La fecha y número de la presente sentencia, conforme a acuerdo gubernativo, son consignados en la misma sin intervención de los Magistrados que componen el Tribunal.
PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, de fecha 28 de diciembre de 2021, que acuerda "estimar la presente reclamación", seguida ante aquél bajo el número NUM000.
La resolución recurrida contiene la siguiente relación de antecedentes:
"PRIMERO.- En fecha 02/05/2018 la entidad financiera recibió requerimiento de la Agència Tributària de Catalunya, dentro de un procedimiento de control de presentación de liquidaciones, para que procediese a la presentación de la correspondiente autoliquidación por Transmisiones Patrimoniales Onerosas por la instalación de cajeros automáticos en la fachada de los inmuebles con acceso desde la vía pública; justificase la presentación e ingreso o acreditase que no estaba obligada a presentarla.
No se presentó la autoliquidación.
SEGUNDO.- En fecha 28/11/2018 se notificó a la entidad interesada el inicio de un procedimiento de comprobación limitada mediante propuesta de liquidación, exigiendo el impuesto por el concepto "concesiones administrativas". La Administración consideró como hecho imponible "la atribución por el Ajuntament de Barcelona del uso privativo o aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público (vía pública), obteniendo la entidad financiera por la instalación del cajero automático en fachada del edificio con acceso desde la calle, un aprovechamiento especial, especifico y excluyente, equiparable a una concesión administrativa a los efectos de este impuesto."
TERCERO.- Formuladas alegaciones, en fecha 28/01/2019 se notificó acuerdo por el que se practicó liquidación provisional con la siguiente motivación:
"PRIMERO.- De acuerdo con lo que establece el artículo 7.1.b del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que aprueba el texto refundido de la ley del Impuesto sobre TP y AJD, son transmisiones patrimoniales sujetas la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, excepto cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos.
Por otra parte, el artículo 13.2 de la mencionada norma establece que se equipararán a las concesiones administrativas, a efectos de este impuesto, los actos y negocios administrativos, sea cuál sea la modalidad o denominación, por los cuales, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio público o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares.
En el presente caso, el hecho imponible sujeto al Impuesto sobre TP y AJD, consiste en la atribución por el Ajuntament de Barcelona del uso privativo o aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público (vía pública), obteniendo la entidad financiera por la instalación del cajero automático en fachada del edificio con acceso desde la calle, un aprovechamiento especial, especifico y excluyente, equiparable a una concesión administrativa a los efectos de este impuesto, por tanto incardinable en el citado artículo 13.2.
SEGUNDO.- El pago de la tasa municipal efectuado por la entidad financiera al Ajuntament de Barcelona, ratifica la existencia de los cajeros automáticos relacionados (Hechos III y IV).
La tasa municipal satisfecha por la entidad financiera, es el precio o canon por el disfrute del derecho. El Impuesto de TPO, grava la transmisión de este derecho de aprovechamiento especial, formalizado en licencia, autorización o, en su defecto, de forma tácita como en el caso de los cajeros automáticos.
TERCERO.- El fundamento de la acumulación de todos los cajeros automáticos situados en fachadas de inmuebles de una misma categoría de calle, reside en el artículo 164.5 del Reglamento General de las actuaciones y procedimientos de gestión e inspección tributaria, aprobado por RD 1065/2007, de 27 de julio.
Asimismo, en los principios generales de derecho administrativo común de eficacia, eficiencia y simplificación administrativa establecidos en el artículo 31 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto , de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Catalunya, así como en el respeto del artículo 34 k) de la LGT , del derecho del obligado tributario a que las actuaciones de la Administración tributaria resulte lo menos gravosa.
No obstante lo anterior, si la entidad financiera considera que esta acumulación perjudica sus intereses y prefiere la tramitación individualizada, deberá manifestarlo y razonarlo en el trámite de alegaciones.
En consecuencia con lo anterior, procede regularizar la situación tributaria mediante la presente liquidación provisional."
CUARTO.- Interpuesto recurso de reposición el día 28/02/2019, fue desestimado mediante resolución notificada en fecha 30/05/2019.
QUINTO.- El día 17/09/2019 tuvo entrada en este Tribunal la presente reclamación, interpuesta en 28/06/2019 contra la resolución desestimatoria referida en el expositivo anterior. En las alegaciones formuladas en el propio escrito de interposición la entidad reclamante alegó, en síntesis, la ausencia del hecho imponible del Impuesto por inexistencia de desplazamiento patrimonial y por la falta de acto o contrato entre la Administración y la entidad financiera."
El cuerpo de fundamentos de la aludida resolución obedece a la siguiente literal dicción, en cuanto importa:
"(...) TERCERO.- La cuestión de fondo se contrae a determinar la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de la instalación de cajeros automáticos en fachadas de edificios con acceso desde la vía pública.
CUARTO.- El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados señala en su apartado 1. B) del artículo 7 con respecto a la sujeción al impuesto como transmisiones patrimoniales :
"B) La constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas últimas tengan por objeto la cesión del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos."
Añadiendo en su artículo 13.2:
"2. Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares."
En cuanto al sujeto pasivo el art. 8.h) dispone:
"h) En la concesión administrativa, el concesionario; en los actos y contratos administrativos equiparados a la concesión, el beneficiario"
En el presente supuesto el acto impugnado considera sujeto a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas la instalación de cajeros automáticos, por equiparación a las concesiones administrativas, por cuanto constituirían actos que conllevan el aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público.
De acuerdo con la normativa expuesta, para que se equipare un acto o negocio administrativo a una concesión administrativa a efectos del impuesto deben cumplirse dos requisitos:
(i) Que exista un acto o contrato
(ii) Que se de un aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, y
(iii) Que se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares.
QUINTO.- En el caso que nos ocupa, la Oficina Gestora motivó la sujeción al Impuesto como sigue:
"El Impuesto de TPO, grava la transmisión de este derecho de aprovechamiento especial, formalizado en licencia, autorización o, en su defecto, de forma tácita como en el caso de los cajeros automáticos"
El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales define el hecho imponible de las tasas en su artículo 20 e incluye en el mismo:
"j) Ocupación del vuelo de toda clase de vías públicas locales con elementos constructivos cerrados, terrazas, miradores, balcones, marquesinas, toldos, paravientos y otras instalaciones semejantes, voladizas sobre la vía pública o que sobresalgan de la línea de fachada.
(...)"
Por su parte, la ordenanza fiscal 3.10 del Ayuntamiento de Barcelona, reguladora de las tasas por la utilización privativa del dominio público municipal y la prestación de otros servicios, dispone en su artículo 2:
"Constituye el hecho imponible la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal y la prestación de servicios de gestión municipal sobre el dominio público estatal."
El artículo 7 de dicha ordenanza establece la cuota tributaria a abonar por la instalación de cajeros automáticos abiertos en la vía pública, a menos de 80cm de línea de fachada, en función de la categoría de calle en la que se encuentran ubicados.
SEXTO.- Conforme a la normativa expuesta, procede concluir que tanto el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales como las tasas pueden gravar el aprovechamiento especial del dominio público. Sin embargo, es preciso establecer las diferencias entre ambas figuras tributarias, pues de lo contrario estaríamos ante un supuesto de doble imposición, dado que se gravaría dos veces el mismo hecho imponible.
Las tasas gravan únicamente la mera utilización privativa o aprovechamiento especial, independientemente del título en virtud del cual se lleve a cabo dicha utilización o aprovechamiento; pero en el caso del ITP se requiere la concurrencia de dos requisitos adicionales: que se trate de un acto o contrato equiparado a una concesión y que se produzca un desplazamiento patrimonial en favor del particular.
Por tanto, no cabe sujetar al Impuesto la instalación de cajeros automáticos basándose únicamente en la "atribución por el Ajuntament de Barcelona del uso privativo o aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público (vía pública)", como motivó la Oficina Gestora en la liquidación provisional.
SÉPTIMO.- En consecuencia, procede analizar en primer lugar si nos encontramos ante un acto o contrato equiparable a una concesión.
En la autorización / licencia que se concede para la instalación de cajeros automáticos la Administración se limita a constatar y declarar que el interesado cumple los requisitos exigidos para dicha instalación. La autorización únicamente expresa un derecho preexistente, que el interesado ya ostentaba antes de la instalación. Incluso cabe, como en el caso que nos ocupa, otorgar una autorización tácita para la instalación de cajeros automáticos, como motivó la Oficina Gestora en la liquidación provisional.
Sin embargo, la concesión administrativa es en todo caso un acto expreso en virtud del cual la Administración concedente otorga al concesionario la gestión de un servicio público o el uso privativo del dominio público, bajo unas condiciones previamente estipuladas. En virtud de la concesión se constituye un derecho a favor del concesionario.
La licencia para la instalación de cajeros automáticos no está sujeta a un plazo expreso de duración, devengándose la tasa anualmente hasta que el sujeto pasivo cese en el aprovechamiento del dominio público. La autorización / licencia puede prorrogarse anualmente sin necesidad de acto expreso entre las partes. Sin embargo, la concesión administrativa debe establecer un plazo determinado. Así, el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público , señala:
"1. La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.
