Sentencia Contencioso-Administrativo 3808/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1363/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.

1.- El Ayuntamiento de Barcelona interpone recurso de apelación contra la sentencia número 68/2023, de 13 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de Barcelona y su Provincia, que estima el recurso contencioso-administrativo número 88/2021, interpuesto por el Colegio Mayor Bonaigua, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de los recursos de alzada interpuestos contra la liquidacvión del Impuesto sobre bienes inmuebles (IBI) ejercicio 2020 relativa a la finca catastral 6624408DF 2862D000 1WW, sita en la calle Aviadors Jiménez i Iglesias, 3 de Barcelona, y contra la denegación de la solicitud de exención de tal impuesto de la indicada finca para el período 2020 2035 y por ello contra los actos recurridos en alzada.

2.- La sentencia apelada fundamenta su decisión, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

- Resulta de aplicación al presente supuesto lo dispuesto en la ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, y en particular lo dispuesto en los artículos 15.1 y 7, disponen, respectivamente, que estarán exentos del impuesto sobre bienes inmuebles los bienes de los que sean titulares, en los términos previstos en la normativa reguladora de las Haciendas locales, las entidades sin fines lucrativos, excepto los afectos a explotaciones económicas no exentas del impuesto sobre sociedades; y el artículo 7 recoge qué rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos están exentas del impuesto sobre sociedades.

- El Colegio Mayor Bonaigua es una de las entidades previstas en el artículo 2 de la ley 49/2002; es titular de un derecho de usufructo sobre el inmueble según título de donación otorgado a su favor; no consta que en el inmueble se realicen actividades económicas consideradas no exentas del impuesto de sociedades; y consta documentalmente en el expediente ha ejercido la opción por el régimen fiscal especial previsto en la citada ley resultando por ello acreditado el cumplimiento de los requisitos de la ley 49/ 2002 para tener derecho a la exención del Impuesto pretendida.

- La resolución impugnada desestimatoria del recurso de alzada contra la liquidación del Impuesto en el ejercicio 2020, así como los argumentos de la contestación a la demanda contrarios a la procedencia de la exención solicitada, se fundan en los artículos 107.1 y 108.1 y 3 del Texto fundacional de la Unión Europea y en la interpretación dada a los mismos por la Sentencia que citan del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2017, entendiendo conforme a ellos que el régimen de exenciones previsto en la ley 49/2002 a favor de entidades sin fines lucrativos colisiona con la normativa europea en materia de competencia.

- Considera la Administración demandada que la exención discutida constituye una ayuda de Estado incompatible con el Derecho europeo. Los artículos antes citados de la ley 49/ 2002 aquí aplicables y que afectan a la recurrente, no han sido derogados, siendo plenamente vigentes, y no consta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto al caso concreto que nos ocupa se haya pronunciado en el sentido de considerar dichas normas contrarias al Tratado Fundacional de la Unión Europea.

SEGUNDO: Posición de las partes.

1.- El Ayuntamiento apelante sostiene que la sentencia no se ajusta a la legalidad y ha de ser revocada y en defensa de su pretensión sostiene en síntesis la primacía del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional y en materia tributaria, las normas de los Tratados son Derecho originario y son inmediatamente aplicables por quienes tengan reconocida esta potestad.

El artículo 107.1 TFUE es Derecho primario de la Unión Europea, norma clara, precisa e incondicional que es directamente aplicable por la Administración Pública en orden al reconocimiento o denegación de un determinado beneficio fiscal de su competencia, en nuestro caso, la denegación por el Ayuntamiento de Barcelona del beneficio fiscal de exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles solicitado por una fundación en relación a un inmueble afecto a una actividad económica de hospedaje.

Denuncia la vulneración de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la sentencia Simmenthal (9-3-1978). La obligación de excluir la aplicación de una norma interna incompatible con una norma de la Unión Europea atañe no sólo a los jueces, sino a todos los poderes públicos, incluidas las administraciones autonómicas y locales.

La sentencia de instancia vulnera la jurisprudencia comunitaria al considerar que los artículos de la Ley 49/2002 no han sido derogados ni tampoco existe pronunciamiento del TJUE para el caso concreto se haya pronunciado. El conflicto que se plantea, de primacía de la norma europea sobre una norma de derecho interno, es siempre en relación a normas que no han sido derogadas, porque de haber sido derogada la norma de derecho interno, tal conflicto no se habría planteado. Siempre el conflicto de primacía de produce en relación a normas de derecho interno vigentes.

