Sentencia Contencioso-Administrativo 4533/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1953/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recuso de apelación.

Por la parte demandada Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 39, se interpone recurso de apelación contra el auto número 113/2022, de 4 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida y su provincia, en el marco del recurso contencioso-administrativo número 71/2022, seguido por los trámites del procedimiento ordinario entre la parte actora Lorenza y aquella mutua demandada y los codemandados Cecilio, Cirilo, Conrado y Milagrosa, por el que se resuelve:

"Procede declarar la falta de la jurisdicción de este juzgado al ser atribuida a los juzgados de lo Social.

No procede expresa imposición de costas".

El auto apelado concluye que la cuestión no corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo, al entender que la materia está atribuida al orden social en virtud de lo dispuesto en el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 8/2015 y la remisión que en dicho precepto se hace a la Ley 36/2011.

Dicho auto número 309/2021, de 9 de diciembre, recoge los hechos y razonamientos jurídicos siguientes:

"HECHOS

ÚNICO.- En este juzgado tuvo entrada recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª. Divina de Muelas Drudis actuando en nombre y representación de Dª. Lorenza y asistida por la letrada Dª. Montserrat Torres Massot. Tras la presentación del recurso contencioso administrativo presentado, y advertida una posible falta de jurisdicción entendiendo que podria ser competente para el conocimiento del procedimiento los Juzgados de lo Social, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que pudieran realizar alegaciones. Tras la unión de los escritos presentados quedaron las actuaciones para resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Falta de jurisdicción.

En primer lugar, se recoge en el artículo 9.6 LOPJ "La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente".

Se recoge en el Artículo 3 LJCA "No corresponden al orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública."

Se recoge en el artículo 5 LJCA "Artículo 5. 1. La Jurisdicción Contencioso-administrativa es improrrogable. 2. Los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días. 3. En todo caso, esta declaración será fundada y se efectuará indicando siempre el concreto orden jurisdiccional que se estime competente. Si la parte demandante se personare ante el mismo en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución que declare la falta de jurisdicción, se entenderá haberlo efectuado en la fecha en que se inició el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo, si hubiere formulado éste siguiendo las indicaciones de la notificación del acto o ésta fuese defectuosa".

Se recoge en el artículo 7 de la LJCA "1. Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que fueren competentes para conocer de un asunto lo serán también para todas sus incidencias y para hacer ejecutar las sentencias que dictaren en los términos señalados en el artículo 103.1. 2. La competencia de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo no será prorrogable y deberá ser apreciada por los mismos, incluso de oficio, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días. 3. La declaración de incompetencia adoptará la forma de auto y deberá efectuarse antes de la sentencia, remitiéndose las actuaciones al órgano de la Jurisdicción que se estime competente para que ante él siga el curso del proceso. Si la competencia pudiera corresponder a un Tribunal superior en grado, se acompañará una exposición razonada, estándose a lo que resuelva éste".

Se recoge en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social:

En el artículo 2 "Ámbito del orden jurisdiccional social. Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo.

b) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente.

c) Entre las sociedades laborales o las cooperativas de trabajo asociado, y sus socios trabajadores, exclusivamente por la prestación de sus servicios.

d) En relación con el régimen profesional, tanto en su vertiente individual como colectiva, de los trabajadores autónomos económicamente dependientes a que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, incluidos los litigios que deriven del ejercicio por ellos de las reclamaciones de responsabilidad contempladas en el apartado b) de este artículo.

e) Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales, tanto frente al empresario como frente a otros sujetos obligados legal o convencionalmente, así como para conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados, bien sean éstos funcionarios, personal estatutario de los servicios de salud o personal laboral, que podrán ejercer sus acciones, a estos fines, en igualdad de condiciones con los trabajadores por cuenta ajena, incluida la reclamación de responsabilidad derivada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que forma parte de la relación funcionarial, estatutaria o laboral; y siempre sin perjuicio de las competencias plenas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el ejercicio de sus funciones. f) Sobre tutela de los derechos de libertad sindical, huelga y demás derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la prohibición de la discriminación y el acoso, contra el empresario o terceros vinculados a éste por cualquier título, cuando la vulneración alegada tenga conexión directa con la prestación de servicios; sobre las reclamaciones en materia de libertad sindical y de derecho de huelga frente a actuaciones de las Administraciones públicas referidas exclusivamente al personal laboral; sobre las controversias entre dos o más sindicatos, o entre éstos y las asociaciones empresariales, siempre que el litigio verse sobre cuestiones objeto de la competencia del orden jurisdiccional social, incluida en todos los supuestos de este apartado la responsabilidad por daños; y sobre las demás actuaciones previstas en la presente Ley conforme al apartado 4 del artículo 117 de la Constitución Española en garantía de cualquier derecho.

g) En procesos de conflictos colectivos.

h) Sobre impugnación de convenios colectivos y acuerdos, cualquiera que sea su eficacia, incluidos los concertados por las Administraciones públicas cuando sean de aplicación exclusiva a personal laboral; así como sobre impugnación de laudos arbitrales de naturaleza social, incluidos los dictados en sustitución de la negociación colectiva, en conflictos colectivos, en procedimientos de resolución de controversias y en procedimientos de consulta en movilidad geográfica, modificaciones colectivas de condiciones de trabajo y despidos colectivos, así como en suspensiones y reducciones temporales de jornada. De haberse dictado respecto de las Administraciones públicas, cuando dichos laudos afecten en exclusiva al personal laboral.

i) En procesos sobre materia electoral, incluidas las elecciones a órganos de representación del personal al servicio de las Administraciones públicas.

j) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de los sindicatos, impugnación de sus estatutos y su modificación.

k) En materia de régimen jurídico específico de los sindicatos, tanto legal como estatutario, en todo lo relativo a su funcionamiento interno y a las relaciones con sus afiliados.

l) Sobre constitución y reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones empresariales en los términos referidos en la disposición derogatoria de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, impugnación de sus estatutos y su modificación.

m) Sobre la responsabilidad de los sindicatos y de las asociaciones empresariales por infracción de normas de la rama social del Derecho.

n) En impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en los procedimientos previstos en el apartado 3 del artículo 47 y en el apartado 7 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, así como las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral y sindical y, respecto de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa, siempre que en este caso su conocimiento no esté atribuido a otro orden jurisdiccional.

ñ) Contra las Administraciones públicas, incluido el Fondo de Garantía Salarial, cuando les atribuya responsabilidad la legislación laboral.

o) En materia de prestaciones de Seguridad Social, incluidas la protección por desempleo y la protección por cese de actividad de los trabajadores por cuenta propia, así como sobre la imputación de responsabilidades a empresarios o terceros respecto de las prestaciones de Seguridad Social en los casos legalmente establecidos. Igualmente las cuestiones litigiosas relativas a la valoración, reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, así como sobre las prestaciones derivadas de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, teniendo a todos los efectos de esta Ley la misma consideración que las relativas a las prestaciones y los beneficiarios de la Seguridad Social.

p) En materia de intermediación laboral, en los conflictos que surjan entre los trabajadores y los servicios públicos de empleo, las agencias de colocación autorizadas y otras entidades colaboradoras de aquéllos y entre estas últimas entidades y el servicio público de empleo correspondiente.

q) En la aplicación de los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones y contratos de seguro, siempre que su causa derive de una decisión unilateral del empresario, un contrato de trabajo o un convenio, pacto o acuerdo colectivo; así como de los complementos de prestaciones o de las indemnizaciones, especialmente en los supuestos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que pudieran establecerse por las Administraciones públicas a favor de cualquier beneficiario.

r) Entre los asociados y las mutualidades, excepto las establecidas por los Colegios profesionales, en los términos previstos en los artículos 64 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, así como entre las fundaciones laborales o entre éstas y sus beneficiarios, sobre cumplimiento, existencia o declaración de sus obligaciones específicas y derechos de carácter patrimonial, relacionados con los fines y obligaciones propios de esas entidades.

s) En impugnación de actos de las Administraciones públicas, sujetos a derecho administrativo y que pongan fin a la vía administrativa, dictadas en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia de Seguridad Social, distintas de las comprendidas en el apartado o) de este artículo, incluyendo las recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en esta materia y con excepción de las especificadas en la letra f) del artículo 3.

t) En cualesquiera otras cuestiones que les sean atribuidas por ésta u otras normas con rango de ley".