2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de estas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 203 a 207 de la presente Ley.
La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses.
En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes."
El artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993 establece las siguientes reglas a efectos de determinar la base imponible de las concesiones administrativas y actos equiparados a las mismas:
"3. Como norma general, para determinar la base imponible, el valor del derecho originado por la concesión se fijará por la aplicación de la regla o reglas que, en atención a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario, resulten aplicables de las que se indican a continuación:
a) Si la Administración señalase una cantidad total en concepto de precio o canon que deba satisfacer el concesionario, por el importe de la misma.
b) Si la Administración señalase un canon, precio, participación o beneficio mínimo que deba satisfacer el concesionario periódicamente y la duración de la concesión no fuese superior a un año, por la suma total de las prestaciones periódicas. Si la duración de la concesión fuese superior al año, capitalizando, según el plazo de la concesión, al 10 por 100 la cantidad anual que satisfaga el concesionario.
Cuando para la aplicación de esta regla hubiese que capitalizar una cantidad anual que fuese variable como consecuencia, exclusivamente, de la aplicación de cláusulas de revisión de precios que tomen como referencia índices objetivos de su evolución, se capitalizará la correspondiente al primer año. Si la variación dependiese de otras circunstancias, cuya razón matemática se conozca en el momento del otorgamiento de la concesión, la cantidad a capitalizar será la media anual de las que el concesionario deba de satisfacer durante la vida de la concesión.
c) Cuando el concesionario esté obligado a revertir a la Administración bienes determinados, se computará el valor neto contable estimado de dichos bienes a la fecha de reversión, más los gastos previstos para la reversión. Para el cálculo del valor neto contable de los bienes se aplicarán las tablas de amortización aprobadas a los efectos del Impuesto sobre Sociedades en el porcentaje medio resultante de las mismas.
4. En los casos especiales en los que, por la naturaleza de la concesión, la base imponible no pueda fijarse por las reglas del apartado anterior, se determinará ajustándose a las siguientes reglas:
a) Aplicando al valor de los activos fijos afectos a la explotación, uso o aprovechamiento de que se trate, un porcentaje del 2 por 100 por cada año de duración de la concesión, con el mínimo del 10 por 100 y sin que el máximo pueda exceder del valor de los activos.
b) A falta de la anterior valoración, se tomará la señalada por la respectiva Administración pública.
c) En defecto de las dos reglas anteriores, por el valor declarado por los interesados, sin perjuicio del derecho de la Administración para proceder a su comprobación por los medios del artículo 52 de la Ley General Tributaria ."
En la concesión administrativa la base imponible se establece tomando en consideración el precio o canon abonado por el concesionario y el plazo de duración de la concesión.
Como se ha expuesto en los Fundamentos precedentes, la Oficina Gestora motivó la sujeción al Impuesto como sigue:
"La tasa municipal satisfecha por la entidad financiera, es el precio o canon por el disfrute del derecho. El Impuesto de TPO, grava la transmisión de este derecho de aprovechamiento especial, formalizado en licencia, autorización o, en su defecto, de forma tácita como en el caso de los cajeros automáticos."
Este Tribunal no puede compartir el criterio seguido por la Administración por los motivos siguientes:
1) No puede equipararse la tasa satisfecha por la entidad financiera al precio o canon abonado por la concesión. Mientras que la primera tiene naturaleza tributaria, el canon se abona como contraprestación por la concesión otorgada.
2) El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales derivado de la constitución de una concesión administrativa o acto equiparado a la misma se abona una única vez, con la constitución de la concesión y teniendo en cuenta el plazo de duración de la misma. Sin embargo, en el caso que nos ocupa la Administración liquida el Impuesto tomando como base imponible una tasa que se paga anualmente, lo cual supondría sujetar a ITP la instalación del cajero en cada año de duración de la instalación, dado que, como se ha expuesto, dicha instalación no está sujeta a un plazo de duración determinado, a diferencia de la concesión.
A la vista de todo lo expuesto no cabe concluir que la autorización o licencia otorgada para la instalación de cajeros pueda equipararse a una concesión administrativa.
OCTAVO.- Respecto al segundo requisito (la existencia de un desplazamiento patrimonial) ha sido analizado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de febrero de 2016 (Rec. Casación 1170/2014 ) en el que se plantea la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de una autorización administrativa para la instalación de parques eólicos, se refería de la siguiente manera (...):
"SEGUNDO.- Dice la Administración autonómica recurrente que es objeto de discusión si las autorizaciones administrativas que se conceden a las
instalaciones de generación de energía eléctrica pueden considerarse actos equiparables a las concesiones administrativas a efectos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, atendiendo a la concurrencia o no de los requisitos contemplados en el artículo 13.2 del RD Legislativo 1/1993 y la determinación de si nos hallamos ante un servicio público. La parte recurrente sostiene (como Administración Tributaria) que a través de la autorizaciones administrativas que se otorgan para la prestación de este servicio a las entidades prestadoras del mismo, se transfieren una serie de facultades o privilegios relativos a un servicio público, por lo que deben ser equiparados a las concesiones administrativas a los efectos de sujeción al impuesto, incardinándose en su hecho imponible. El artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1993 , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en sus apartados 1 y 2 hace referencia a los supuestos de sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales de las concesiones administrativas y de los actos que deban equiparse a las mismas. En el presente caso el acto sobre el que practicó liquidación el Servicio de Inspección Tributaria del Departamento de Lugo sí debe ser gravado por medio del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser equiparable a una concesión administrativa la autorización de instalación del parque eólico, a los efectos de este impuesto. Y la Administración recurrente dice que esto es así porque la autorización del mismo entraña el otorgamiento al autorizado de facultades de gestión de servicios públicos, con desplazamiento patrimonial al autorizado.
(...)
TERCERO.- En el presente recurso el debate se centra en dirimir si se encuentra sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados --modalidad de Transmisiones Patrimoniales-- una autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para instalaciones de generación de energía eólica vigente la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico. Como dice la sentencia recurrida "en el presente caso lo que se trata de averiguar es si la prestación del servicio de generación y suministro de energía eléctrica, aun no revistiendo la forma de concesión administrativa, queda sujeta al ITP. La solución a este tema pasa por comprobar si con motivo de la autorización administrativa que se concede a las empresas para la prestación de este servicio, se les otorgan facultades de gestión de un servicio público, y si el otorgamiento de la autorización administrativa, y por tanto la prestación de ese servicio, comporta un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad prestadora, que es lo que exige la Ley para poder encajarla en el hecho imponible del impuesto"
(...)
La autorización o licencia que otorga la Administración para el desarrollo de la actividad de generación o suministro de energía eléctrica no se debe encontrar sujeta al citado Impuesto como "acto y negocio administrativo equiparable a una concesión administrativa" como pretende efectuarse con la autorización administrativa concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. para la realización de una actividad privada y que a lo que únicamente está sujeta dicha actividad es a una actuación de intervención y control administrativo. Todas las autorizaciones constituyen una forma de intervención de la Administración por vía de consentimiento para el ejercicio de una actividad, que es requisito necesario para dicho ejercicio. De tal manera que, sin ese consentimiento, tal actividad no podría desplegarse válidamente o bien carecería de efectos jurídicos. Pero, ello no los convierte, al menos desde una perspectiva fiscal, en servicios públicos, ni desde un punto de vista subjetivo (la titularidad del servicio no es pública), ni objetivo (la forma de intervención de la Administración no es de gestión del servicio, ni directa ni indirecta). La Ley del ITP establece que la equiparación a las concesiones, a efectos del impuesto, afectará a los actos y negocios administrativos por los que se otorguen facultades de gestión de servicios públicos, y la propia Administración recurrida afirma en su escrito que la Ley 57/97 lo que supone es la renuncia, por parte de la Administración, a la gestión da aquella actividad, difícilmente puede sustentarse pues que la autorización concedida a FERGO GALICIA VENTO S.L. otorgue facultades de gestión. Si la Administración no gestiona aquella actividad o servicio, difícilmente puede otorgar esa facultad de gestión a un tercero
(...)
De otra parte, en los supuestos de actuaciones administrativas de intervención o autorización tampoco puede apreciarse la existencia del segundo de los requisitos exigidos por el artículo 13.2 de la Ley del ITP para considerarlos sujetos al impuesto: la existencia de un "desplazamiento patrimonial", esto es, transferencia de facultades públicas.
Dicha característica de desplazamiento es fundamental para apreciar si el acto o contrato está sujeto a tributación (como asimilable a la concesión), pues no hay que olvidar que nos encontramos ante un impuesto que grava las transmisiones de bienes y derechos, de forma que resulta fundamental para apreciar la realización del hecho imponible que exista la transmisión de un derecho, en este caso, de la Administración al particular. Y esta circunstancia y característica no se advierte en la autorización objeto de estudio: no hay desplazamiento de facultades dominicales en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. (recordemos que las fincas en las que dicha entidad desarrollaría su actividad son de titularidad privada) y no hay, tampoco, ningún tipo de transferencia de facultades públicas ya que la actividad y servicio de que se trata no son ya, desde la Ley 54/1997, de titularidad pública.