Tampoco exige la jurisprudencia europea un pronunciamiento del TJUE que declare que la norma interna es contraria al TFUE. Tampoco el juzgado de instancia ha planteado una cuestión prejudicial, sobre la interpretación y aplicación del derecho comunitario al pretendido beneficio fiscal.

Asimismo, denuncia la vulneración del art. art. 107.1 del TFUE según interpretación dada por la Sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017. En el contexto del derecho de la competencia, las entidades sin ánimo de lucro quedan incluidas dentro del concepto de empresa, que comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, entendiendo por actividad económica toda actividad consistente en ofrecer bienes o servicios cuando dicha oferta compite con la de otros operadores con ánimo de lucro, cuando por tales bienes o servicios prestados se obtiene a cambio una remuneración.

Si bien las Fundaciones y/o entidades sin ánimo de lucro realizan una tarea eminentemente social y cultural, es innegable que en el contexto actual desarrollan actividades que no se limitan a las de su objeto social, sino que ofrecen todo tipo de bienes y servicios dentro del mercado, compitiendo con otros operadores económicos, especialmente en los sectores sanitario, educativo, inmobiliario o residencial.

En nuestro caso, la actividad accesoria a la docencia universitaria, y por la que disfruta de un beneficio fiscal, es una actividad económica que compite con otros operadores con ánimo de lucro. Entre las actividades que la normativa europea ha entendido que tienen la consideración de actividades económicas, se encuentra la prestación de servicios educativos que no forman parte de la enseñanza obligatoria o que se financia esencialmente bien por fondos privados, bien por los propios estudiantes o usuarios. De acuerdo con la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, los colegios mayores, son centros universitarios, integrados en la Universidad, que proporcionan residencia a los estudiantes y promueven la formación cultural y científica de los que en ellos residen, proyectando su actividad al servicio de la comunidad universitaria, aunando así funciones residenciales con actividades formativas accesorias comprendidas en la función educativa de la institución universitaria. Como centro adscrito a la Universidad de Barcelona presta los servicios propios de un colegio mayor, ofreciendo residencia a la comunidad educativa universitaria, según convenio marco firmado por la Fundación y la corporación de derecho público. La actividad desarrollada por la recurrente tiene la consideración de actividad económica, siendo una de las contempladas, en el ámbito nacional, en el Real Decreto legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueban las tarifas y la instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas- bajo el epígrafe 935 de la Sección Primera.

A partir de lo anterior cabe afirmar que los servicios que presta un colegio mayor se encuadran en la categoría de actividades que la normativa europea ha atribuido la calificación de actividad económica, por tratarse de educación superior, que se financian a través de las aportaciones económicas de los residentes, resultando además que el servicio de hospedaje también se ofrece en el mercado por otros operadores económicos esencialmente de carácter privado. Por otro lado, la actividad propia del colegio mayor no se encuentra entre las actividades primarias llevadas a cabo por las universidades que la normativa europea ha considerado que no entran en el ámbito de las ayudas estatales y que por tanto, le permitiría escapar del conflicto con el derecho de la competencia. Es indiferente que el Colegio Mayor se financie con las aportaciones de sus usuarios o con donaciones de terceras personas, pues existe una prestación de servicios a cambio de una remuneración y que compite en el mercado interior con otros operadores privados con ánimo de lucro que prestan los mismos servicios.

Por lo que hace referencia al requisito de que se trate de una intervención del Estado o mediante fondos estatales, la expresión "Estado" se entiende en sentido amplio, lo que incluye a todas las Administraciones Públicas que gestionen o administren fondos de origen público. En la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2017 (asunto Betania), se afirma que cuando una ayuda otorgada por un Estado miembro refuerza la posición de determinadas empresas en relación con otras empresas competidoras no es necesario que las empresas beneficiarias participen en los intercambios comerciales entre los Estados miembros.

En el ámbito de las ayudas de Estado, el derecho europeo ha considerado que algunas medidas pueden tener efectos limitados sobre la competencia, y por tanto, pueden ser aceptadas por compatibles con el mercado en aquellos actos cuyas consecuencias tienen una importancia poco significativa. En nuestro caso, el colegio Mayor pretende un beneficio fiscal para el ejercicio 2020 superior a los 100.000,00€. Siendo el IBI un tributo de carácter periódico, la suma de esta cantidad durante tres ejercicios fiscales, supera el umbral mínimo de 200.000€ que establece la jurisprudencia del TJUE.