En segundo lugar, se recoge en el escrito presentado por el Ministerio Fiscal que la "Mutua Intercomarcal forma parte del sector publico estatal de caracter administrativo. De acuerdo con el Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social forman parte del sector público: "las mutuas col·laboradores con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de caracter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos economicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad" ( art 80). La reclamación economica concreta no se hace constar en el recurso, pero esta claro que se esta reclamando una indemnización exclusivamente por la actuación de la Mutua. Establece el art 99 del Real Decreto Legislativo 8/2015 que "Las reclamacions que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Socail objeto de la colaboración en su gestión o que tengan su fundamento en las mismas, incluidas las de caracter indemnizatorio, se sustanciaran ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la jurisdicción social. En definitiva, y por expuesto interesamos se declare competente a la jurisdicción social".

En conclusión, atendiendo al objeto del presente procedimiento, y de confomidad con el informe del Ministerio Fiscal y el contenido del articulo 99 del RDL 8/2015, procede declarar que la falta de jurisdicción de este juzgado al ser atribuible a la jurisdicción social.

SEGUNDO.- En lo que respecta a las costas, no se estima que concurran circunstancia para imponerlas, de conformidad con lo establecido en el art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos.

2.1.- La parte apelante demandada.

La parte apelante demandada, Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 39, interesa de la Sala que dicte resolución por la "acuerde revocar el Auto de fecha 4 de mayo de 2022 y acuerde la competencia a favor del presente Juzgado de lo Contencioso-administrativo, con expresa imposición de costas a quienes se opusieron a esta pretensión". Las alegaciones de la parte apelante en defensa de su pretensión se basan en sostener la competencia del orden contencioso-administrativo. Según la apelante, la resolución judicial parte de un error de base: la demanda nada tiene que ver con una cuestión de prestaciones sociales o indemnizaciones derivadas de dichas prestaciones sociales sino que trata un asunto de responsabilidad patrimonial en el ámbito ante una actuación médica dispensada en la mutua. Por ello, no puede compartirse que resulte de aplicación el artículo 99 del Real Decreto Legislativo 8/2015, como así lo viene considerando en doctrina consolidada el Tribunal Supremo, que atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, como sería el caso. En este sentido, el auto de 19 de febrero de 2019 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo. Así, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 9.4 y 9.6 de la Ley Orgánica del Poder judicial, y en atención a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, la jurisdicción competente para el enjuiciamiento del presente recurso es la contencioso-administrativa, debiendo dictarse resolución en el sentido de revocar el auto de fecha 4 de mayo de 2022.

2.2.- La parte apelada actora.

La parte apelada actora, Lorenza, interesa de la Sala que dicte resolución que acuerde "Desestimar el Recurs d'Apel·lació interposat per Mutua Intercomarcal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 39". Las alegaciones de la parte apelada defienden la competencia del Juzgado de lo Social, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 29/1998 y el artículo 2. b) de la Ley 36/2011 , en el mismo sentido que el Fiscal y la Magistrada a quo, la cual argumenta acertadamente a favor de la competencia del orden social con base en el artículo 99.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015.

2.3.- La parte apelada codemandada.

La parte apelada codemandada Cecilio, Cirilo, Conrado y Milagrosa, en su "escrit d'oposició al recurs d'apel·lació", interesa de la Sala que "acordi la competència jurisdiccional d'aquesta jurisdicció en relació a la reclamació de responsabilitat patrimonial formulada contra els meus representats i la Mútua patronal". Sostiene que "Les reclamacions per danys i perjudicis conseqüència de l'activitat sanitària per les Mútues Patronals són competència de la jurisdicció contenciós administrativa", en aplicación de lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 2. e) de la Ley 29/1998 , y dada la condición de la Mutua demandada como entidad del Sistema Nacional de Salud, con independencia de que se hayan demandado a otros particulares. Por ello, "procedeix estimar el recurs d'apel·lació interposat per la Mútua codemandada".