A virtud de lo que se deja expuesto, ha de considerarse que la liquidación administrativa girada a FERGO GALICIA S.L. origen del presente recurso deviene improcedente --como así lo apreció el citado TSJ GALICIA--, sobre la base de los siguientes fundamentos:
1.- El hecho de que una actividad o actuación desarrollada por un particular esté sujeta a control administrativo no determina que dicha actividad o actuación sea o constituya un servicio público. Además, la producción y generación de energía eólica es una actividad productiva y nunca una actividad prestacional, es decir, no se trata de un servicio por lo que, evidentemente, tampoco se presta el mismo.
2.- No se cumplen los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales para equiparar la autorización emitida a la entidad recurrida a una concesión a efectos de su tributación en el citado impuesto:
--es obvio que en el caso de FERGO GALICIA VENTO S.L. no existe una atribución o aprovechamiento de bienes de dominio público, puesto que las parcelas o fincas en las que se establece o desarrolla la actividad de producción de energía eólica son de titularidad privada.
--tampoco se ha producido el otorgamiento de facultades de gestión de un servicio público, puesto que la Administración nunca ha desarrollado la actividad de que se trata y con la nueva Ley 54/1997 el sector de la energía eléctrica ya no constituye un servicio público de titularidad estatal. No nos encontramos, pues, ante la prestación de un servicio público y por lo tanto no se otorgan facultades de gestión de un servicio público.
-- y, en definitiva, si la Administración no es la titular del mismo, no lo gestiona, ni directa, ni indirectamente, tampoco se origina un desplazamiento patrimonial de aquélla hacia la empresa o entidad.
(...)"
En el caso que nos ocupa, el único aprovechamiento especial por parte de la entidad financiera radica en que los cajeros automáticos se encuentan abiertos en la vía pública, a menos de 80 cm de línea de fachada, hecho que motiva la sujeción a la tasa. Sin embargo, la parte de vía pública frente a la que se ubica el cajero continúa siendo de uso público; no existe un uso excluyente de la misma por parte de la entidad bancaria, por lo que no cabe entender que se produzca un desplazamiento patrimonial.
Por otro lado, tanto los cajeros automáticos como los edificios en que se ubican son de titularidad privada, de la entidad financiera, por lo que tampoco cabe entender que se otorguen facultades de gestión de un servicio público.
NOVENO.- Dado que no se cumple ninguno de los dos requisitos exigidos para sujetar al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales la instalación de cajeros automáticos como actos equiparados a concesiones, procede estimar la presente reclamación, anulando la liquidación recurrida."
SEGUNDO. El supuesto presente es muestra de las resultas de un generalizado proceder de la actora, que, aquí, a los fines de comprobar posibles hechos imponibles por el concepto ITP, no autoliquidados, parte de relación de cajeros automáticos instalados en una pléyade de oficinas, de los que no se sabe más que su número, ubicación, e importe anual de la teórica tasa satisfecha. Se desconoce el origen de la información, adjuntada como simple "anexo" "al expediente de comprobación limitada", en formato de hoja de cálculo.
El requerimiento de presentación de liquidaciones, nos es conocido, obedece a práctica de la Administración autonómica, que centra su atención en la amalgama de una variedad inacabable de supuestos, entendidos como grupo homogéneo a los fines que a aquélla interesan, habiendo la misma requerido de distintos Ayuntamientos (es ello sobradamente conocido a ambas Administraciones contendientes) información en los siguientes términos (expediente del recurso seguido ante esta Sala bajo el número 3619/2021 -rec. Sección 1621/2021):
"A tall d'exemple, us relacionem, de forma no exhaustiva, casos concrets que poden constituir el fet imposable de l'impost:
· Ocupació de la via pública (terrasses de bars i restaurants, quioscos de venda de premsa, zones d'aparcament vigilat de vehicles, venda ambulant, etc.)
· Concessió de recollida de residus i reciclatge
· Concessió d'abastament d'aigua potable, clavegueram i tractament d'aigües residuals
· Concessió de neteja viària
· Servei de grua
· Aparcaments subterranis o en superfície
· Concessió d'aigües
· Concessió de parades de mercat
· Explotació d'instal·lacions esportives
· Concessió per ubicar infraestructures de radiocomunicació
· Concessió per instal·lar cablejat o canonades sota rasant
· Concessió per al transport per cable: telefèric, funicular
· Concessió per a la instal·lació i manteniment de mobiliari urbà
· Concessió per a la instal·lació i explotació publicitària de mobiliari urbà
· Concessió de serveis funeraris
· Concessió d'us d'espai a les platges (xiringuitos, hamaques, vela lleugera, patins, etc.)
· Concessió del servei de transport públic municipal (compren també bus turístic i aerobús)"
En el caso presente el teórico hecho imponible advertido por la recurrente consiste en "instalación de cajero automático en fachada del edificio con acceso desde la calle", de cuyas específicas condiciones (siquiera el concreto teórico título habilitante del aprovechamiento, y su contenido) nada se detalla, recoge, ni describe en la actuación administrativa impugnada.
La controversia, sustancialmente idéntica en sus extremos, viene siendo abordada por esta Sala desde su sentencia de fecha 31 de marzo de 2023 (rec. Sala TSJ 2079/2021 - rec. Sección 907/2021), objeto, como las que le siguen, de recurso de casación, cuya suerte en sede de admisión desconocemos por ahora, a cuyos fundamentos segundo a quinto nos remitimos, por dar respuesta cabal y completa a la misma, no concurriendo en modo alguno diferencias relevantes (no a los efectos resolutorios que aquí interesan) entre los sucesivos supuestos a que el reiterado, masivo y contumaz (hasta donde somos capaces de apreciar) entendimiento autonómico de conceptos asimilados a concesiones administrativas en la sede impositiva que nos ocupa ha conducido (en el pasado hemos abordado la controversia con ocasión del propósito de someter a gravamen por ITPO el aprovechamiento habilitado para terrazas de restauración de características siempre desconocidas -salvo el importe de la tasa anual que abonaban- o para la carga y descarga de mercaderías en horario limitado en la vía pública).
No sin dejar de poner de manifiesto, dada como lo es la Administración recurrente a apreciar desconocimiento por esta Sala de los términos del debate en aquellos recursos que preceden al presente, al alzarse en casación contra nuestras sentencias en aquellos otros recursos, que la resolución recurrida razona cabalmente acerca de la inexistencia de hecho imponible, justificando que no cabe reconducir el aprovechamiento de autos a acto o contrato asimilable a la concesión, ni la tasa satisfecha a canon o precio concesional alguno; y que recurrida y codemandada, de entrada, niegan con claridad en contestación a la demanda que haya aquí hecho imponible, por las razones que tiene cada una a bien, y que atañen a la imposibilidad de equiparar la habilitación para el aprovechamiento que nos ocupa a acto o contrato asimilable a una concesión administrativa.
Dice así aquella sentencia, habiendo de bastar sus razonamientos a la desestimación del recurso de la Administración autonómica:
" SEGUNDO. La actora despliega en demanda los siguientes argumentos en defensa de su pretensión, tratando de hacer valer la bondad de la forma en que ha ejercido su potestad de aplicación de los tributos:
-la cuestión discutida consiste en dilucidar la sujeción al ITP de la licencia de ocupación del dominio público por las terrazas de un bar;
-resultan aquí aplicables los arts. 7.1.B y 13.2 del TRLITPAJD, a cuenta este último de los actos equiparables a las concesiones administrativas;
-determinan el devengo la concesión, y también la licencia que conceda el uso del bien de dominio público;
-se concede aquí el aprovechamiento especial ( art. 85.2 de la Ley 33/2003 ) de bienes de uso público local (art. 74.1 del RDLeg. 781/1986);
-la autorización permite a la codemandada desarrollar su actividad comercial en zona de dominio público, por lo que se atribuyen al particular facultades para que éste materialice un aprovechamiento específico de bienes de dominio y uso público que, sin llegar a impedir el uso común, sí supone un exceso de utilización respecto al que corresponde al común, con obtención de una rentabilidad singular en el desempeño de la actividad económica;
-que la actividad particular se realice en una determinada franja horaria no es sino una cuestión menor, ligada a las mismas características del aprovechamiento especial (que concurre) efectivamente autorizado;
-el otorgamiento de la licencia, que confiere al particular la facultad de prestar servicios de cafetería, bar o restauración en zona de dominio público, supone una ampliación de la capacidad jurídica de la administrada, imprescindible para el ejercicio de la actividad económica en el espacio público, lo que incorpora sin duda un valor económico en el patrimonio de la entidad autorizada;
-en suma, se transmite, a cambio del pago de una tasa, una facultad sobre el dominio público que habilita un uso especial y más intenso que el general;
-nos encontramos ante la entrega de una posesión claudicante, con un haz de facultades, pero que tiene vocación de permanecer en el tiempo, y que supone una rentabilidad económica para el contribuyente;
-a tenor de la CV V2810-20, de 16 de septiembre:
"En el supuesto planteado
Se solicita que se conceda a la comunidad de propietarios un aprovechamiento especial: la colocación de una valla metálica no fija y/o permanente, mediante anclaje al suelo y a los muros del residencial.