La Sentencia vulnera el art. 4 bis Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial en la medida que, para resolver sobre la procedencia de un determinado beneficio fiscal, no se tiene en consideración el derecho de la Unión Europea según la jurisprudencia del TJUE.

2.- La parte apelada se opone al recurso, pues los argumentos que esgrime el Ayuntamiento ya han sido rebatidos por la Sentencia de este Tribunal número 1552 de fecha 28 de abril de 2023, que estimó el recurso de apelación interpuesto por el propio colegio Mayor contra la denegación de la exención del IBI del ejercicio 2019, a cuyos fundamentos se remite.

TERCERO: El criterio de esta Sala sobre la exención controvertida.

1.- En torno a la exención del Colegio Mayor Bonaigua, tal como indica la apelada, esta misma Sala y Sección en Sentencia de 28 de abril de 2023, ha resuelto el recurso de apelación número 2783/2022 (número de Sección 122/2023) que interpuso el Colegio Mayor contra la Sentencia que desestimaba el recurso promovido contra la liquidación del IBI, ejercicio 2019 del inmueble al inmueble situado en la calle Jiménez y Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona y contra la denegación de la solicitud de exención del IBI para la citada finca y ejercicio.

Consecuentemente, razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina imponen la consideración de los argumentos que expresamos en la expresada Sentencia que, en lo que interesa, transcribimos a continuación:

<< CUARTO. - Decisión del recurso de apelación. Naturaleza del art. 107.1 TFUE como norma comunitaria de Derecho Originario no susceptible de eficacia directa en el presente caso por mera referencia por parte de la Administración Local, a la interpretación dada al precepto por la STJUE (Gran Sala) 27 de junio de 2017 , que resolvió la cuestión prejudicial planteada por JCA nº 4 de Madrid en relación al concepto de "ayuda estatal" y "actividad económica" en relación a Inmuebles de la Iglesia Catolica, C-74/16 y al ICIO. No estamos ante ámbitos objetivos comparables. No es aplicable tampoco la doctrina del acto claro o aclarado.

1.-En primer lugar, no se discute sobre la consideración de la parte actora/apelante, el Colegio Mayor Bonaigua, promovido por la "Fundación Montblanc per a la promoció de la dona" , como centro universitario integrado en la Universidad de Barcelona a la que está adscrito, goza de la condición de fundación beneficio-docente, por lo que goza de plena capacidad jurídica y de obrar, y proporciona residencia a la comunidad universitaria, en general y al alumnado, más concretamente, que contribuye a la formación integral, promoviendo la formación cultural y científica, en especial de la mujer. Consta copia del Convenio suscrito el 17.7.2007 entre la UB y el Colegio Mayor Bonaigua, que continua vigente al no haber sido denunciado.

Se rige por la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, la Ley 1/2003, de 19 de febrero de Universidades de Catalunya y el Decreto 246/2003, de 8 de octubre, de aprobación de los Estatutos de la Universidad de Barcelona, y cualquier otra legislación que le sea aplicable, por sus Estatutos, y subsidiariamente por los Estatutos de la Fundación Montblanc.

Según escritura pública de donación de derecho de usufructo otorgada ante el Notario Luis Sampietro Villacampa, en fecha 22 de marzo de 2019, con núm. de protocolo 537, la sociedad PROMOCIÓN CULTURAL URBANA BONANOVA, S.A., dona pura simplemente y con carácter irrevocable al COLEGIO MAYOR BONAIGUA (Adscrito a la Universidad de Barcelona) por el plazo de un año a contar desde el día 1 de enero de 2019 y hasta el 31 de diciembre de 2019, el derecho de usufructo sobre la finca situado en la calle Jiménez e Iglesias, 1-3, (av. Pedralbes, 2-8) de Barcelona, donde se encuentra emplazado el Colegio Mayor Bonaigua.

Consta , además, certificación de la AEAT, conforme ha comunicado la opción por la aplicación del régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo y que no ha sido renunciado a la misma para el ejercicio siguiente (2020), siendo que además, es sujeto pasivo del IBI y el citado inmueble no está afecto a explotaciones económicas no exentas del Impuesto sobre Sociedades.

2.- El art. 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Union Europea ( TFUE ) dispone:

"1. Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones."

