Sentencia Contencioso-Administrativo 3818/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1280/2022 de 24 de noviembre del 2023

Primero.-Se interpone el presente recurso frente a la sentencia número 18/2022, dictado por el Juzgado contencioso número dos de Gerona en los autos de recurso ordinario 197/2019 en la que fue objeto de recurso la resolución de 4 de abril de 1019 por la que se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 19 de octubre de 2016, resolviendo: "que debo estimar y estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Letrada, Doña María del Pilar Sanz Valencia, en nombre y representación de Doña Vanesa, contra la resolución a la por el Director del Servicio Catalán de Salud, de fecha 4 de abril de 2019, se anula por no ser ajustada a derecho, y reconociendo la recurrente el derecho a ser indemnizada y, por tanto, condena administración demandada le abone la cantidad de 60.000 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. Sin expresa condena en costas.

Expresa la Sentencia motivo de recurso que entiende más adecuada las conclusiones alcanzadas por el doctor Severino, fundamentalmente en su atención a la solidez de sus deducciones y a las argumentaciones ofrecidas en su dictamen, reforzadas por su exposición en el acto de la vista. Por tanto se considera que hubo un retraso en el diagnóstico del carcinoma lobulillar infiltrante.

Añade la sentencia, que de una valoración en su conjunto de la asistencia prestada se concluye que hubo un retraso en el diagnóstico del carcinoma en la mama izquierda de la hoy recurrente la administración realiza una valoración aislada de cada una de las asistencias prestadas. Sin embargo, debe realizarse un análisis global, que no se pusieron todos los medios de la paciente no parece razonable que el carcinoma tardara casi dos años en diagnosticarse desde la primera visita al CAP de Salt en fecha 6 de noviembre de 2012. Si bien puede admitirse que el carcinoma no debutó las primeras mamografías, la paciente presentaba la misma clínica de forma continuada en el tiempo, por lo que debería haberse practicado una prueba adicional como nación-absorción con aguja fina o biopsia con aguja gruesa, máxime cuando, y así lo afirman los peritos Doctor Vicente y Doctor Victorio, la sensibilidad diagnóstica de la mamografía en este caso era de 50%. De tal manera, la persistencia del cuadro clínico de la recurrente exigía valorar la necesidad de otras pruebas diagnósticas. Es decir, en ese momento las pruebas que se le realizaron a la recurrente fueran insuficientes ante la clínica preexistente. Ello permite concluir la falta de realización de una prueba que hubiese podido determinar, o descartar, la Mary el, ante la persistencia de la clínica, fuerte dolor y crecimiento del país, observado por la propia recurrente. Esta deficiencia en el diagnóstico es configurado ahora de un funcionamiento normal de la asistencia sanitaria prestada. La praxis médica y la lex Artis ejercicio del paciente todos los medios e instrumentos de la administración sanitaria. En el caso de autos no se dio cumplimiento tal obligación, lo cual se configura como un déficit en la asistencia sanitaria prestada

Continúa exponiendo la sentencia recurrida en relación a la cuantía de la indemnización, que la parte recurrente realiza una cuantificación del daño a tanto alzado, fijando en 100.000 €. La administración acude al baremo vigente en el momento de irse los seres, considerando que la suma indemnizatoria debe ser de 23.526,35 €. Los daños que se indemniza, al tratarse de pérdida de oportunidad, son daños morales. Resulta siempre de extrema dificultad de fijar la cuantía de una indemnización en supuestos de responsabilidad patrimonial, y, más, cuando se trata de daños morales. Para completar ese daño en una cuantía determinada debe seguirse los parámetros de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y, por ello, atender a la edad de la paciente, sus antecedentes médicos y las posibilidades de éxito atendidas, cantidad que debe realizarse es una de 60.000 €, más los intereses desde la fecha de la reclamación.

Segundo.-Comparece la apelante Servei Català de la Salut, poniendo por como motivo de recurso que el juzgado de instancia, a su entender, ha realizado una valoración arbitraria de la prueba practicada.

Incurre la sentencia en incongruencia con respecto de las dos primeras periciales de mala praxis debiendo centrarse en el retraso en la realización de la prueba hasta el 21 de mayo de 2013 y falta de realización conjunta de una mamografía atendiendo a la clínica de la paciente.