Dicho aprovechamiento constituye un desplazamiento patrimonial a favor de la comunidad, al que ésta no tendría derecho sin el correspondiente permiso del Ayuntamiento.
El desplazamiento patrimonial se deriva del aprovechamiento de un bien que, aun siendo de dominio privado, es de uso público, según se manifiesta en el escrito de consulta, supuesto especialmente contemplado en el artículo 13.2 del Texto refundido que se refiere al "aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público".
Por tanto, se puede concluir que concurren los requisitos necesarios para calificar la autorización que se solicita como hecho imponible de la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD.
(...)
CONCLUSIÓN
1. La concesión por parte del ayuntamiento de una autorización para la utilización de un bien, que aun siendo de propiedad privada es de uso público, origina un desplazamiento patrimonial que permite equiparar dicha autorización a una concesión a efectos de su tributación por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITP y AJD."
(...)
TERCERO. No escapa a esta Sala lo relevante (trascendiendo con mucho el alcance y significación aparente -dada la cuantía- en sí de la presente controversia) de la polémica que se le somete. Tampoco que ha acudido aquí la Administración recurrida, al ejercer su potestad (a la sazón, es objeto de recurso liquidación practicada por el concepto ITPAJD, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas), a una pretendida (y descontextualizada) interpretación literal del art. 13.2 del RDLeg. 1/1993 (TRLITPAJD), a cuyo tenor:
"Se equipararán a las concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares"
Tenemos en el supuesto presente ( siendo el seguido ante esta Sala bajo el número 2079/2021 -Sección 907/2021- sólo el primero de una larga serie de recursos en que la Administración actora somete a esta Sala idéntica discrepancia con el criterio del órgano económico-administrativo) que nuestra Administración autonómica, amparándose en una exégesis, insistimos, supuestamente literal del artículo citado, cree ver en la realidad un elenco de hechos imponibles sobre los que proyectar su potestad liquidadora, siendo el espectro de aquél, tal como la actora ve las cosas, e interpreta (porque lo hace, y en un sentido muy determinado y expansivo) el acervo legal que aplica, a poca atención que se preste al supuesto, cuasi inacabable, buena muestra ello, de partida, de una exégesis, estimamos con la prudencia que el supuesto aconseja, desacertada en su misma esencia. Veremos en lo sucesivo por qué.
El proceder de la recurrente ha resultado tan simple como desbordante: se ha dirigido a entidades locales (no sabemos cuántas, ni con qué criterio), demandando de ellas concreta información sobre títulos habilitantes expedidos amparando aprovechamientos especiales (no sabemos cuáles), como el de autos, y, una vez recabado lo interesado, ha intimado a sus titulares la autoliquidación del Impuesto (o una justificación de "no estar obligado a presentarla" -sic-), que finalmente ha practicado, donde aquéllos, sorprendidos ante una práctica inusitada en el giro administrativo, no han venido a hacerlo por sí mismos, aquietándose al requerimiento. No hay más que leer el expediente administrativo para comprobar cómo, a su vez, ha venido aquélla a liquidar el Impuesto tomando como base imponible, con genérica cita del art. 13.3 TRLITPAJD, la tasa satisfecha en cada caso por la ocupación (empleemos en esto los reiterados términos de nuestra actora), tal cual, sin más, teniendo aquélla como canon o precio concesional (literalmente), de un contrato (también literalmente, en el mismo requerimiento inicial de presentación de autoliquidación), y aplicando a la misma un determinado tipo impositivo, con cita de un precepto, por cierto, que ni siquiera lo contempla en tal exacta cifra (4%).
En otras palabras: se convierte a un tributo (la tasa) en base imponible (cual manifestación de capacidad económica en sí, sin claro apoyo legal) de otro (el Impuesto aquí en juego), y a este último, de facto, en una suerte de recargo del primero. Es de advertir ya en este momento lo singular del proceder descrito, no sabemos muy bien en virtud de qué decisión, o bajo qué auspicio, ante lo general de aquél. De lo que no nos cabe duda es de que el voluntarismo de la recurrente la mueve aquí a un entendimiento de legalidad constante en los últimos treinta años al que, hasta donde nos es conocido, no se ha prestado ni una sola otra Administración autonómica, haciendo, pues es ello notorio, publicidad de él en su información telemática (sin parangón en su contenido con ninguna otra de las llevadas a cabo por las catorce restantes Administraciones autonómicas -excluimos la vasca y la navarra, que en todo caso tampoco informan en el sentido en que lo hace la recurrente a sus administrados-, siendo nuestra actora sólo una más de aquéllas) del Impuesto litigioso, y de su régimen de liquidación.
Reza así la información publicada por medios telemáticos por la actora en su portal tributario (el destacado es propio, dirección -a la fecha de redactarse la presente sentencia-, https://atc.gencat.cat/es/tributs/itpajd/tpo/tramit- concessio-adm/):
"Declarar una concesión administrativa (modelo 600)
Esta es la página para iniciar la tramitación y consultar información relacionada (con información detallada sobre la tramitación de la autoliquidación, acceso a la tramitación telemática...). Para información de detalle y explicativa sobre el tributo, consulte la página Transmisiones patrimoniales onerosas.
La constitución de una concesión administrativa y otros actos equiparados están sujetos al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (transmisión patrimonial onerosa). Autoliquida con el modelo 600. El sujeto pasivo es el concesionario o beneficiario de la autorización o contrato administrativo. El tipo impositivo es del 4%*.
Ejemplos de actos equiparados a la concesión administrativa: autorizaciones de terrazas de bares y restaurantes en la vía pública o en espacios de dominio público ; puestos de mercado; autorizaciones de cajeros en fachada que da a la vía pública; chiringuitos y quioscos en playas o espacios públicos."
No se nos diga que la novedad y singularidad en la práctica liquidadora de nuestra Administración autonómica no constituye razón alguna para concluir la anulabilidad del acto aquí impugnado, que ello sería hacer decir a este pronunciamiento lo que no dice. No es aquella circunstancia, evidentemente, ratio decidendi del presente título, a la que tendremos ocasión de ir, y que hemos empezado ya a prefigurar. Mas aquella singularidad, o soledad de la actora, en su forma de entender el hecho imponible del Impuesto de autos, resulta sintomática, y no puede ser silenciada, ni desconocida, por su notoriedad.
El proceder descrito, lo avanzamos ya, se nos antoja ( juzgando en las estrictas circunstancias del supuesto, y atendiendo al concreto hecho imponible que trata de presentar la actora) desconocedor del Impuesto que se gestiona, de su naturaleza y alcance, y del sentido de las figuras que, de un modo u otro, habilitan el uso del dominio público por los administrados, que nos permitimos dudar muy fundadamente hayan sido objeto de reflexión crítica y juiciosa por la Administración recurrente, provocando con ello una litigiosidad manifiestamente evitable.
En todo caso, estimamos que el supuesto, centrado a la sazón, para ser respetuosos con los términos del debate, en la concurrencia o no aquí de hecho imponible del ITP ( y a tal examen nos ceñiremos, no sin dejar de valorar la totalidad de hechos relevantes que arroja el expediente administrativo, y que ya hemos glosado en muy buena medida), exige por nuestra parte juicio clarificador, hasta donde nos sea posible (que el supuesto, insistimos, resulta a la par novedoso e impredecible en el actuar administrativo, vista la legalidad constantemente aplicada en sentido divergente a lo largo de cinco lustros, como mínimo), que analice la naturaleza de los títulos habilitantes del uso del dominio público, y de nuestro Impuesto, y su hecho imponible.
Quede esto también claro, desde ahora: en este caso, como en los restantes sometidos al enjuiciamiento de esta Sala, no puede escapar a nadie que el extremo verdaderamente en discusión es el atinente a la concurrencia o no de hecho imponible del ITP, en función del título y aprovechamiento sobre el que el mismo se pretende proyectar por la actora. No se sostenga por ello que juzgamos al margen de las pretensiones y motivos de las partes al plantearnos cabal y rigurosamente el mismo, y juzgarlo, donde, desde la misma reclamación económico-administrativa, en esencia, el administrado, en cada caso, ha discutido que el aprovechamiento habilitado por la Administración constituyere hecho gravable de nuestro Impuesto. El propio razonar de la resolución recurrida, que se adentra en el examen de las categorías posibles de utilización o explotación del demanio, pone bien a las claras que el supuesto trasciende con mucho el simple examen de un solo o aislado elemento del hecho imponible. Sostener lo contrario, o pretender que se desconocen los términos de la controversia, desbordándolos, es no entender cabalmente la misma, en toda su dimensión, que a este Tribunal, en el ejercicio de su responsabilidad jurisdiccional, le es asequible (y aun obligado) dar respuesta a aquélla, en su entera dimensión, siempre que no se aprecien motivos manifiestamente ajenos a los blandidos por las partes (que no es el caso aquí), sin que para ello haya de hacerse seguidismo acrítico de las estrictas razones por las que la recurrente entiende legal su actuar, y menos aún limitarse al examen de aquéllas, a conveniencia de la posición actora.
