la playa Larga de Tarragona, previo contrato suscrito con la Federación Catalana de Vela que, a su vez, había suscrito un acuerdo con la Generalitat de Catalunya, que le había cedido el espacio. Una vez finalizada esta cesión, el 12 de julio de 2.013 la administración concedió al recurrente un permiso de ocupación hasta el 31 de diciembre de 2.013, y el 20 de mayo de 2.015 un nuevo permiso de ocupación del espacio del restaurante por un plazo de 3 años, hasta el día 20-5-18, que con finalmente, el día 31 de mayo de 2.018 se prorrogó hasta el 30 de noviembre de 2.018, sin que la actora interpusiese frente a ello recurso alguno.

Mediante escrito de la Dirección General de Patrimonio de 6 de noviembre de 2.018, se comunicó a la actora la finalización el 30 de noviembre siguiente de la prórroga que se le había concedido, fecha en la que debía entregar la posesión del local. Tras presentar alegaciones, le fueron contestadas mediante la resolución de 13 de diciembre de 2.018, donde le indicaron que su título había expirado el 30 de noviembre de 2.018, por lo que debía cesar en la ocupación, desalojar el establecimiento y devolverlo, incoándose al propio tiempo expediente de desahucio administrativo. Resolución confirmada por vía de recurso por la del Sr. Conseller de Economía y Hacienda de 11 de febrero de 2.019, que no [sic] lo inadmitió por considerar que se había dirigido contra un acto de trámite, volviendo a requerirle para la entrega de la posesión del bien inmueble ocupado.

III: El acto administrativo de 6 de noviembre de 2.018 podrá ser de trámite en cuanto acordó incoar un procedimiento de desahucio administrativo, pero en ningún caso lo es en cuanto, resolviendo ya directamente el fondo del asunto, ordenó al recurrente el cese en la ocupación y la devolución de la posesión del local a la administración actuante, lo que es absolutamente independiente del hecho de que con posterioridad se hubiese iniciado un procedimiento de desahucio administrativo. En cuyo aspecto deberá ser admitido el recurso interpuesto".

En el fallo de la Sentencia, si bien se estima en parte " el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de D. Eulalio contra la resolución del Sr. Conseller de Economía y Hacienda de la Generalitat de Catalunya de 11 de febrero de 2.019 ", resolución que se anula y deja sin efecto en " cuanto considera como de trámite la resolución del Sr. Director General de Patrimonio de 13 de diciembre de 2.018", el Tribunal pasa a entrar sobre el fondo del asunto y desestima el recurso interpuesto y confirma la resolución del Sr. Director General de Patrimonio, de 13 de diciembre de 2.018, en " cuanto requirió al actor la entrega de la posesión del bien inmueble que ocupa, con sus condiciones y advertencias".

Debemos pues, dar por reproducida esta doctrina en cuanto pueda tener relación con la cuestión aquí planteada.

3.5 Sobre la extralimitación de la Resolución de 13 de diciembre de 2018 de incoación del procedimiento de desahucio con el fin de recuperar el inmueble de dominio público

La actora entiende que tenía un permiso de ocupación temporal que le autorizaba a permanecer en el inmueble por lo que cuestiona la Resolución de 13 de diciembre de 2018 [Resolución que siendo de la misma fecha es diferente a la anterior revisada por la Sección Tercera] que acordó incoar el procedimiento administrativo de desahucio instando a la actora a cesar en lo que los funcionarios que se la comunicaron denominaron " ocupació il·legítima sense títol de l'immoble", conminándole a desalojarlo.

Estas manifestaciones, señala, las dijo el Sr. Salvador e invalidan el nombramiento del notificador para ser instructor del procedimiento administrativo de desahucio por no ser imparcial y objetivo.

Además, mientras en la Resolución se concedía un trámite de audiencia sin especificar el plazo y medios, en la diligencia se le ofreció el plazo de 10 días, al amparo del art. 51 de la Ley 26/2010.

Solicita que se declare nula de pleno derecho la Resolución de 13 de diciembre de 2018.

Pues bien, la Resolución de 13 de diciembre de 2018 que acordó incoar el expediente de desahucio administrativo no se extralimita porque aplica el art. 59.2 de la Ley 33/2003, ya citado.

El art. 112 de la Ley 39/2015, dispone que contra las resoluciones y los actos de trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 47 y 48 de esta Ley.