Nos encontramos ante una norma integrante de uno de los Tratados fundacionales (Derecho originario). No nos encontramos ante una norma de Derecho derivado ni de eficacia directa -"self executing"- (Reglamento o decisiones) ni se invoca un efecto directo extraordinario fruto de que estemos ante una Directiva no transpuesta en plazo o que lo fue de forma indebida. Evidentemente, regla fundamental de todo el Derecho comunitario es la primacía de la norma comunitaria sobre la nacional, en cuanto instrumento jurídico que permite limitar y controlar la actuación de los legisladores y gobiernos nacionales en la producción del Derecho y en su aplicación interna y que, junto con el de eficacia directa -y otros no menores, como el de interpretación conforme, armonización, equivalencia, efectividad, atribución de competencias y responsabilidad patrimonial del Estado incumplidor- están destinados a regular la articulación de ambos Ordenamientos Jurídicos.

De forma resumida, por tanto, el principio de primacía habilita para la inaplicación de normas nacionales contrarias al Derecho comunitario. Todos los actos de la Unión Europea con carácter obligatorio se benefician de él, tanto si proceden del Derecho primario como del Derecho derivado, y del mismo modo, todos los actos nacionales están sujetos a este principio, con independencia de su naturaleza: ley, reglamento, decreto, resolución, circular, etc., incluso la propia Constitución. De esta forma, toda la actividad tanto del poder legislativo, como del ejecutivo, entidades, instituciones y órganos, se somete a este Principio.

Pero no todo el Derecho comunitario tiene eficacia directa sobre el Derecho nacional, es decir, que tenga capacidad de desplegar plena aplicación y producir los efectos que persigue en los Ordenamientos internos. Ese efecto directo, útil, que genere protección directa de derechos y obligaciones ante autoridades públicas -administrativas o judiciales- no se reconoce en todas sus normas, si bien sí en finalidades, objetivos y estructura de la Comunidad o autonomía de su Ordenamiento. Para que una disposición comunitaria tenga la cualidad de poder ser aplicada directamente requiere de unas características que han sido clarificadas por el TJUE. Así, ha declarado que la cualidad del efecto directo puede colegirse "... en todos aquellos casos en los que las disposiciones [...] aparezcan, desde el punto de vista de su contenido, como incondicionales y suficientemente claras y precisas" ( STJUE Ratti, de 5-4-1979, C-148/78 ; STJUE Becker, de 19-1-1982, C-8/81 ). Por lo que se refiere al criterio técnico de la claridad, tal requisito se refiere a la necesidad de que la norma cuya aplicación se pretende, no presente margen de apreciación alguno en favor de las autoridades llamadas a aplicarlas. Y en cuanto al carácter de incondicional o suficientemente precisa, la disposición que se haya de aplicar, no debe estar sujeta a ninguna condición, ni subordinada, en su ejecución o en sus efectos, a la adopción de ningún acto, ni de las Instituciones de la Comunidad, ni de los Estados miembros en toda su extensión.

Aquí nos encontramos ante una norma de Derecho Primario, un Tratado, y en un principio solo se les reconoció efecto directo vertical, es decir, en las relaciones entre un particular y el Estado, para proporcionar a los particulares ese haz de derechos y obligaciones precisos que recogieran los mismos y que no fueran reconocidos en sus Ordenamientos internos. Así, gozaron de efecto directo vertical las prohibiciones de discriminación por razón de nacionalidad, la eliminación de restricciones a la libre circulación de trabajadores, entre otras. Pero quedaba claro que no había margen de discrecionalidad en su apreciación.

Pues bien, como vemos, eso no se produce en la redacción del art. 107.1 TFUE , puesto que es una norma programática, de establecimiento de una finalidad para no obstaculizar el objeto de creación de un mercado interior verdadero y efectivo. Pero que admite -no admite duda- grandes márgenes de apreciación que no se han conseguido solventar en los momentos actuales. El TJUE ha proporcionado pautas pero en modo alguno son aplicables a todos los supuestos ni permiten a los Estados miembros una interpretación clara, precisa e incondicional.

Fijémonos en el ámbito analizado por la STJUE 27 de junio de 2017 , que ha sido el sustento de la sentencia de instancia, que se refiere a la exención objetiva en favor de los inmuebles de la Iglesia Católica, recogida en el Acuerdo de Asuntos Económicos suscrito entre el Estado Español y la Santa Sede de 3.1.1979. Nada tiene que ver con la regulación de las entidades sin ánimo de lucro -fundación benéfico docente- adscrita a una Universidad Pública y que forma parte de la misma, para cumplir sus fines, según la L.O. 6/2001, de Universidades.