A fin por lo demás de acotar las circunstancias del exacto supuesto que enjuiciamos, pues, quede esto de entrada claro, con la presente sentencia no nos proponemos necesariamente despejar a nuestra Administración autonómica de una vez, para siempre, y con afán de universalidad, el hecho imponible del ITP (sabrá aquélla cómo se conduce, bajo su entera y sola responsabilidad), que subvierte: se pretende aquí liquidar el Impuesto con ocasión del otorgamiento de títulos habilitantes de terrazas del sector de la restauración, cuyas concretas y precisas características se desconocen por completo (pues en el expediente administrativo absolutamente en nada se detallan, y no acertamos a adivinar en modo alguno cómo podría tal extremo beneficiar a la Administración, presumiéndose válida su interpretación del conjunto legal aplicado a modo de cheque en blanco, a base de acudir a hipótesis o eventualidades peregrinas que no supondrían sino avalar la legalidad de la liquidación por lo que en ella no se razona). Sin que pueda tenerse por cierto (la clandestinidad de la ocupación tampoco consta en modo alguno, no parece que sea afán de la actora liquidar el Impuesto en tal escenario) más que el hecho de que existe título habilitante (ya bajo la forma de autorización, ya de licencia) de un determinado aprovechamiento especial del dominio público local (tampoco consta que haya utilización privativa alguna, ni, por supuesto, título concesional, ni precio, participación, beneficio mínimo, bien revertible, activo fijo afecto o canon concesional alguno, sino simple pago de la tasa por aquel aprovechamiento). Nada más. Nada menos. El extremo no es baladí, pues, en la sistemática legal, acto seguido inmediato del apartado (art. 13.2 TRLITPAJD) en que la actora fía su suposición de concurrir hecho imponible, pese a su entendimiento de la equiparación legal a que aquél apunta, no se hace (art. 13.3 TRLITPAJD) una sola mención a la tasa, donde sí se recogen todos los conceptos antes apuntados.
CUARTO. El amplísimo entendimiento por la recurrente de los actos y negocios administrativos equiparados a la concesión, a los efectos del Impuesto, exige partir de una meditada comprensión de los distintos títulos que habilitan el uso del dominio público, en sus distintas intensidades. Para, acto seguido, detener la atención en lo fluido de aquéllos, y en el amplio espectro de utilizaciones y aprovechamientos posibles sobre aquél, único elemento común a usos y títulos habilitantes de los mismos, en sus muy diversas tipologías.
Las llamadas autorizaciones demaniales arrancan del siglo XIX, por referencia a la habilitación de usos en el demanio hídrico, vial, minero, o de montes, sin que acertare a categorizarse en buena medida el concepto, frente al de concesión administrativa, perfilando las notas de una y otra institución. Entrado ya el siglo XX cobró vigor la específica institución de la concesión demanial, objeto de mayor atención por la doctrina científica, reduciéndose el espacio de la autorización demanial, prácticamente, al campo de la policía administrativa.
Discutida fue la naturaleza constitutiva o simplemente declarativa de la autorización demanial, en cuanto al uso público que ampara. No será esta Sala quien niegue que muy difícilmente, por reglado que en su caso pueda ser el otorgamiento del título (con la necesaria supeditación, cercana al cuasi precario, al intensísimo interés público presente en el régimen del dominio público, y su eventual explotación, máxime cuando la misma lo es por particulares, limitando en un modo u otro el uso más intenso o peligroso habilitado el de los demás ciudadanos), puede entenderse preexistente en la esfera jurídico patrimonial del administrado una especie de derecho a aquel uso más intenso o peligroso que el común, en su propio y particular beneficio, actuando en consecuencia la llamada autorización demanial como una suerte de mero acto de policía tendente a la remoción de límites u óbices, constatada la compatibilidad con el orden y la seguridad públicas, al ejercicio de la facultad que ya se hallaba en la esfera del aludido administrado. De hecho, reconociendo la autorización demanial al titular un derecho subjetivo, su eventual revocación representa en sí un despojo patrimonial (de lo previamente conferido), susceptible o no de compensación, lo que excede evidentemente el objeto de la presente controversia. Que en el supuesto de autos, por ello, hay desplazamiento patrimonial, en suma, no nos ofrece necesariamente duda, transitando un haz de facultades (aun mensurables en el plano económico) desde lo público al administrado, por más diferente régimen ( que lo es, diferente se entiende) a que se hallen sujetas autorizaciones (art. 92 LPAP, habiendo de notarse, en su apartado quinto, que las mismas pueden ser gratuitas, sujetas a contraprestación o condiciones, o sujetas a tasa, de modo que la equiparación entre tasa y contraprestación que postula la actora resulta, cuando menos, de discutible encaje legal) y concesiones (art. 93 LPAP), en sí mismas tampoco perpetuas. Cuestión muy distinta es que tal desplazamiento sea susceptible de integrar el concepto típico del art. 13.2 TRLIPAJD, menos aún de determinar el hecho imponible por equiparación a que aspira nuestra actora.
Insistiendo en la misma idea, siempre desde la perspectiva del Derecho administrativo "común" (en el sentido de no tributario), la tradicional distinción entre autorización como acto reglado de simple remoción de límites u obstáculos a un derecho preexistente y concesión como acto generador de derechos ex novo, típicamente administrativos (derecho real administrativo, en suma, del que constituye, junto a tanteos y retractos, única modalidad conocida en la doctrina cuando hablamos de derechos reales administrativos de los administrados), cuyo otorgamiento parte de una capacidad de decisión más amplia para la Administración, pudiendo la misma conceder o denegar lo solicitado, o incluso condicionar o gravar su ejercicio, o aun limitar el número de aquéllas, según exigencias de los intereses generales, se ha visto matizada, en un obligado proceso de reexamen. La realidad de las cosas así lo ha impuesto, donde la autorización administrativa ha dejado de ser un mero acto de policía o clásica intervención para convertirse en técnica tutelar del interés general, orientando la actividad económica o social conforme a aquél, condicionándola, hasta el punto de acercarse a la técnica negocial (cosa muy distinta del indiscriminado proceder de la recurrente, calificando, al requerir la presentación de autoliquidación, sin más -y sin razonamiento alguno-, título habilitante de aprovechamiento especial del dominio público de "contrato", a los efectos impositivos que nos ocupan). Autorización y concesión devienen con ello ambas instrumentos de gestión y óptimo uso del demanio, admitiendo hasta cierto punto reconducción a una teoría general de las técnicas que permiten a la Administración pasar de mera custodia de la integridad física del dominio público a activa gestora del mismo, que residencia en él sus servicios y decide las modalidades de su utilización por los particulares. Según lo exclusivo, permanente, intenso o rentable del uso, el título habilitante adoptará uno u otro nomen iuris, sin que la diferente calificación indique, a lo sumo, en principio, más que el diferente grado y alcance de utilización del demanio (aprovechamientos consuntivos o estacionamiento de materiales o instalaciones -aquí ni siquiera consta que las haya en cuanto tales, salvo que así entendamos, como persigue la actora, la disposición de mesas y sillas, o un parasol- de carácter desmontable o accesorio, u ocupación permanente e intensa, mediante obras e instalaciones fijas -nunca eternas o perpetuas, lógicamente-), verdadera categoría general en sí, que admite diversas graduaciones.
En ambos supuestos surge en el administrado un derecho ex novo a la utilización del dominio público, emanando la intervención administrativa del innegable interés público subyacente en toda explotación del dominio público, sustraído por definición del tráfico jurídico-privado, con fines particulares. Ahora bien, por más que podamos partir de tales consideraciones en el plano del Derecho administrativo "común", no cabe perder de vista el específico campo tributario en que nos encontramos, a fin de no desnaturalizar el hecho imponible cuyo cabal y recto entendimiento nos entretiene, y debería igualmente preocupar a la Administración tributaria, rabiosamente sujeta al principio de legalidad, más en el específico teatro de operaciones tributario.
Sí podemos, de entrada, advertir diferencias relevantes en el régimen de autorizaciones y concesiones en la circunstancia de que las primeras (actos unilaterales de la Administración) no se consideran derechos reales (a ellos iremos, brevemente), sino un haz de facultades posesorias, sin acceso (a diferencia de las concesiones, hipotecables en cuanto tales) al Registro de la Propiedad. Luego, la equiparación, tal como en un entendimiento literalmente simplista del repetido art. 13.2 TRLIPAJD la postula nuestra Administración autonómica tributaria, empieza a topar con la realidad de títulos habilitantes netamente distintos, cuya diferente naturaleza y alcance exige extremar el celo en la exégesis que aquí nos ocupa. Una segunda diferencia relevante al respecto: la autorización demanial es revocable unilateralmente por la Administración por razones de interés público debidamente motivadas sin derecho a indemnización (art. 92.4 LPAP), cláusula vedada para las concesiones, por supeditadas que se hallen las mismas al interés público que preside el demanio y su uso y explotación (art. 93.5 LPAP).
