Sentencia Contencioso-Administrativo 162/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1723/2021 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Es el objeto de este recurso contencioso-administrativo la Resolución de 25 de marzo de 2.021 del TEAR de Cataluña, que desestimó la reclamación interpuestas por Nicanor contra un acuerdo de la Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT que declaró la responsabilidad subsidiaria del demandante en las deudas tributarias de Lleida Basquet SAD.

SEGUNDO.- Íntegra remisión a la Sentencia recaída en el recurso ordinario 1.729/2.021 .

1.- La demanda fundamenta la pretensión anulatoria básicamente en el improcedente ejercicio y resolución de derivación de responsabilidad subsidiaria al hoy actor en cuanto miembro del Consejo de Administración desde el 28 de junio de 2.007 al 27 de diciembre de 2.007 de la deudora principal, Lleida Basquet SAD, por las infracciones que ésta cometió en tal periodo, con sustento en los siguientes argumentos: i) La prescripción del derecho de la Administración Tributaria para exigir el pago al hoy actor como responsable subsidiario del art. 43.1 a) LGT; ii) la falta de acreditación por parte de la Administración del elemento de la culpabilidad en la responsabilidad derivada; iii) la vulneración de los principios generales de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional, y; iv) vulneración del procedimiento para exigir la responsabilidad subsidiaria.

Esta misma pretensión y con iguales motivos fue también formulada en las demandas presentadas por otros miembros del Consejo de Administración de la deuda principal, que han dado lugar a los recursos con número de Sala 1.729/2.021, 1.767/2.021, 774/2.021 y 813/2.021, y que fueron conocidos en unidad de acto con el presente.

En la Sentencia recaída en el primero de los asuntos relacionados con el presente se declaró:

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1. La controversia se centra en si puede considerarse procedente en Derecho el acuerdo por el que se declara al hoy recurrente, responsable subsidiario de la entidad Lleida Básquet SAD, al amparo del art. 43.1 a) LGT 58/2003, por haber pertenecido al Consejo de Administración de la mercantil desde el 28.6.2007 al 27.12.2007. Durante ese periodo de tiempo la deudora principal cometió las infracciones consistentes en no presentar las autoliquidaciones o declaraciones correspondientes o las presentadas fueron incorrectas respecto al IVA, modelo 303 segundo y tercer trimestre de 2007; IRPF, modelo 111 segundo y tercer trimestre de 2007; e IRNR segundo y tercer trimestre de 2007.

El art. 43.1 a) LGT dispone:

"1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del artículo 42 de esta ley, los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

..."

Por su parte, el art. 182.2 LGT señala:

"2. Responderán subsidiariamente del pago de las sanciones tributarias las personas o entidades que se encuentren en los supuestos de los párrafos a), g) y h) del apartado 1 del artículo 43 de esta Ley, en los términos establecidos en dicho artículo.

El procedimiento para declarar y exigir la responsabilidad subsidiaria será el previsto en el artículo 176 de esta Ley."

2. Sostiene la recurrente que la acción para exigir el pago de la deuda está prescrita por no resultar interrumpida por la diligencia de requerimiento de información patrimonial a la deudora principal que se dice producida el 30.4.2015. Y ello por varias razones. En primer lugar, mantiene que no consta en el expediente la notificación de ese requerimiento al deudor principal. Pero lo cierto es que consta en el expediente administrativo notificación al representante legal de la deudora principal, Sr. Leandro, entregado en mano por empleado de la AEAT, el 30.4.2015, y firmado por ambos, constando, además, que el acto notificado es un "requerimiento de información patrimonial".

De esta forma, no cabe duda alguna que este requerimiento efectuado por Recaudación y notificado a la deudora principal tenía por finalidad conocer y encontrar bienes con los que hacerse pago de la deuda. No puede tener otra finalidad u objetivo un requerimiento de información patrimonial más que el obligado designe bienes, derechos o activos con que pueda hacerse pago la deuda liquida, vencida y exigible.

Por otra parte, es incoherente la postura del recurrente cuando niega que el escrito del representante legal de Lleida Básquet SAD presentado en la AEAT sea contestación al requerimiento de información patrimonial por el hecho de que sea fecha sea anterior al del mismo. Primero porque está reconociendo que es un escrito procedente de la deudora principal y que tiene por finalidad designar bienes con que cubrir la deuda y así se señala expresamente en el encabezamiento del mismo. En segundo lugar, porque en esa fecha la deudora estaba obligada a recibir notificaciones por vía telemática y, es posible que se realizaran diversas notificaciones en distinta forma o modalidad del mismo del mismo acto de forma que llegaran a su conocimiento en distinto momento. Pero, sin duda alguna, llegó a conocimiento de la obligada tributaria principal y ésta procedió a designar bienes, conforme al art. 162.1 LGT y según petición en forma de la Dependencia de Recaudación.