La Resolución de 13 de diciembre de 2018 acordó incoar el procedimiento de desahucio administrativo. Las resoluciones de incoación de un procedimiento son resoluciones de trámite, por lo que no son susceptibles de ser recurridas ni deben contener pie de recurso. Solo en el caso de que la resolución decida directa o indirectamente el fondo del asunto cabría recurso contra ellas, que no es el caso.

Como no es susceptible de recurso y no tiene que contener una indicación al respecto no existe defecto formal alguno.

Reiteramos, esta Resolución, aunque se dictó en la misma fecha, es diferente a la que ha sido revisada por la Sección Tercera de esta Sala a la que nos hemos referido más arriba. Aquella Resolución, tal como resuelve el Tribunal, sí debía contener pie de recurso porque resolvía las alegaciones presentadas por el actor en fecha 23 y 30 de noviembre de 2018. Nos remitimos a la Sentencia de la Sección Tercera.

Por otra parte, es cierto que en la diligencia de notificación de la Resolución de 13 de diciembre de 2018 por la que se acordó incoar el procedimiento de desahucio administrativo se hizo saber al interesado que tenía un plazo de 10 días para formular alegaciones (folio 22 del EA), al amparo del art. 51 de la Ley 39/2015 y que este plazo no se indicaba en la Resolución administrativa que se limitaba a concederle un trámite de audiencia.

Ahora bien, la circunstancia de que la Administración otorgara el trámite preceptivo de audiencia sin determinar el plazo, no es una vulneración del procedimiento determinante de nulidad. Tampoco un error invalidante en este caso porque no ha generado indefensión.

En primer lugar, porque dicho plazo sí se le indicó en la notificación (folio 22 del EA). En segundo lugar, porque constan en el expediente las alegaciones formuladas por la actora (folio 37 a 26 del Ea), las cuales han sido admitidas y examinadas por la Administración.

En consecuencia, estaríamos ante una omisión no invalidante, ya que no ha generado indefensión. El actor pudo efectuar alegaciones, llegando a recusar al funcionario, Sr. Salvador, cuestión que se tratará a continuación.

3.6 Sobre la recusación del Instructor

Para la actora el hecho de que el Sr. Salvador -uno de los dos funcionarios que acudieron el 14 de diciembre de 2018 a su bar restaurante a notificar la Resolución de incoación del procedimiento de desahucio, nombramiento de instructor y concesión de un trámite de audiencia a la parte interesada (folios 25 a 22 del EA)- hubiera hecho referencia en el Acta de la diligencia de notificación a que " un cop acreditada l'ocupació sense títol dels espais propietat de la Generalitat de Catalunya", comportaría que incurría en una causa de recusación que invalidaría su nombramiento y su actuación como instructor del expediente por no ser imparcial y objetivo y tener una idea preconcebida del asunto.

Entiende que, caso de prosperar esta impugnación, afectaría a la validez de todo el procedimiento de desahucio incoado por Resolución de 13 de diciembre de 2018.

Añade que la recusación se basa en el art. 24 en relación con el art. 23.2.c) de la Ley 40/2015 y en que, a lo largo del procedimiento, el Sr. Salvador había tenido con el actor y con su abogado un trato peyorativo e impropio de un funcionario público que revelaba una enemistad manifiesta derivada de una "mal entendida diligencia" en la realización de sus funciones como servidor público.

La Resolución, de 13 de diciembre de 2018, por la que se incoa el procedimiento de desahucio se otorgó con el fin de declarar extinguido el permiso de ocupación del actor y poder recuperar la finca a fin de abrir una nueva convocatoria de concesión. La ocupación del terreno era un obstáculo para esta nueva concesión. El actor sostiene que tenía título para ocupar el inmueble.

La relación fáctica coincidente de ambas partes permite tener por acreditado que:

(i) una vez la Direcció General de Patrimoni finalizó la cesión del espacio de la Federación Catalana de Vela (expediente NUM001), la Generalitat "le concedió un permiso de ocupación hasta el 31 de diciembre de 2013, en virtud de resolución, de 12 de julio de 2013 (expediente NUM002)(doc. 5);

(ii) el actor estuvo ocupando el inmueble desde el 1 de enero de 2014 al 19 de mayo de 2015;

(iii) el 20 de mayo de 2015, el Secretari General del Departament d'Economia i Finances de la Generalitat de Catalunya, del que depende la Direcció General de Patrimoni, dictó una resolución, notificada el 8 de junio, por la que se concedió al actor un nuevo permiso de ocupación del espacio del restaurant por un plazo de tres años (doc 6);

(iv) antes de finalizar la nueva prórroga de la cesión, el 26 de marzo de 2018, el Subdirector General del Patrimoni de la Generalitat propuso al actor una prórroga hasta el 30 de noviembre de 2018;

(v) el 7 de noviembre de 2018, la Generalitat convocó al actor para celebrar una reunión en sus oficinas, donde le comunicaron de palabra que el 30 de noviembre de 2018 debían haber desalojado el restaurante y haber entregado la posesión de dicho espacio a la Generalitat.