A nuestro humilde modo de ver las cosas, y aterrizando ya en el campo tributario que nos interesa, el hecho imponible del ITP, cuando de gravar relaciones jurídico-públicas como las concesiones se trata, se proyecta necesariamente sobre aquéllas, o equiparables verdaderamente recognoscibles en cuanto tales, siendo propósito (hasta donde somos capaces de ver) del legislador tributario, con la previsión del art. 13.2 TRLIPAJD, sujetar a imposición cualesquiera figuras verdadera y genuinamente equiparablesa aquéllas (las concesiones), con independencia de la denominación o forma de ejercer la potestad escogida (de ahí la alusión a "actos y negocios administrativos" y a "cualquiera que sea su modalidad o denominación"), lo que encuentra debido reflejo en un régimen de determinación de la base imponible (art. 13.3 TRLIPAJD) que atiende cabalmente a la forma de contraprestación por el concesionario o beneficiario de las facultades de utilización o aprovechamiento que se le trasladan (que aquí, sencillamente, no la hay, o desde luego no se conoce en el marco típico legal a que hay que estar, no habilitando a las claras la Ley, a los estrictos efectos que aquí nos traen, lo hemos dicho ya, la suerte de equiparación pretendida por la actora entre precio o canon concesional y tasa). Volveremos sobre esta idea, no menor en nuestro enjuiciamiento, en lo sucesivo.
Otro punto de atraque exegético lo ofrece el punto mismo de partida del hecho imponible concreto (concesiones administrativas) que aquí se pretende concurrente "por equiparación": remiten aquéllas a la categoría de los derechos reales administrativos, de suyo ajena a la estricta autorización unilateral de uso del dominio público que aquí nos trae.
Veamos: la noción de derecho real administrativo parte de la glosa de Hauriou al arrêt del Consejo de Estado, de fecha 25 de mayo de 1906, in re "Ministro de Comercio contra Ferrocarriles de Orleáns", en que se declara a favor de la compañía de trenes un derecho exclusivo de disfrute sobre los terrenos afectados al servicio público que se le había concedido. Se plantea el citado autor la cuestión de la naturaleza del derecho de los ocupantes del dominio público previa concesión habilitante. En aquel tiempo la doctrina caracterizaba la situación del concesionario o permisionario del dominio público como una posesión precaria y revocable, susceptible de protección interdictal frente a los ataques o injerencias de terceros, mas sin alcanzar la entidad de los derechos reales, pues su equiparación a éstos atentaría contra la consustancial inalienabilidad del dominio público ocupado. La construcción que seguiría, elevando la concesión a la categoría de verdadero derecho real administrativo, no permite a nuestra recurrente el salto que pretende (ni siquiera en el campo tributario, y acudiendo al principio de calificación que pueda serle propio, no desde luego a costa de llegar a desnaturalizar por completo el concepto mismo de concesión administrativa), equiparando sin más una simple autorización de uso especial del demanio con la concesión del mismo.
Para aquel autor, con ser cierto que la demanialidad de los bienes era incompatible con la constitución de gravámenes propios del Derecho civil, de ello no se seguía que tales bienes fueren absolutamente ajenos al tráfico jurídico, donde el Derecho administrativo admitiría el comercio sobre el dominio público a través de los procedimientos que él mismo dispone. Mediante el juego de la concesión, el Estado rentabiliza sus recursos, autorizando sobre ellos la constitución de derechos de indudable contenido real, susceptibles de ejercerse a través de la posesión, e indemnizables en caso de desconocerse. Si el derecho real se estructura y define sobre los caracteres de inmediación (aprovechamiento directo de las cosas, sin intercesión de un sujeto que haya de realizar una u otra prestación) y oponibilidad (eficacia erga omnes), ambos se concitarían también en aquéllos, con la singularidad, esencial, de su temporalidad y revocabilidad a instancia de la Administración concedente, por razones de interés público (debilitamiento de la segunda nota).
Propuso Garrido Falla la siguiente clasificación de los derechos reales administrativos (y nótese que a ninguna de las categorías que siguen admite clara y diáfana reconducción autorización de tan corto alcance como la del supuesto de autos):
Derechos reales de la Administración:
De carácter administrativo:
Sobre sus bienes propios: dominio público
Sobre bienes ajenos:
Servidumbres administrativas a favor del dominio público
Tanteos y retractos administrativos
De carácter civil:
Sobre sus bienes propios: bienes patrimoniales de la Administración
Sobre bienes ajenos:
Servidumbres civiles a favor de la Administración
Tanteos y retractos civiles
Hipotecas legales
Derechos reales administrativos de los particulares:
Concesiones sobre dominio público
Tanteos y retractos administrativos
En el plano administrativo, el derecho de uso, disfrute o aprovechamiento que cabe obtener sobre un bien del demanio por medio de concesión o autorización (verdaderamente equiparable a aquélla) no puede identificarse sin más con ninguna de las categorías del Derecho privado (las mismas sobre las que, típicamente, se proyecta nuestro ITP, cuya desmesurada extensión preconiza aquí la recurrente). Será por ello lo convenido (concesión) o impuesto (autorización) por la Administración para el otorgamiento del título lo que determine el contenido y amplitud del goce, pudiendo sólo a partir del título hacerse las analogías pertinentes.
De nuevo regresando al plano tributario, conceptuada la concesión, a los efectos del ITP, genuinamente, como un derecho real administrativo, lo que explica la sujeción a gravamen de la constitución de la relación jurídico-pública, con la consiguiente transferencia de facultades, del calibre que se quiera, no le cabe a la recurrente un entendimiento de la regla especial del art. 13.2 TRLITPAJD que, lejos de equiparar a la concesión figuras en mayor o menor medida asimilables, o equiparables, la desnaturalicen, hasta el punto de tratar de sujetarse, indiscriminada, masivamente, al Impuesto cualesquiera títulos habilitantes de cualesquiera aprovechamientos especiales, sin contraprestación reconocible, con sustantividad propia (y la tasa no puede considerarse tal, pues con ello la Administración autonómica construye en ejercicio incorrecto tributos sobre otros tributos, convirtiendo unos en hechos imponibles de otros, sin habilitación legal al efecto, donde, insistimos, el art. 13.3 TRLITPAJD, pese a la muy exhaustiva lista de contraprestaciones que tipifica, y pese a la equiparación sancionada en el apartado precedente del mismo cuerpo legal, no contiene una sola mención a tal figura tributaria -la tasa-), en el beneficiario. A no pretenderse (es a lo que conduce la evanescente forma de entender el ordenamiento tributario por la actora) que la habilitación de cualesquiera aprovechamientos especiales del dominio público, con independencia de sus características, de entrada, y como mínimo (que es exactamente el caso que nos ocupa), haya de tributar, indiscriminadamente, por ITP.
Con cuanto llevamos dicho creemos suficientemente expuesto el parecer de esta Sala, contrario a la legalidad de la liquidación que nos ocupa, en cuanto desconocedora de la verdadera naturaleza del hecho imponible, aun por equiparación, del ITP. Dedicaremos ello no obstante algunas postreras reflexiones a acabar de explicar y apuntalar nuestro convencimiento.
QUINTO. No desconocemos cuanto razona la STS (Sección 2ª), de fecha 5 de marzo de 2007 (RC 1007/2002 ), en sus FFJJº 3º y 4º (los destacados son en todo caso propios):
"(...) En Derecho Administrativo, la concesión administrativa es una institución que agrupa distintas especies de negocios jurídicos presididos por la idea de cesión a un particular de una esfera de actuación originariamente administrativa. El concepto incluye todos aquellos actos de las Administraciones Públicas por los que se faculta a los particulares para la realización o gestión de determinado servicio público o se les atribuye el aprovechamiento específico y exclusivo de bienes de dominio público. La concesión es, por tanto, una institución jurídica compleja, susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.
En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público -concesión de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio público -concesión demanial-.
(...)
CUARTO.- La aplicación del concepto de concesión en el Derecho Tributario ha de hacerse conforme al principio de calificación establecido en el artículo 2 del TRITP y AJD/1993 . Esto es, exigiéndose el impuesto con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica del acto, cualquiera que sea la denominación utilizada.
Por otra parte, en Derecho Fiscal, incluso, el concepto de concesión administrativa tiene un ámbito mayor que en el Derecho Administrativo, según ha entendido la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS de 31 de octubre de 1996 ), conforme resulta de los artículos 7.1 b, en relación con el artículo 13 , ambos del TRITP y AJD, sin que ello suponga una extensión del hecho imponible prohibida por la LGT/1963 , puesto que se trata de un ejemplo de definición por el ordenamiento tributario previsto en el artículo 23.2 de dicha Ley y admisible desde la autonomía de esta rama del ordenamiento jurídica .
El TRITP y AJD, con el necesario rango normativo, dentro de las reglas especiales -art. 13.2 - y después de expresar, en su redacción originaria, que las concesiones administrativas tributarán en todo caso como constitución de derechos, al tipo de gravamen establecido en el art. 11 .b), cualquiera que sea su naturaleza, duración y bienes sobre que recaigan, añade que "se considerarán concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, las autorizaciones o licencias que se otorguen con arreglo a las respectivas leyes y reglamentos para la explotación de servicios o bienes de dominio o titularidad pública". No puede, por tanto, atribuirse a una norma reglamentaria -aunque los supuestos equiparados a la concesión aparezcan también en el artículo 15 del Reglamento - la extensión indebida del hecho imponible a supuestos no específicamente contemplados en la norma legal. Es el Texto Refundido, en su art. 13.2 , el que realiza la mencionada equiparación no ya solo a las autorizaciones administrativas, sino a "los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominación, por los que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestión de servicios públicos o de la atribución del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso público, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares". En este caso, se trata de un ejemplo perfectamente admisible, como antes hemos razonado, de definición por el ordenamiento tributario de un concepto que no tiene el mismo significado en el ámbito del Derecho Administrativo.