2.4.- El Fiscal.

En esta alzada, el Fiscal "modifica su posición en el sentido de considerar que desde el Auto de la Sala de Conflictos de Competencia del Art. 42 LOPJ de 26 de noviembre de 2018 debe entenderse competente la jurisdicción contenciosa".

SEGUNDO. Decisión de la controversia acerca de si corresponde a la jurisdicción social o la contencioso-administrativa el conocimiento de asuntos como el suscitado en la instancia concerniente a una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de una presunta negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. La doctrina del Tribunal Supremo. La solución del caso.

1.- Sobre la normativa aplicable en orden a la determinación de la jurisdicción.

Establece el artículo 9, en sus apartados 1, 4, 5 y 6, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial:

"1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley.

(...)

4. Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica.

Conocerán, asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a la Administración respectiva.

También será competente este orden jurisdiccional si las demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.

5. Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

6. La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente."

De acuerdo con los artículos 1, apartado 1, y 2, letra e), de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa :

"Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la delegación."

"El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con:

(...)

e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

Además, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 2, letra b), de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , según el cual:

"Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

(...)

b) En relación con las acciones que puedan ejercitar los trabajadores o sus causahabientes contra el empresario o contra aquéllos a quienes se les atribuya legal, convencional o contractualmente responsabilidad, por los daños originados en el ámbito de la prestación de servicios o que tengan su causa en accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, incluida la acción directa contra la aseguradora y sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera corresponder ante el orden competente".

Y sobre todo el artículo 3, letra g), de dicha Ley 36/2011 :

"No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

(...)

g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

2.- Sobre doctrina del Tribunal Supremo que atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones suscitadas en torno a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por daños derivados de una presunta negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

En esta alzada, salvo la parte actora apelada ( Lorenza) que defiende el acierto del auto inadmisorio por falta de jurisdicción, las partes demandadas apelante (Mutua Intercomarcal, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 39) y apelada ( Cecilio, Cirilo, Conrado y Milagrosa, que comparecen como "falsas" apeladas en el sentido de que lejos de formular oposición real a la apelación vienen a alinearse con ésta) y el Fiscal (que modifica radicalmente el criterio sostenido en la instancia) sostienen que las cuestiones suscitadas vienen atribuidas por el ordenamiento jurídico a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Po ejemplo, ya en sentencia de 26 de octubre de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación número 388/2009 (casa y declara nula la sentencia de esta Sala y Sección de 12 de febrero de 2009, dictada en el recuso número 1431/2003), tiene dicho en su fundamento de derecho séptimo:

"SÉPTIMO.- El criterio correcto y ajustado a Derecho es el de la sentencia de contraste. La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación nº 1885/2008, o veinticinco de mayo de dos mil once, recurso de casación nº 6163/2006.

Así en la primera de ellas afirmamos que: "El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social".

Tomando en consideración lo expuesto es claro que la sentencia de instancia debió estimar las alegaciones expuestas por el INSS y declarar que el mismo no era responsable por la reclamación efectuada por el demandante y, por el contrario, debió estimar la demanda y condenar a Fremap Mutua de Accidentes a indemnizar al recurrente en la suma de 115.294,09 euros. Y tampoco es posible atender a lo expuesto en el escrito de oposición del recurrido en cuanto a que la condena que la sentencia efectúa al INSS sea como responsable subsidiario para caso de insolvencia de la Mutua demandada, ya que la sentencia recurrida no condenó a aquélla y sí solo al INSS, y solo posteriormente condenó al INSS subsidiariamente. Y mantenemos la valoración de la prueba que efectuó la sentencia de instancia y la indemnización que fijó a favor del demandante.