Tampoco desde el punto de vista de la prueba practicada debe sostenerse el criterio judicial. Desde el informe del ICAM, en ninguna de las mamografías realizadas se sospecha de tumoración, por la cual cosa, de acuerdo con los criterios de la guía oncológica, lo que resulta procedente era, tal como se hizo, continuar con el seguimiento clínico y radiológico de la paciente, que en este caso consistía en una mamografía cada seis meses. En este mismo sentido se pronuncia el informe del perito doctor Victorio. A la vista de los hechos y una vez conocido el resultado final, ciertamente, parece lógico deducir que es en el momento del diagnóstico en octubre de 2014 el carcinoma tenía un estadio III, unos meses antes debía estar bien necesariamente presente. Sin embargo de aquí no se puede inferir automáticamente cómo realiza el juzgador, que las mamografías anteriores fueron erróneamente informadas por los radiólogos intervinientes. Entre otras cosas porque tal como informa el ICAM, el Doctor Vicente y el doctor Victorio, el carcinoma que ha sufrido la recurrente constituye un tipo de carcinoma de difícil diagnóstico que se caracteriza por tener una expresión radiológica muy inespecífica y muy poco demostrativa porque acostumbra a no manifestarse en forma de nódulos o tumoraciones sino como placas fibrosa infiltrativas. El Doctor Vicente precisa que la sensibilidad diagnóstica de la mamografía en este tipo de tumores es del 50%. Esta característica tan específica de este tipo de tumor explica perfectamente por qué no pudo ser detectado radiológicamente con precocidad.

Igualmente, más allá de la corrección de la praxis médica la prueba practicada descartado también la existencia de una relación causal entre la actuación médica y el daño alegado porque un diagnóstico más precoz no hubiese variado el tratamiento de la enfermedad. La necesidad de la mastectomía, viene fundamentada por las características de este tipo de tumores y no por su estadio.

Concluye la apelante entendiendo que la prueba practicada lo que ha demostrado es que, a pesar de la existencia de un resultado indeseado, en todo momento el servicio sanitario público actuó de manera correcta y de acuerdo con la lex Artis y que, en última instancia, no se puede establecer tampoco una relación causal entre la actuación médica y el daño alegado por la recurrente.

Subsidiariamente alega la apelante incorrecta valoración del daño concurrente y del importe indemnizatorio cuantificado en 60.000 € en concepto de pérdida de oportunidad por las secuelas derivadas de la mayor agresividad del tratamiento médico del tumor a causa del retraso en el diagnóstico imputado. Por entender tal como ya se ha expuesto que un diagnóstico más precoz no hubiese variado el tratamiento de la enfermedad ni el pronóstico de la misma. En supuestos donde no es posible establecer un parámetro objetivo, la jurisprudencia ha establecido que el cálculo de este daño moral ha de fijarse en una cuantía tanto alzado, pero en todo caso parece lógico y evidente que el valor del daño moral por la pérdida de oportunidad no puede ser superior al que resultaría de imputársele responsabilidad por la totalidad de los perjuicios y no sólo por una pérdida de expectativas. Así la pericial de la actora fija la valoración de los perjuicios físicos en 15 puntos que corresponden con la mastectomía izquierda que se le practicó. Que de acuerdo con los baremos actualizados conforme a la resolución de 5 de marzo de 2014 darían un total de 15.041,85 €. Asimismo la parte apelante, sin que sea una petición formulada por la recurrente, entiende que sería necesario añadir 10 puntos de perjuicio estético quedarían un total de 8484,50 €. Así pues, teniendo el valor económico total por las secuelas físicas finales sería 23.526,35 €.

Por lo que una eventual indemnización debería fijarse en un máximo del 60% de la dicha cantidad y por tanto fijando la indemnización final en 14.115, 81 €.

Comparece la apelada formulando oposición al recurso de apelación por considerar que la sentencia de referencia es plenamente ajustada a derecho, debiendo ser mantenida en todos sus términos. La argumentación de la apelante, que reproduce la vertida en la instancia, pretende obviar el dato fáctico in contrastado por ninguna de las partes de que a pesar de que la señora Vanesa en una autoexploración se encontró con un bulto en su mama izquierda sospechoso y acudió por ello se doctora de cabecera en fecha 6 de noviembre de 2012, no fue sino hasta prácticamente dos años después, el 30 de octubre de 2014 cuando fue correctamente diagnosticada iniciado su tratamiento. Para ese entonces el carcinoma que se le diagnosticó media 8,5 cm de diámetro y hubo que practicársele una mastectomía total de la mama izquierda. Asimismo señala como la apelante no hace sino repetir a lo largo del procedimiento que la asistencia sanitaria no es una ciencia exacta, y sin embargo afirma sin género de dudas que el tratamiento hubiese resultado exactamente el mismo se hubiese sido detectado el cáncer con anterioridad. Por otro lado, obvia el recurrente en cuanto a la cuantificación realizada, la existencia no sólo de unos daños físicos sino también morales sufridos a lo largo del todo el proceso médico y causados por la irregular actuación de la demandada (su angustia, incertidumbre, inquietud, el impacto que supone para una mujer perder finalmente una de sus mamas...), Así como el miedo a sufrir un fatal desenlace. Todo lo cual podría haberse evitado o, en su caso, minimizado de no haber sufrido la pérdida de oportunidad referida.

Tercero.- Decisión de la controversia planteada en esta alzada. La naturaleza del recurso de apelación. Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial.

1.- La naturaleza del recurso de apelación.