(...)"
O cuanto razona la STSJMad. (Sección 9ª), de fecha 22 de enero de 2014 (rec. 1162/2010), en su FJº 6º:
"(...) Pese a la aparente finalidad del art. 13 LGT y 2.1 de la Ley del ITP de atender a la verdadera calificación de los actos o contratos, esta calificación en el seno del Derecho Tributario no se corresponde totalmente con la que procedería en el ámbito del ordenamiento jurídico en que aquellos se enmarcan. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 (recurso de casación 1967/2005 ), destaca sobre ello:
"Sin embargo, en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales es frecuente que el propio legislador desconozca la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato en otros sectores del ordenamiento y a efectos del Impuesto les imponga una calificación específica. Los ejemplos que ofrece el Texto Refundido son numerosos: los contratos de aparcería y subarriendo se equiparan a los de arrendamiento (artículo 7.4); el reconocimiento de deuda y el depósito retribuido se deben liquidar como préstamos personales (artículo 15.2); los contratos de cuentas en participación, la copropiedad de buques y determinadas comunidades de bienes se consideran sociedades, (artículo 22).
Estas calificaciones específicas que efectúa el legislador prevalecen sobre la verdadera naturaleza jurídica que el contrato de que se trate tenga en otras disciplinas jurídicas. La razón que justifica estas distorsiones reside en el principio constitucional tributario de capacidad contributiva. Se equiparan porque es similar la capacidad económica exteriorizada en los distintos supuestos"."
Que pueda defenderse equiparable o similar la capacidad económica manifestada en una concesión demanial y en una simple habilitación para el aprovechamiento del dominio público (terraza de bar aquí), de circunstancias completamente desconocidas por lo demás (pues la Administración se ha dirigido a los supuestos obligados tributarios de forma absolutamente indiferenciada, impasible a sus singularidades, sin una sola consideración a las concretas circunstancias de cada título habilitante, y de la ocupación permitida), se nos revela, cuando menos, manifiestamente dudoso.
Ayuda también a arrojar luz a la resolución de la presente controversia, sin precedentes claros de los que tomar razón, cuanto argumenta la STS (Sección 2ª), de fecha 21 de octubre de 2020 (RC 8122/2018 ), en su FJº 3º (los destacados son propios):
"TERCERO.- Razonamientos de la Sala.
Tiene razón, y así podemos adelantarlo, la sentencia impugnada, pues el hecho acontecido -la adquisición por usucapión de la propiedad de un bien inmueble- queda fuera, de modo claro, indubitado e incontrovertible -además de reconocido en la doctrina administrativa- del hecho imponible del impuesto exigido a la Sra. Leticia.
1) Según el artículo 609 del Código Civil "[l]a propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción".
2) El artículo 7.2 del Texto Refundido dispone que se considerarán transmisiones patrimoniales, a efectos de la liquidación y pago del tributo, en lo que aquí interesa, los reconocimientos de dominio en favor de persona determinada [letra D)], con la misma salvedad recogida en la letra C) de dicho apartado, esto es, a menos que se acredite haber satisfecho el impuesto o la exención o no sujeción por la transmisión cuyo título se supla con ellos y por los mismos bienes. La locución "se considerarán transmisiones patrimoniales solo puede ser interpretada como la instauración de una fictio iuris conforme a la cual determinados actos jurídicos se asimilan, a efectos de su gravamen, a las verdaderas transmisiones referidas en el artículo 7.1.a) TR.
3) El art. 7.1 de la Ley del ITPAJD , para definir el hecho imponible del ITP, en lo que ahora importa, dice:
"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos "inter vivos" de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas...".
4) Además, el artículo 1 del TR dispone:
"1. El Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados es un tributo de naturaleza indirecta que, en los términos establecidos en los artículos siguientes, gravará:
1.º Las transmisiones patrimoniales onerosas...
2.º Las operaciones societarias.
3.º Los actos jurídicos documentados" .
5) Por tanto, en dicho precepto se definen las transmisiones patrimoniales sujetas al impuesto, de suerte que una lectura gramatical, lógica y jurídica de ambos preceptos parece exigir dos requisitos: transmisión y onerosidad. Por ello, debemos considerar que la adquisición de una propiedad por usucapión no está comprendida en este apartado por faltar los elementos que configuran el hecho imponible.
6) Solo se grava, pues, como por demás está en el propio título del impuesto, la transmisión patrimonial onerosa. La usucapión es un modo de adquirir originario, no basado en la tradición subsiguiente a un negocio traslativo, sino en la posesión pacífica, a título de dueño, por el tiempo que marca la ley.
7) Por lo demás, la sentencia civil de 26 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid, en el procedimiento ordinario nº 409/2011 , no es constitutiva, no crea ni constituye la adquisición por usucapión, sino que la declara, da cuenta de ella, sucedida antes, tracto temporis.
8) La mencionada sentencia y la clase de proceso judicial contencioso en que recayó descarta, por completo, sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, que estemos en presencia de un expediente de dominio o de laguna de las figuras asimiladas ( art. 206 de la Ley Hipotecaria ) ni de un reconocimiento de dominio, términos ambos que la Administración y el TEAR, con escaso rigor conceptual, señalan como si fueran instituciones intercambiables entre sí y, además, compatibles con la naturaleza del proceso judicial y con la sentencia dictada en él, atinente a la declaración de usucapión. No de otro modo se citan conjuntamente las letras C) y D) del artículo 7.2 de la LITP, sin decantarse con claridad por ninguna de ellas, en detrimento de la otra.
Tal sentencia es por completo diferente a las instituciones invocadas por la Administración para, de modo totalmente forzado, suponer integrado el hecho imponible, pues: a) los reconocimientos de dominio lo son a efectos de integrar un título para su inscripción registral, pero surgidos de actos de transmisión, que aquí no se han dado; y b) lo que hay es una declaración judicial que señala que ha habido usucapión, esto es, un modo originario de adquirir la propiedad, todo ello sin perjuicio de considerar que tales reconocimientos de dominio, en la propia ley, están anudados a la acreditación de una transmisión, que integra un modo de adquirir diferente al de la prescripción del art. 609 C.C .
9) El principio de legalidad tributaria impide extender el hecho imponible a casos o situaciones no comprendidos en su definición legal, que parte de la transmisión y, de entre ellas, de las onerosas, con estricta y expresa prohibición de la analogía establecida en el artículo 14 LGT , como manifestación del de legalidad que late en el aforismo "nullum tributum sino lege". "
Nótese la importancia que en la misma jurisprudencia revisten estos extremos: la onerosidad como elemento definidor del tributo, que aquí se construye, literal y estrictamente (aun para mensurar la base imponible), sobre otro (la tasa), insistimos, sin una clara habilitación legal, pese a la minuciosidad del art. 13.3 TRLITPAJD en la enumeración de las formas posibles de contraprestación a tomar en consideración al efecto en la relación jurídico-pública; el recorrido que cabe reconocer a una interpretación sistemática de la Ley; y, muy especialmente, el rigor con que ha de acometerse la exégesis y aplicación de la Ley tributaria, sin que quepan extensiones analógicas de la misma, ni, por lo que al presente supuesto concierne, lecturas del concepto de equiparabilidad que acaben deformando, desnaturalizándola, la categoría de partida.
Las calificaciones específicas que el legislador tributario atribuye a determinados actos o contratos (en este caso, en el ámbito del ITPO) prevalecen sin duda sobre la naturaleza que a los mismos se asigne en otras disciplinas jurídicas. Ahora bien, el entendimiento tributario de las instituciones no puede llegar a desbordarlas so pretexto de una interpretación pretendidamente literalista que, desde el maximalismo, y la indebida consideración descontextualizada, conduce a resultados en muy buena medida insostenibles, por desbordar con mucho el alcance del acervo legal aplicado, como el que aquí nos ocupa.
Quede el extremo meridianamente claro: no desconocemos en absoluto que el primer criterio de exégesis legal es el literal, por mor de los artículos 12.1 LGT y 3.1 CC (a que el anterior, de hecho, remite), mas tal interpretación no puede abocar fatalmente a resultados que deformen o distorsionen la naturaleza de la institución aplicada, justo lo que aquí acaece. Y no por simple parecer subjetivo de este Tribunal, sino acudiendo a la sistemática (que sepamos es también criterio o regla legal de interpretación la sistemática, como la teleológica) del TRLITPAJD, atendiendo a su objeto (arts. 6.1.A) y 7.1.B)), y a las pautas que ofrece su mismo sistema de determinación de la base imponible (art. 13.3), que las ofrece, y cristalinas, cuando de entender el exacto alcance del hecho aquí pretendidamente gravado por equiparación (necesitada en sí misma de interpretación cabal y prudente) se trata. Una regla especial del Impuesto no puede singularmente ser entendida en sentido que rebase, desbordándolo, el alcance de la concesión demanial hasta degradarla, tornándola irreconocible, siendo el sentido de aquélla, hasta donde nos alcanza, sujetar relaciones jurídico-públicas sustancialmente asimilables a una concesión administrativa, en línea de coherencia con el mismo mandato del art. 2.1 TRLITPAJD ("El Impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos, tanto de forma como intrínsecos, que puedan afectar a su validez y eficacia").