Es decir, que el actor conocía que la prórroga temporal de ocupación finalizaba el 30 de noviembre de 2018. Dicho de otro modo, conocía que carecía de título habilitante para la ocupación. De hecho, el mismo 30 de noviembre de 2018, el actor presentó un escrito efectuando alegaciones antes de finalizar el día señalado para desocupar el inmueble y devolver la posesión a la Administración. También el 7 de noviembre anterior había tenido conocimiento de la finalización el 30 de noviembre de 2018. Ambas alegaciones fueron examinadas en la Resolución de 13 de diciembre de 2018 cuya legalidad ha sido revisada por la Sección Tercera. Por lo tanto, la expresión reproducida más arriba relativa a que el actor carecía de título para la ocupación no puede considerarse ni subjetiva ni objetivamente como una manifestación de animadversión.

En cuanto al correo electrónico enviado por el recusado, Sr. Salvador, como Responsable d'inventari de béns immobles i tramitació d'expedients patrimonials, a la Sra. Esmeralda indicándole que "L'adreça indicada per l'interessat a efectes de notificacions és el carrer Puig d'en Sitges. [...] 43003, Tarragona", y que "No cal que hi aneu al restaurant" (se transcribe varias veces a lo largo de la demanda, sirviendo a título de ejemplo, la pág. 72 del EA), tampoco es indicativo de una actividad anormal, fraude de ley o animadversión alguna hacia el actor por parte del funcionario. Se enmarca en una comunicación en que se solicitaba la colaboración a funcionarios de la localidad de Tarragona para practicar los actos de notificación y se indicaba dónde debían personarse para efectuar las notificaciones.

El art. 24 de la Ley 39/2015, establece en su apartado 1º que podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, en los casos previstos en el artículo 23.

La recusación solo puede obedecer a alguna de las causas tasadas del art. 23. Las causas de recusación han de ser objeto de interpretación restrictiva y no cabe la aplicación analógica.

En este caso, la causa alegada es la recogida en el art. 23.2.c) de la Ley 39/2015:

" Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior".

La actora no ofrece más razones que las citadas. Hemos dicho que la mención a que el actor no ostentaba título alguno para ocupar el terreno de dominio público no es indicativa de animadversión. Se trata simplemente de la constatación o descripción de un hecho que resultaba de la propia Resolución de incoación del expediente administrativo de desahucio. No existe ningún atisbo de falta de imparcialidad de los funcionarios que firmaron la notificación.

Por lo demás, no existe prueba alguna ni en el expediente ni en autos que permita apreciar una supuesta enemistad manifiesta.

Solo nos queda añadir que la actuación de un funcionario público que tiene atribuida la competencia para tramitar expedientes administrativos, no puede ser, por si sola, determinante de una pérdida de objetividad o de falta de imparcialidad.

Luego, la impugnación de la recusación debe ser rechazada.

3.7 Sobre la validez de las notificaciones

La validez de las notificaciones referidas al procedimiento en el que recayó la Resolución aquí impugnada ya ha sido tratada más arriba.

A lo largo del expediente administrativo se puede constatar que la mayoría de las notificaciones se intentaron practicar en el domicilio designado por el actor a efectos de notificaciones, pero fueron infructuosas.

Precisamente en el fundamento de Derecho cuarto de la Sentencia de la Sección Tercera ya citada se nos dice que:

"En lo demás, los amplios esfuerzos desarrollados por la actora en relación con la forma de notificación de la resoluciones impugnadas o con la inexistencia en ellas del correspondiente pie de recurso vienen condenados al fracaso, pues las irregularidades que denuncia en su práctica, de existir, ninguna indefensión efectiva podrían haberle producido, al no haber quedado afectadas en cuanto a su misma eficacia práctica, al haber llegado a su exacto y oportuno conocimiento, existiendo al respecto jurisprudencia que por lo constante no se hace preciso citar, en el sentido de que la finalidad de las notificaciones consiste en responder a la idea de que el interesado conozca lo que ha de cumplir o le afecta, pudiendo ejercitar las correspondientes y posibles vías de defensa frente al acto notificado, de manera que los requisitos de las notificaciones a que se refieren los artículos 40 y siguientes de la Ley de 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , afectan a su validez, pero no a su eficacia, hasta el punto de que el párrafo 3 del artículo 40 establece que las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos exigibles, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento de su contenido y alcance o interponga cualquier recurso que proceda, como en el caso ha ocurrido.