Por tanto, estamos ante un ámbito totalmente distinto al analizado en la STJUE de 27 junio de 2017 y del que no es posible extraer una interpretación que dote al precepto aplicado- art. 107.1 TFUE - de un contenido claro, preciso e incondicional para el aplicador. No cabe, tampoco, por tanto, la aplicación de la doctrina del "acto claro" o "aclarado".

De esta forma, no cabe atribuir invocabilidad directa del precepto comunitario para inaplicar el precepto estatal art. 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre . Y ello por más que el art. 1.3 Ley 49/2002, de 23 de diciembre y art. 24.1 Ley 50/2002, de 26 de diciembre , se sometan a las previsiones comunitarias en toda su extensión.

Se observa la incoherencia de la declaración administrativa de que la entidad actora no realiza explotación económica alguna no exenta del Impuesto sobre sociedades con el inmueble en cuestión, a los efectos del cumplimiento del art. 15.1 Ley 49/2002 , pero sí que la actividad de hospedaje es "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE .

3.- Y es que a pesar de la dicción de la sentencia que califica la actividad de hospedaje de los Colegios Mayores como "actividad económica" a los efectos del art. 107.1 TFUE , la Disposición Adicional Quinta de la L.O 6/2001, de 21 de diciembre , configura a los Colegios Mayores, como centros universitarios, integrados en la Universidad y formando parte de la misma, al quedar adscritos a una. Proporcionan, cierto es, residencia a los estudiantes y promueven su formación cultural, social y científica de los que residen y mantiene y proyectan una predisposición de servicio a la comunidad universitaria y a la sociedad en su conjunto. No hay duda de que los valores que transmiten van mucho más del conocimiento académico estricto de cada área. Obviamente ostentan un imperativo de viabilidad económica, pero su objetivo principal no es la distribución de beneficios ya que su horizonte es eminentemente social. Hay un compromiso por parte de los Colegios Mayores de reinvertir los superávits generados en las mejoras de sus programas educativos y de sus instalaciones, o en la comunidad universitaria en general, cosa que no existe en las residencias universitarias o en otros centros privados que proporcionen el servicio de hospedaje. Los Colegios Mayores han de tener un proyecto formativo orientado a complementar los conocimientos puramente académicos que los jóvenes aprenden en las Universidades, adquiriendo una dimensión de transmisión de valores universales como la libertad, el respeto, la diversidad, la ciudadanía, el compromiso, la responsabilidad y la vida en comunidad. La vida corporativa del colegio mayor se organiza con la participación de los colegiales a través de los órganos establecidos en los Estatutos y Reglamentos.

En definitiva, los colegios mayores son un instrumento de transmisión de conocimiento y valores de las Universidades a las que están adscritos y que una vez que existe el convenio entre ambos, la Universidad aprueba sus estatutos y normas organizativas básicas, por más que efectivamente proporcionen servicio de alojamiento y reciben el mismo trato fiscal que éstas .

Por tanto, no cabe señalar, de entrada que la STJUE 27 junio de 2017 , tiene afectación a la actividad de alojamiento que realizan los Colegios Mayores, y en concreto al de autos, en cuanto centro universitario adscrito a la Universidad Pública de Barcelona y con convenio vigente.

4.- De esta forma, lo que procede es estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia en cuanto que dio conformidad a la desestimación presunta del recurso de alzada ante el Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, formulado contra la liquidación de IBI (y TM) girada por el ejercicio 2019 al Colegio Mayor Bonaigua, así como a la denegación de la exención del tributo solicitada por la hoy apelante en fecha de 28.3.2019.

Siendo que la propia Administración recurrida reconoce que la apelante cumple todos los requisitos previstos para la obtención de la exención, en el ejercicio 2019, según lo previsto en el art. 2 , 3 , 14 y 15.1 Ley 49/2002, de 23 de diciembre , procede reconocer que tenía derecho a la misma desde el momento de su solicitud en vía administrativa presentada ante el Consistorio, con los efectos que a ello de lugar.>>

2.- Los anteriores razonamientos aplicados al caso nos llevan a desestimar el recurso de apelación.

Es cierto que el Ayuntamiento de Barcelona ha interpuesto recurso de casación contra la indicada Sentencia, pero no nos consta que el recurso se haya admitido por la Sección Primera (de Admisión) del Tribunal Supremo.

CUARTO:Sobre las costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción las costas se han de imponer a la parte apelante, si bien atendida la facultad de moderación que permite el apartado 4 del mismo artículo 139, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de 2.000 euros, por todos los conceptos.