La tesis de la actora, en román paladino, supone tanto como sostener que cualquier, absolutamente cualquier aprovechamiento especial del dominio público (no se olvide que el de autos no presenta perfil alguno característico propio, pues su exacta caracterización brilla en el expediente administrativo por su ausencia, donde, por lo demás, en la misma sistemática del TRLITPAJD -art. 3, segundo inciso-, resulta harto difícil admitir que instalaciones no dotadas de claros caracteres de permanencia puedan situarse en el radio de acción del Impuesto), habilitado por acto administrativo (y a fe que todos han, en principio, de estarlo), resulta gravable al título impositivo que aquí nos entretiene.
Dado el aferramiento de la actora a interpretaciones interesadamente literalistas y descontextualizadas (en la sistemática normativa) de previsiones legales, que maximicen su acción recaudatoria, lo cual obliga a esta Sala a un esfuerzo exegético que esté y se sujete a una debida y recta aplicación de la norma, atendiendo a la naturaleza del Impuesto que nos ocupa, habremos de comenzar por recordar que el Impuesto de autos tiene precedentes remotos (Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes, Timbre del Estado) y otros más inmediatos (Decreto 176/1959, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento para la aplicación de la Ley de los Impuestos de Derechos Reales y sobre Transmisiones de Bienes, de 21 de marzo de 1958), en que, a los efectos que aquí importan, constituye objeto gravable la constitución de derechos (reales o personales), o la ampliación de los mismos, con reverberaciones en la esfera patrimonial del contribuyente (engordándola, si se quiere decir así), objeto de discutibilísima concurrencia aquí, en los términos del Impuesto y su configuración normativa. Que el Impuesto de autos pueda abatirse también, potencialmente, sobre la constitución (en su caso) de derechos personales (puestos a tratar de cuestionar el esfuerzo de esta Sala por buscar referentes sólidos en la construcción doctrinal de los derechos reales administrativos), si se quiere (admitamos esto a los estrictos efectos de dialéctica procesal, a que empuja la discrepancia en la deliberación colegiada), no podrá en ningún caso refutar que la concesión demanial en modo alguno admite reconducción a aquella categoría (la de derechos personales, que bastante complejo es ya trasladar construcciones propias del Derecho privado a las relaciones jurídico-públicas), ni por aproximación.
No desconocemos tampoco el vigor del principio de calificación tributaria, de marcado perfil en la sede impositiva de autos, ya desde el art. 2.1 TRLIPAJD. Así como que son numerosas las controversias entre Administración tributaria y contribuyente sobre la calificación de un contrato como concesión o negocio jurídico equiparado a la misma, allí donde en el documento público objeto de liquidación no se estipula la denominación concesión, pese a esconder su contenido (hasta cierto punto dado por la reciprocidad, con cuantas cautelas requiere el aserto) una clara dinámica concesional. A sujetar tales supuestos entendemos tendía la redacción, más o menos afortunada, del art. 13.2 TRLIPAJD, de que nuestra Administración autonómica se vale para llevar el hecho imponible del Impuesto a una nueva, desconocida y exorbitante dimensión, hasta el punto de hacer el Impuesto, tal como aquí se liquida, verdaderamente irreconocible en su misma esencia. No se olvide esto: a la Administración tributaria, muy singularmente, no le es dada innovación ni lectura alternativa de la legalidad, sino estricto apego a ésta, que no puede hallarse, por la naturaleza de las potestades que pone en juego (de las que originariamente inspiraron de forma prototípica el principio de reserva de Ley, ya desde el Medioevo), más sujeta a aquel principio de legalidad.
Tomemos perspectiva y contemplemos en la práctica administrativa y judicial unos cuantos de los hechos sujetos a imposición en virtud de la figura que trata de hacerse valer por la actora a modo de grosera y deformada equiparación: el contrato en cuya virtud una sociedad presta para un Ayuntamiento el servicio de regulación de aparcamiento en vía pública mediante expendedores de tiques ( SAN -Sección 3ª-, de 27 de febrero de 2001, rec. 1304/2000 ); la concesión para la prestación del servicio público de abastecimiento de agua potable y saneamiento; la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable, alcantarillado, depuración de las aguas residuales y de las estaciones depuradoras de aguas residuales (STSJMur. -Sección 2ª- de 23 de diciembre de 2004 -rec. 1985/2001 -); el contrato de concesión administrativa complejo en cuya virtud RENFE adjudica a una empresa, previo concurso, sus derechos en relación con el desarrollo urbanístico del recinto ferroviario, a cambio del canon consistente en la mejora del servicio ferroviario y el equipamiento de sus instalaciones, y la construcción de un edificio nuevo para la instalación de oficinas (STSJMad. -Sección 4ª-, de 4 de marzo de 2005 -rec. 686/2002-); la concesión de obra pública consistente en la redacción del proyecto, la ejecución de las obras del mercado municipal de abastos, y la gestión y explotación del supermercado, anexos y aparcamientos; el contrato para la prestación del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos y limpieza viaria entre un Ayuntamiento y una sociedad mercantil (STSJMad. -Sección 4ª-, de 17 de noviembre de 2016 -rec. 179/2016-, y STSJGal. - Sección 4ª- de 1 de junio de 2016 -rec. 15649/2015-); la autorización administrativa para instalar una planta de cogeneración de energía eléctrica y de calor ( STS -Sección 2ª-, de 23 de septiembre de 2013 -RC 1856/2012 -), allí donde la misma trasciende el rol de mero control previo, para otorgar la facultad de llevarla a cabo, incorporando un valor económico que engrosa el patrimonio de la entidad autorizada; las concesiones administrativas para el aprovechamiento hidroeléctrico de varios caudales de agua con destino a la producción de energía (STSJGal. -Sección 3ª- de 12 de julio de 2005 -rec. 7283/2002-); el contrato de concesión de obra pública para la construcción y explotación de un parque acuático ( STSJAnd. - Sevilla, Sección 2ª-, de 4 de septiembre de 2009 -rec. 370/2006 -); el contrato de diseño, instalación y conservación de marquesinas en paradas de autobuses a cambio de la explotación publicitaria suscrito entre entidad mercantil y Ayuntamiento ( STS -Sección 2ª-, de 18 de junio de 2010 -RC 1967/2005 -); o el contrato de concesión de obra pública para la construcción, conservación y explotación de un hospital (resolución del TEAC -Vocalía 9ª- de 16 de octubre de 2014 - rec. 3154/2013-).
Resulta aconsejable, a fin de reconducir la aplicación de la legalidad tributaria a cauces cabales, amén de razonablemente previsibles, reflexionar acerca de en qué medida es posible defender que la simple autorización para la colocación de terraza de restauración en el dominio público, sin contraprestación alguna conocida e identificable en cuanto tal (que no sea la remisión sin habilitación legal clara a otra figura tributaria), de la que se desconocen por completo las exactas y concretas características de la ocupación habilitada, pues en nada se ponen en valor por la Administración recurrente, que liquida indiscriminadamente el Impuesto a quien le conste titular de habilitaciones de tal simple tenor, puede entenderse, como ella lo pretende, equiparable a alguno de los supuestos a que acabamos de aludir. Buena primera muestra de la indiscutible irrecognoscibilidad (permítasenos la expresión) de la habilitación de autos como siquiera equiparable a una concesión administrativa, aun a los específicos efectos del Impuesto que nos ocupa.
Segunda muestra, ya para acabar (y sin que, quede esto claro, sea la forma de determinarse la base imponible razón decisiva para anular la liquidación litigiosa, por si ello no hubiere quedado suficientemente claro ya): se mensura la base imponible en la forma descrita ya en modo bastante más arriba, tomando la tasa satisfecha por el aprovechamiento, sin apoyo legal alguno. Buen síntoma éste del modo patológico en que se construye ad hoc un hecho imponible aquí inexistente por la Administración, atendiendo de hecho las reglas del art. 13.3 TRLITPAJD al importe total de las contraprestaciones que debe satisfacer la entidad concesionaria a la Administración adjudicataria, sin referencia legal alguna a la tasa, a tal efecto. Sostener, como hace aquí la recurrente (no basta más que una somera lectura del expediente administrativo, en que el extremo aparece diáfano, negro sobre blanco), que la tasa equivale, en los términos del Impuesto litigioso, a canon o precio concesional, sólo denota, en el mejor de los casos para nuestra actora, falta de cuidado, en el ejercicio de la potestad, al acometer un deslinde preciso de instituciones y conceptos jurídicos no asimilables sin más.
El recurso, en suma, merece cabal y madurada desestimación."
TERCERO. Conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA, no procede, en el actual estado de las cosas, especial pronunciamiento en materia de costas, vista la naturaleza de la controversia suscitada, suficientemente caracterizada en su novedad.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