Por ello debemos casar la sentencia recurrida que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto, y de acuerdo con el artículo 98.2 de la Ley de la Jurisdicción estimamos el recurso contencioso administrativo y condenamos a Fremap Mutua de Accidentes a abonar al recurrente D. A. la suma de 115.294,09 euros más los intereses legales devengados".

Por si cupiera alguna duda acerca del alcance de lo dispuesto en el artículo 99.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ("Artículo 99. Derecho de información, quejas y reclamaciones" "2. Las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Social objeto de la colaboración en su gestión o que tengan su fundamento en las mismas, incluidas las de carácter indemnizatorio, se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social") a los efectos aquí examinados de la determinación de la jurisdicción que ha de conocer de las cuestiones suscitadas en torno a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por daños derivados de una presunta negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, como es sabido, la Sala Especial de Conflictos de Competencia del artículo 42 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, fija una doctrina clara sobre la controversia, por ejemplo en auto número 5/2019, de 19 de febrero, conflicto de competencia número 23/2018 (o en otros anteriores, como el auto de 26 de noviembre de 2018, dictado en el conflicto de competencia número 12/2018, o los autos de 7 de marzo de 217 y 26 de septiembre de 2017), que, por desconocerla, no viene aplicada por el Juzgado a quo, que sigue a pie juntillas el informe emitido en la instancia por el Fiscal, que ahora modifica con base en aquella conocida doctrina dictada en materia de conflictos de competencia. Se reproducen seguidamente los razonamientos jurídicos del precitado auto de auto 5/2019, de 19 de febrero, conflicto de competencia número 23/2018:

"PRIMERO.

1. - La cuestión a resolver en el presente conflicto negativo de competencia es la de determinar el orden jurisdiccional competente para conocer de una reclamación de responsabilidad patrimonial por daños derivados de una presunta negligencia médica en la asistencia sanitaria prestada por una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

2.- En auto de 23 de marzo de 2017 el juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria declaró la competencia del orden social de la jurisdicción, por entender que la reforma legal operada con la entrada en vigor de la Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en lo que afecta a Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, vino a suponer la alteración del régimen competencial vigente hasta esa fecha que atribuía el conocimiento de esta materia al orden contencioso-administrativo.

Razona a tal efecto, que con la Ley 35/2014 se modifica la redacción del art. 68.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que pasa a establecer lo siguiente: "4. Las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Social objeto de la colaboración en su gestión o que tengan su fundamento en las mismas, incluidas las de carácter indemnizatorio, se sustanciarán ante el orden jurisdiccional social de conformidad con lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social".

De lo que a su juicio se desprende que habría quedado derogado lo dispuesto en la Disposición Adicional duodécima de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactada conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero, que atribuía la competencia en esta materia a los Tribunales del Orden Jurisdiccional contencioso administrativo.

Mediante Auto de 12 de septiembre de 2018, el Juzgado de lo Social 6 de las Palmas de Gran Canaria declaró a su vez la incompetencia del orden social de la jurisdicción, en aplicación de la consolidada doctrina jurisprudencial que atribuye esta clase de litigios al orden contencioso administrativo.

SEGUNDO.

1.- La resolución del asunto exige recordar que es reiterada la doctrina de este Tribunal Supremo en la que se atribuye al orden contencioso administrativo de la jurisdicción el conocimiento de esta materia.

Baste la mención del reciente Auto de 26/11/2018, asunto 12/2018, de esta Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 LOPJ, y de los precedentes que en el mismo se indican, en los que venimos reiterando ese consolidado criterio desde la atribución competencial decidida por la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (redacción 1999), en la que se dispone que ""La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso".

Como indicamos en la precitada resolución, se trata con ello de unificar criterios en el conocimiento de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, a que se refiere el art. 106.2 de la Constitución, que había planteado numerosas discrepancias y disfunciones.

2.- Esta es la doctrina que viene siendo aplicada de manera uniforme por las Salas III y IV de este Tribunal Supremo.