De entrada, sobre la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación no sobra recordar que: 1) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor. 2) En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. 3) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal ad quem podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento ni de motivación del recurso de apelación. Cosa distinta es que la parte actora apelante tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata más abajo.

2.- Algunas determinaciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Tampoco sobra traer unas consideraciones generales sobre el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas, así como algunas determinaciones, también generales, que sobre el mismo efectúa la jurisprudencia.

A partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública ", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, a la sazón vigentes y aplicables, y en la actualidad viene regulada por las aquí aplicables (por razones temporales) Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas ", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas , artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957 ), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: A) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización con relación a una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor.

Concretamente, por lo que aquí más interesa, en relación con el nexo causal que centra el debate en esta alzada, puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero , 24 de marzo y 20 de junio de 1984 , 30 de diciembre de 1985 , 20 de enero y 2 de abril de 1986 , 20 de junio de 1994 , 2 de abril y 23 de julio de 1996 , 1 de abril de 1997 , etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero , 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984 , entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero , 7 de julio y 11 de octubre de 1984 , 18 de diciembre de 1985 , 28 de enero de 1986 , 23 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995 ) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974 , 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992 ), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980 , 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997 ). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982 , 31 de enero y 11 de octubre de 1984 , entre otras). A su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones , que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984 ), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente , que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982 , 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998 ).

Cuarto.- Ha de avanzarse desde este preciso momento que no puede concluirse que concurre la una falta defecto o error en la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgado de instancia en este sentido toma como punto de partida el destacable dato de la propia sintomatología que la paciente describe desde el inicio en el año 2012 y que sitúan en la misma mama y en el mismo lugar molestias que dos años después fueron diagnosticadas como cáncer, pero que desde dos años antes venían provocando sintomatología sostenida y consistente que hubiesen justificado plenamente una mayor actuación investigadora por parte de los servicios de salud, especialmente cuando esta circunstancia fue complementándose con otros síntomas. No sólo así el hallazgo de zonas fibrosa, sino muy especialmente el engrosamiento de la piel del pezón que en suma con lo anterior indicaba un camino patológico que por lo menos merecía ser descartado. Toma muy en consideración de forma correcta el juzgado de instancia las propias alegaciones de la recurrida y apelante en relación a la eficacia diagnóstica de las mamografías realizadas que sitúa en torno a un 50%. Por tanto, conocedores de este dato y de la sintomatología sostenida y de los nuevos hallazgos que iban apareciendo dejar a la recurrente en el régimen ordinario de control parece insuficiente, y así lo fue pues finalmente en octubre de 2014, cuando desde 2012 ya la recurrente pudo localizarse por propia exploración un bulto en la mama, le fue diagnosticado un carcinoma, y le fue practicada la ablación de la mama izquierda. No puede obviarse el dato objetivado que, en el momento del diagnóstico, el carcinoma tenía un diámetro de 8,5 centímetros, es decir se había desarrollado inadvertidamente hasta dicha magnitud. Así incorrectamente señala la recurrente que no se produce pérdida de oportunidad desde que se realizó la última mamografía hasta el diagnóstico, señalando que cuatro meses no son diferenciales en cuanto al tratamiento y sus expectativas. Sin atender que el proceso médico se inició en 2012 y que no puede analizarse el último acto médico de forma aislada a toda la evolución de la paciente respecto a este concreto asunto, pues de lo que se está hablando es de un retraso en el diagnóstico y por tanto de un arco temporal que debe ser analizado en su integridad.

Quinto.- Esto es también especialmente relevante en relación a la petición subsidiaria de la recurrente de exceso en la cuantificación de la indemnización. Como bien expone en su recurso la pérdida de oportunidad no se indemniza como un daño físico sino como un daño moral. Ello no lo desconecta de la realidad del daño físico sufrido en el presente caso es total, pues supuso la pérdida completa de la mama además del perjuicio estético que ello supone. Pero además es innegable que el proceso de pasar dos años con una sintomatología lo suficientemente preocupante para la recurrente como para acudir de forma reiterada a los servicios sanitarios, sin obtener una respuesta adecuada, para que finalmente resultase en el diagnóstico de un carcinoma, es evidente lógico y natural conforme las circunstancias y para cualquier persona media, que conlleve un sufrimiento que supone una pérdida de la legítima expectativa de calidad de vida y por ende un daño indemnizable en concepto de pérdida de oportunidad. Expuesto lo anterior, es innegable que la traducción monetaria de un perjuicio intangible es siempre un elemento de dificultad que lo sujeta a las apreciaciones del órgano que lo determina, en este caso el juzgado de instancia, sin que pueda deducirse de la valoración realizada que concurra error o incongruencia alguna en relación a los hechos y circunstancias que considera acreditados la Sentencia.

Sexto.- De conformidad con el criterio objetivo mitigado de imposición de costas del Art. 139.2 de la LJCA, procede imponer las costas a la apelante, limitadas a 500 € por todos los conceptos IVA incluido.