El art. 162.1 LGT dispone (la negrita es nuestra):

1. Para asegurar o efectuar el cobro de la deuda tributaria, los funcionarios que desarrollen funciones de recaudación podrán comprobar e investigar la existencia y situación de los bienes o derechos de los obligados tributarios, tendrán las facultades que se reconocen a la Administración tributaria en el artículo 142 de esta ley, con los requisitos allí establecidos, y podrán adoptar medidas cautelares en los términos previstos en el artículo 146 de esta ley.

Todo obligado tributario deberá poner en conocimiento de la Administración, cuando ésta así lo requiera, una relación de bienes y derechos integrantes de su patrimonio en cuantía suficiente para cubrir el importe de la deuda tributaria, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 169 de esta ley.

Por tanto, siendo una potestad dentro del procedimiento de recaudación, ejercida por los órganos de esa Dependencia, no puede dudarse que la designación de bienes responde a una actuación dirigida de forma efectiva y expresada para la obtener el cobro de la deuda y, por ello, con eficacia interruptiva, según el art. 68.2 b) LGT.

Tampoco es un obstáculo para lo anterior el hecho de que la deudora principal hubiera cesado en su actividad más de 4 años antes al 30.4.2015, según mantiene la actora, por cuanto del expediente se acredita que el 20.10.2011, fecha bastante posterior a la que dice la actora, solicitó fraccionamiento de la deuda tributaria en 60 cuotas y se le notificó tanto por el Servicio de Correos en la persona de su representante legal, como se tuvo por notificada por vía telemática al no acceder a su buzón de DEH en el plazo de 10 desde su puesta a disposición. De esta forma existía consta fehacientemente que existía actividad recaudatoria entre la deudora principal y la Dependencia de Recaudación que propiciaba una continua notificación de actos por distintos medios para que llegaran a debido conocimiento de la deudora principal.

Por último, nada tiene que ver con el presente procedimiento la cita por la actora de la STS núm. 479/2019, de 8 de abril, al no referirse a la vía ejecutiva y tratar de cuestiones totalmente distintas como es el computo de un procedimiento de inspección y la existencia de requerimiento de información a terceros.

Debe decaer el motivo relativo a la prescripción de la acción de la Administración para exigir el pago.

CUARTO. - Sobre la acreditación en el acuerdo de derivación de la ausencia de diligencia debida o pasividad relevante del administrador o miembro del Consejo de Administración, respecto del cumplimiento de las obligaciones tributarias de la mercantil que dirige y gestiona. Motivación del elemento de la culpabilidad del administrador o consejero que no atiende por acción u omisión de sus deberes. (II)

1. Segun la dicción literal del art. 43.1 a) y 182.2 LGT, y interpretación doctrinal asumida de forma consolidada de la responsabilidad subsidiaria de los administradores, los presupuestos o requisitos para su apreciación, son los siguientes:

a) la necesidad de que el deudor principal sea una persona jurídica;

b) que la persona jurídica haya cometido una infracción tributaria, no el administrador;

c) que no existan responsables solidarios;

d) que previamente las deudas de las personas jurídicas y los responsables solidarios hayan sido declaradas fallidas;

e) que el responsable subsidiario estuviese en el ejercicio de cargo de administrador de hecho o de derecho o consejero en la fecha de la comisión de las infracciones tributarias y;

f) que la conducta del administrador o consejero revele la ausencia de la diligencia debida en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Estos requisitos, recordemos, son los siguientes,

2. En relación con este último presupuesto, que es el que ahora vamos a analizar por ser el siguiente argumento contenido en la demanda, el responsable debe poder discutir sobre la pertinencia de la derivación de la responsabilidad, entre otras cuestiones, es decir, si se han producido las circunstancias y comportamientos que exige el art. 43.1 a) LGT en cuanto fundamento de su responsabilidad.

La conducta imputable al administrador es distinta de la que supuso la comisión de la infracción por la persona jurídica administrada. Lo derivado al administrador o miembro consejero es la responsabilidad en que ha incurrido por su conducta. De tal forma que el responsable subsidiario quedará excluido de esta responsabilidad si acredita que fue ajeno a las infracciones sancionadas. Estamos ante el análisis de la conducta específica, directamente imputable al administrador, que consiste en: "no realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de sus obligaciones tributarias integradas, consientan el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adopten acuerdos que hicieran posibles tales infracciones."