Así es de ver en la STS de la Sala III de 18/12/2017, rec. 1955/2016, en la que se dice "que este Tribunal, resolviendo conflictos de competencia, declara reiteradamente la competencia para conocer de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por la prestación de asistencia sanitaria por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y entidades concertadas, como integrantes del Sistema Nacional de Salud (por todos autos de 24 de octubre y 22 de diciembre de 2005)"; y la de 16/10/2017, rec. 2542/2015, la disposición adicional 12 de la Ley 30/1992 , que reforma la Ley 4/1999, al disponer que "la responsabilidad patrimonial de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social (...) y de los centros sanitarios concertados con ella, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley , correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso", para concluir que "Acorde con esta disposición, la Sentencia de la Sala de Conflictos de este Tribunal Supremo, de 11 de julio de 2000, consideró que "el conflicto ha de resolverse a favor del orden contencioso-administrativo siguiendo la que es ya doctrina de esta Sala". En este mismo sentido se pronuncia el Auto de misma Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo de 22 diciembre 2005".

Con idéntica solución puede mencionarse la STS de la Sala IV de 24/9/2003, rec. 2347/2002, en la que igualmente se concluye que es competente el orden contencioso administrativo para conocer de la pretensión indemnizatoria se hubiera amparado en un daño sufrido con motivo u ocasión de la prestación de la asistencia sanitaria por parte de las Mutua de Accidentes, porque "en tal caso sería de aplicación la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadida por el art. segundo 3 Ley 4/1999 de 13 enero, para poner fin, como señala en su exposición de motivos "al problema relativo a la disparidad de criterios jurisprudenciales sobre el orden competente para conocer de estos procesos cuando el daño se produce en relación con la asistencia sanitaria pública, atribuyéndolos al orden contencioso-administrativo". De ahí que la nueva Disposición Adicional, prevenga que "la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso". Previsión que ha zanjado el conflicto competencial hasta entonces existente entre los diversos órdenes jurisdiccionales, como ya advirtieron las sentencias de esta Sala 19-4-99 (rec.1430/1998) y 29-10-2001 (rec. 4386/2000)".

TERCERO.

1.- Esa es la inveterada doctrina que sigue vigente como hemos ratificado en el precitado Auto de esta Sala de Conflictos de 26/11/2018, asunto 12/2018, sin que venga en alterar esa solución la modificación que introdujo la Ley 35/2014 en el texto del art. 68.4 del anterior texto refundido de la LGSS -que con el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, ha pasado a ser el actual art. 99.2 de la vigente LGSS-, cuya literalidad ya hemos reflejado anteriormente.

Como se indica en el propio preámbulo de la Ley 35/2014, "La presente ley atribuye a la jurisdicción del orden social el conocimiento de las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones de la Seguridad Social, incluidas las asistenciales, o se fundamenten en la gestión de las mismas, como son las de carácter indemnizatorio, con la finalidad de residenciar en el orden jurisdiccional especializado la materia e identificar a los titulares y legitimados, superando así las incertidumbres existentes".

Esa es la finalidad que persigue la atribución competencial al orden social de: "Las reclamaciones que tengan por objeto prestaciones y servicios de la Seguridad Social objeto de la colaboración en su gestión..." a la que se refiere el nuevo texto del art. 68. 4 LGSS, "incluidas las de carácter indemnizatorio", en alusión a las prestaciones de tal naturaleza que son a cargo de las mutuas patronales.

De ninguna forma se está pretendiendo con ello modificar el régimen competencial vigente hasta esa fecha en materia de reclamación de daños y perjuicios con ocasión de la asistencia sanitaria, ni ha querido el legislador alterar el anterior esquema legal para incluir ese tipo de indemnizaciones entre las que pueden reclamarse a las Mutuas en el orden jurisdiccional social.

Esa previsión legal queda estrictamente circunscrita a las indemnizaciones que, en concepto de prestaciones de seguridad social y con tal naturaleza jurídica, deben abonar las Mutuas a los beneficiarios si les corresponde asumir su pago.