Ello sin olvidar que el recurrente admite abiertamente que en cierta reunión que mantuvo con representantes de la demandada le comunicaron personalmente el escrito de 6 de noviembre de 2.018, donde le recordaban la finalización el 30 de noviembre siguiente de la prórroga que se le había concedido, fecha en la que debía entregar la posesión del local. Notificación que se negó a firmar, pese a tener pleno conocimiento de su contenido, sin que fuese en modo alguno necesaria la presencia de un letrado, al que pudo acudir con posterioridad, ni que la administración le notificase en otra forma que el recurrente considerase más conveniente.".

Compartimos estos razonamientos. El actor hubiera podido, en cualquier momento, designar una dirección de correo electrónico o indicar otro domicilio (incluso pudo manifestar que quería ser notificado en el restaurante, a pesar de que tampoco consta que estuviera abierto durante todas las horas en las que habitualmente se practican las notificaciones administrativas).

Se ha acudido a la notificación por edictos en aplicación de una previsión legal, justificada en que, al intentar practicar notificaciones presenciales. no se había encontrado a nadie para recogerla (en el domicilio designado a efectos de notificaciones). En todo caso, el actor no ha sufrido indefensión porque ha podido impugnar todas las resoluciones que ha considerado perjudiciales a sus intereses.

Las contadas ocasiones en las que, excepcionalmente, los funcionarios se personaron en el restaurante no invalidan las otras notificaciones que constan en el expediente practicadas por los medios y en los casos previstos en la ley.

3.8 Sobre la vigencia del permiso de ocupación temporal

En la demanda se defiende que estaba vigente la prórroga de marzo de 2018. El actor considera que la prórroga debe considerarse otorgada mientras no finalizase la tramitación del expediente iniciado para adjudicar una nueva concesión.

Añade que existía una voluntad del centro directivo de proponer al órgano competente la prórroga del permiso de ocupación otorgado a su favor.

Una cosa es que, en un momento dado, se aprobara un permiso temporal de ocupación, por tres años, e incluso que, antes de finalizar el plazo de tres años, se acordara la prórroga por unos meses más y otra distinta que cuando finalizó ésta prórroga existiera un derecho a continuar ocupando el inmueble a modo de prórroga tácita o en virtud de unos supuestos derechos adquiridos que el actor no tenía.

El actor conocía que el 30 de noviembre de 2018 debía cesar en la ocupación del terreno y entregar la posesión a la Administración autonómica. Es cierto, que el mismo 30 de noviembre de 2018 se personaron funcionarios de la Generalitat en el local, pero lo hicieron con el fin de recordar que al finalizar ese día expiraba el plazo. El actor conocía que el plazo finalizaba ese día desde que se acordara una prórroga hasta el 30 de noviembre de 2018 (que reconoce comunicada por correo certificado con acuse de recibo).

El art. 28.1 del Texto Refundido de la Ley de Patrimonio de la Generalitat de Catalunya, dispone que el uso de " bienes inmuebles de dominio público hecho por personas o entidades determinadas que implique la limitación o la exclusión de otras exige el otorgamiento de un permiso de ocupación temporal por parte de la persona titular de la secretaría general del departamento competente en materia de patrimonio, si no implica la realización de obras de carácter permanente. Este permiso puede otorgarse por un plazo máximo de tres años, que puede prorrogarse por causa debidamente justificada, si bien puede ser libremente revocado en cualquier momento por la Administración [...]. El permiso de ocupación temporal puede otorgarse gratuitamente o con contraprestación, atendiendo a la finalidad o el uso por parte del ocupante ".

En este caso, la revocación tiene su justificación en que la ocupación del inmueble por el demandante dificultaba, respecto a dichos espacios, continuar la tramitación administrativa de licitación para el otorgamiento de una concesión demanial en régimen de igualdad, publicidad y concurrencia.