De esta forma, el acuerdo de derivación de responsabilidad ha de expresar qué conducta especifica del administrador de hecho o de derecho o miembro del Consejo de Administración revela la ausencia de la diligencia debida según aparece concretada en el art. 225 TRLSC aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, o en el art. 127 TRLSA 1989, aplicable al caso de autos temporalmente.

El art. 127 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establecía que los administradores debían desempeñar "su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal" y, que "cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad." Actualmente el art. 225 TRLSC 1/2010, detalla esta diligencia debida señalando que "Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.", debiendo tener la dedicación adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad, así como el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, se habla de un cometido "profesional" en la actuación de los administradores, de forma que deben conocer lo que implica la labor de administración y gestión que una sociedad implica y que se acompaña con un cierto grado de dedicación y atención.

Pero esta obligación de hacer en determinada forma, en cuanto obligación de medios, se cumple, aunque no se logre un resultado exitoso o que, por razones ajenas al buen gestor, se malogre el devenir de la sociedad. Y cuando se entra en zonas de dificultades financieras, la gestión requiere más que un buen hacer o desear y el administrador debe cumplir con pericia sus obligaciones de forma ordenada y diligencia so pena de poder ser demandado por ello, tanto por accionistas, como por terceros incluida la propia Administración.

3. Volviendo al acuerdo de derivación y a sus exigencias de motivación del grado de diligencia exigible que no ha sido observado por el administrador o consejero en todo lo relativo al cumplimiento de las obligaciones tributarias de la entidad, debe exteriorizarse el papel que en la gestión y administración cumple la persona física que ha sido declarada responsable subsidiaria y su vinculación con las infracciones cometidas por la deudora. Y ello porque los modelos de gestión y administración societaria responden a un casuismo que, de entrada, nace de la propia naturaleza de la entidad gestionada. Así por ejemplo, no es lo mismo una empresa familiar en transición, que, como aquí tenemos, una sociedad anónima deportiva con un fuerte componente social, formativo y territorial e integrador como es un club de basquet donde las actividades que se desarrollan van desde la formación con una escuela de formación a nivel escolar, pasando por el fomento del deporte a nivel territorial, el traspaso de jugadores y la adquisición de otros para formar equipos en cada temporada deportiva, hasta la participación en ligas profesionales con una compleja dinámica económica y de administración que trasciende a la llevanza de una contabilidad ordinaria y exigen el cumplimiento de normativas con mucha mayor tecnicidad.

Es el acuerdo de derivación el que debe marcar con claridad la singularidad e idiosincrasia de la persona jurídica, así como el régimen de administración real que desempeñan, como en este caso, las personas que integran el Consejo de Administración. Algunas de ellas pudieron no participar en nada en la dirección, gestión y control por su nula formación mercantil, profesional o simplemente porque su función iba a desarrollarse en un ámbito concreto y otras tener una clara voz de mando y liderazgo, aunque sea en la sombra o representando a otros. Ya adelantamos que el acuerdo de derivación nada concreta de todo esto, basando la responsabilidad de los consejeros que accedieron el 28.6.2007 en la mera condición objetiva que adquirieron. Se observa un título de imputación objetivado y exclusivamente atribuido por el daño producido a las arcas públicas, sin descender nada a la conexión y vinculación del mismo con la culpabilidad en su conducta como gestores y administradores.

4. La Jurisprudencia emanada de nuestro Alto Tribunal va en el sentido de otorgar plenas garantías de conocimiento y defensa al responsable administrador de la deudora principal, sin que pueda descargarse esa obligación de la AEAT por el hecho de que sea administrador y se presuma que conoce sus derechos y deberes. La condición de administrador no permite modular las exigencias formales del acto de derivación en cuanto a la motivación del elemento subjetivo de la responsabilidad como conducta especifica de falta de diligencia en cualquiera de sus grados que ha de concurrir.

La STS 13 marzo de 2018, núm. 398/2018, rec casación 53/2017, señala:

"El procedimiento de declaración de responsabilidad es un procedimiento autónomo y el art. 174.5 LGT otorga al responsable plenas facultades de impugnación respecto del presupuesto de hecho y las liquidaciones o acuerdos sancionadores a que se extiende, sin que tales facultades queden excepcionadas o puedan limitarse por la circunstancia de ser el declarado responsable administrador de la sociedad deudora principal cuando aquellas liquidaciones o acuerdos fueron adoptados. Tal interpretación se extiende también a los supuestos en que las liquidaciones o acuerdos sancionadores hubieran adquirido firmeza."