Lo que nada tiene que ver con las que debieren de afrontar en concepto de responsabilidad civil a consecuencia de la defectuosa atención sanitaria que pudieren haber dispensado, que continúan rigiéndose por la norma general en esta materia que atribuye su conocimiento al orden contencioso administrativo.

La propia norma reformada se remite a tal efecto a lo previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuyo art. 3 excluye expresamente la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social "g) De las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, sean estatales o autonómicos, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

Por su parte, y en el mismo sentido, el art. 2. e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa atribuye al orden contencioso administrativo el conocimiento de "la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de responsabilidad".

2.- Tal y como finalmente concluimos en el Auto de esta Sala Especial de Conflictos de 26/11/2018, asunto 12/2018: "No es obstáculo para ello el carácter privado de la Mutua como asociación de empresarios, pues lo que determina la atribución de la competencia jurisdiccional es la naturaleza de la prestación sanitaria como parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud y por ello a cargo de los poderes públicos, aun cuando la gestión se realice a través de conciertos con entidades privadas, como expresamente se recoge en la citada Disposición Adicional, siendo de tener en cuenta que la entidad colaboradora queda sujeta a una relación más estrecha con la Seguridad Social a través del Ministerio de Trabajo, que tutela y dirige su actividad, y que se refleja en el aspecto patrimonial en cuanto los ingresos que las mutuas obtienen como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo aportadas a las mismas por los empresarios a ellas asociados, así como los bienes muebles o inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, forman parte del patrimonio de la Seguridad Social y están afectados al cumplimiento de los fines de ésta, que en definitiva y de manera mediata asume la responsabilidad, en virtud de esa relación de gestión, dirección y tutela plasmada legalmente y que se refleja en aspectos sustanciales de la actividad de la entidad colaboradora, que en lo esencial ya se han indicado antes".

Así lo confirma el vigente art. 80.4 del nuevo texto refundido de la LGSS , al evidenciar que "Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte del sector público estatal de carácter administrativo, de conformidad con la naturaleza pública de sus funciones y de los recursos económicos que gestionan, sin perjuicio de la naturaleza privada de la entidad", en lo que no es sino una reafirmación de su carácter público que justifica la atribución al orden jurisdiccional contencioso de las reclamaciones por responsabilidad patrimonial que puedan formularse frente a las mismas con fundamento en una posible ejecución negligente o defectuosa de la asistencia sanitaria que asumen como una de las prestaciones de seguridad social que les corresponde, en los mismos términos que los demás servicios y organismos del sistema nacional de salud y centros concertados.

En definitiva, la evolución normativa y jurisprudencial tiene como finalidad unificar la competencia para conocer de este tipo de asuntos atribuyéndola a la Jurisdicción Contencioso-administrativa, evitando la dispersión de acciones que existía y garantizando la uniformidad jurisprudencial, salvo, como es lógico, en aquellos casos en que la responsabilidad derive de la comisión de una infracción penal.

CUARTO.

Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos declarar la competencia del orden jurisdiccional Contencioso Administrativo para conocer de la cuestión debatida".

Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede declarar por la Sala que corresponde al orden contencioso-administrativo el conocimiento del asunto. Los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la cuestión no parecen dejar dudas al respecto; los de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña son muy numerosos (por citar algunos recientes, la sentencia número 5171/2021, de 23 de diciembre, recurso número 105/2019; la sentencia número 5257/2021, de 30 de diciembre, recurso número 96/2019; o la sentencia número 128/2022, de 31 de marzo, recurso número 526/2019).

Por todo ello, procede estimar el recurso de apelación, revocar el auto de instancia, declarando la competencia del orden contencioso-administrativo para que por el Juzgado se continúe con la tramitación del asunto, sin prejuzgar con ello la competencia objetiva para el conocimiento del mismo.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que habiendo sido estimada la apelación en esta segunda instancia, con revocación del auto apelado, en los términos que se expondrán en el fallo, no ha lugar a pronunciamiento impositivo alguno de las costas procesales.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes, se dicta el fallo siguiente.