Este procedimiento ya se había iniciado por el Departament de Patrimoni. La presencia de un ocupante en el inmueble, una vez publicada la licitación y sin que la Generalitat tuviera la posesión pacífica del inmueble, podría obstaculizar el procedimiento y conculcar el principio de seguridad jurídica de los licitadores, porque en el momento de presentar sus ofertas no podrían conocer el estado en que les sería entregado el inmueble, una vez la Administración hubiera recuperado su posesión. Además, en caso de persistir la ocupación, tampoco se podría formalizar ni ejecutar la concesión en condiciones normales con el adjudicatario, sin olvidar que el hecho de que el inmueble estuviera ocupado dificultaría la finalización del expediente y la normal y libre concurrencia a la licitación (folio 20 del EA, Resolución, de 12 de diciembre de 2018).

Luego la alegada existencia de un derecho a la vigencia tácita de la prórroga no se ampara en precepto alguno, máxime si tenemos en cuenta que cualquier ocupación del dominio público exige un permiso de ocupación, cuya concesión es una potestad discrecional de la Administración. En consecuencia, la extinción de autos ha quedado debidamente motivada ( art. 28.1 del Decreto Legislativo 1/2002, de 24 diciembre).

3.9 Sobre la prórroga tácita del permiso de ocupación

En este apartado, la actora defiende que la Administración modificó radicalmente sus propios actos administrativos realizados hasta el momento y prorrogó tácitamente el permiso de ocupación de dicho espacio, al no existir un acto administrativo de la Generalitat que expusiere de forma clara y expresa un cambio tan radical, al menos con unos meses de antelación, para organizar el cierre ordenado y planificado de la actividad del bar restaurante.

El actor alega que explotaba el bar restaurante desde hacía 32 años y considera que debería reconocerse que existía una prórroga en la ocupación (sin perjuicio de la actualización monetaria pertinente). Por lo demás, al no haberse fijado un plazo mínimo razonable, debía considerarse que había habido una prórroga del permiso de ocupación.

Los mismos razonamientos expresados en el apartado anterior sirven para rechazar estos argumentos. Ya se ha apuntado más arriba que el actor no tiene derechos adquiridos a la prórroga del permiso, solo tenía expectativas que, finalmente, no se cumplieron.

Reafirma lo dicho el dato relevante -alegado en conclusiones por la Generalitat- de que se produjo el lanzamiento, con la consiguiente recuperación de la posesión del inmueble, lo que tuvo lugar el 4 de noviembre de 2021. Tal lanzamiento es consecuencia de las especialidades del procedimiento de desahucio administrativo y de su ejecutividad y vino motivado por la renuencia del actor a entregar la posesión ( art. 41.1.d) y 59.3 y 4 de la Ley 33/2003).

El actor supo en todo momento que la prórroga del permiso de ocupación temporal finalizaba el 30 de noviembre de 2018, que no se ha producido irregularidad invalidante en el procedimiento y que no se le ha causado indefensión.

De nuevo hemos de reproducir el fundamento de derecho quinto de la Sentencia nº 4762/21, de 2 de diciembre (recurso contencioso 100/2019), en el que se resuelve que:

"La voluntad de la administración y su acto propio, concreto, específico y expreso consiste, como se ha visto, en el cese de la ocupación exactamente el día 30 de noviembre de 2.018, como así se acordó el día 31 de mayo de 2.018, sin que el actor interpusiese frente a ello recurso alguno. Por ello, no cabe a su sola vista aceptar cualquier otra consecuencia o interpretación espiritual o prórroga tácita que el actor pretenda extraer de los términos de la resolución en que así se acordó pues, por más que viniesen determinados por no haberse finalizado el trámite del expediente de ocupación y adjudicación de los espacios de autos en régimen de publicidad y concurrencia, la voluntad expresamente manifestada de la administración y consentida por el recurrente fue la de prorrogar la ocupación únicamente hasta la indicada fecha de 30 de noviembre de 2.018, y en ningún caso hasta la finalización de ese nuevo expediente de adjudicación".

En consecuencia, el presente recurso ha de ser desestimado en su integridad, puesto que la segunda Resolución del Vicepresidente del Govern i Conseller d'Economia i Hisenda, de 3 de octubre de 2019 (dictada en el expediente de desahucio administrativo referencia NUM000) que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del director general del Patrimonio de la Generalitat de Catalunya, de 12 de junio de 2019, en la parte que hacía referencia a la no suspensión de la ejecutividad de la Resolución de 12 de febrero de 2019, es conforme a Derecho.

CUARTO:Costas

Imponer las costas causadas en este proceso a la parte actora, cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, si bien con el límite máximo de 1.000,00 euros IVA incluido, al amparo del art. 139 de la LJCA.