También resulta interesante al presente caso, en cuanto a la exigencia de la motivación de la culpabilidad del administrador como conducta especifica distinta de la deudora principal, si bien se refiere al supuesto del art. 43.1 b) LGT por el cese de la actividad con deudas pendientes con la Hacienda Pública que no hagan lo necesario para su pago, la STS 4 octubre de 2016, num. 2149/2016, rec. casación para unificación de doctrina núm. 3215/2015:

"Y es verdad, como pone de relieve la sentencia aportada de contraste, que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 (casa. unif.doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes.

Pues bien, mientras en la sentencia invocada de contraste no se motiva la negligencia de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad cuando ésta cesa de hecho en su actividad empresarial, es lo cierto que la sentencia recurrida, después de no cuestionar que la responsabilidad subsidiaria de los administradores que configura el art. 43.1.b) de la LGT 58/2003 no responde a una naturaleza absolutamente objetiva del mismo, no pudiendo pues prescindirse de la valoración relativa a la conducta del administrador como conexión causal entre el daño causado a la Hacienda Pública y la gestión social desarrollada por el administrador con ocasión del cese de la actividad, reconoce en su Fundamento de Derecho Primero "in fine" que la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma y si fuera preciso, el consenso.

Es claro, pues, que la sentencia impugnada no concibe la responsabilidad de la administradora recurrente, en el supuesto de cese de actividad contemplado, de forma objetiva, sino que tiene su fundamento en su conducta negligente, quedando suficientemente motivada en la sentencia recurrida la negligencia de la recurrente justificadora de la responsabilidad apreciada."

5. Con todo el marco anterior legal y jurisprudencial, si descendemos a examinar el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria dictado al actor en su condición de consejero de la deudora incumplidora, se adelanta la inexistencia de expresión y motivación del elemento subjetivo de la responsabilidad. Así, se motiva de la siguiente manera:

"En particular, D. Luis Manuel, permitió que durante el periodo en el cual ostentaba el cargo de miembro del Consejo de Administración no se presentaran las autoliquidaciones anteriormente descritas o se presentaran las misma incorrectamente, lo cual denota cuanto menos una dejación de sus funciones y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad.

En este sentido cabe mencionar el artículo 25 de los estatutos de la entidad el cual señala que:

"La gestión, dirección, administración y representación de la sociedad, en juicio y fuera de él, corresponde al Consejo de Administración actuando colegiadamente..."

Por su parte, el artículo 32 dispone que:

"Los consejeros responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la ley, a los Estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deban desempeñar su cargo..."

Por consiguiente, en la conducta observada por D. Luis Manuel, se pone de manifiesto la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, por lo menos, de culpa in vigilando en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente "[...] es exigible no solo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder". (pags. 39 y 40)

De esta forma, se constata la ausencia de expresión del elemento subjetivo de la responsabilidad, en tanto que se ha limitado a exponer su condición de miembro del Consejo de Administración, del que no explica ninguna característica particular y relevante del mismo, y del marco normativo, con la única mención que "... permitió..." una infracción tributaria de la entidad deudora, sin determinar para este caso en concreto esa conducta negligente y ese nexo causal que deben concurrir. Así, afirmar que el hoy actor por ser consejero en un Consejo de Administración de una sociedad anónima deportiva con múltiples ramas de actividad, que ya integraba a 6 personas desde el año 2005 y a la que se añaden 8 más nuevos en 2007 y sólo para 6 meses, entre los que está el hoy actor, ha permitido las infracciones, es tanto como objetivar la derivación en atención a la infracción cometida por la persona jurídica sin atender en modo alguno a la diligencia debida del administrador/consejero, lo que debe ser totalmente rechazado y anulado por no especificar ninguno de los supuestos previstos en el art. 43.1 a) LGT. No hay exteriorización alguna en el acuerdo de derivación de un comportamiento del actor incurso aún en la más leve negligencia y ello vulnera el principio de seguridad jurídica, confianza legítima y buena administración, además del principio de culpabilidad que también refleja el art. 43.1 a) LGT al poder derivarse sanciones a los administradores y consejeros.

Por todo lo anterior, procede la estimación de este motivo en cuanto que falta la motivación del elemento subjetivo de la responsabilidad del consejero derivado y determina que no proceda analizar los restantes articulados en la demanda, por afectar a un requisito esencial del acto.

5.Se impone en definitiva la estimación íntegra del recurso, de conformidad con lo previsto en el orden procesal por los artículos 68.1. b) y 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción.>>

2.- La motivación de dicha Sentencia sirve por remisión aquí también, y conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- En atención la desestimación íntegra que de las pretensiones de la contestación de la demanda conducen los anteriores fundamentos, procede imponer a la demandada el pago de las costas, conforme dispone el artículo 139 LRJCA, hasta la cifra máxima de 1.000 euros, importe que se determina por la entidad económica de la pretensión y del debate que propone la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,