PRIMERO.-
El presente recurso de apelación es interpuesto por D. Millán contra la sentencia núm. 67/2020 de 2 de junio del Juzgado Contencioso Administrativo número 4 de Barcelona desestimando el recurso contencioso contra la resolución dictada por el Servei Català de la Salut de 25 de octubre de 2017 de responsabilidad patrimonial.
El apelante presentó reclamación patrimonial por la cantidad de 136.094,73 euros por la lesión de dos nervios por un error médico en la técnica anestésica, o en su caso por la técnica quirúrgica de la cirugía practicada en su hombro izquierdo , en el cual padecía una tendinopatía.
La sentencia de instancia analiza pormenorizadamente los dictámenes de los peritos de las partes, del ICAM y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, se refiere al consentimiento informado de la artroscopia practicada y la anestesia aplicada, no apreciando mala praxis y sí suficiencia de medios. También hace referencia a la falta de un informe sobre el estado actual del demandante (el que se aporta es de 2012), necesario dada la evolución de este tipo de lesiones.
Cabe primero relacionar un breve resumen de los hechos:
-El 17 de abril de 2008, D. Millán fue intervenido en el Hospital de San Rafael-Germanes Hospitalaries del Sagrat Cor de Barcelona al presentar un síndrome subacromial, practicándosele una acromiplastia artroscrópica del hombro izquierdo.
-Posteriormente se practicó una resonancia magnética el 18 de abril de 2009 al mentado Sr. Millán, detectándosele un engrosamiento sinovial, compatible con una sinovitis crónica, prescribiendo la realización de una artroscopia del hombro izquierdo.
-El 1 de diciembre de 2021, se le practicó una artroscopia el 1 de diciembre de 2011, con anestesia raquídea y profilaxis antitrombótica, detectando múltiples cuerpos libres, que le fueron extraídos. Recibió al alta al día siguiente, 2 de diciembre de 2011.
-En visita de control, el 21 de diciembre de 2011, se observa limitación funcional de la extremidad superior izquierda, practicando un electromiograma, del que resultó un diagnóstico de axonotemesis, por lo que inició tratamiento rehabilitador el 4 de enero de 2012.
-Se le practicaron posteriormente dos electromiogramas, el 11 de mayo y 14 de junio de 2012, y una resonancia magnética el 7 de junio de 2012 detectando lesiones en todas ellas.
-Consta en el historial clínico consentimiento informado de la artroscopia, de fecha 21 de noviembre de 2011
SEGUNDO.-
En la apelación, D. Millán, alega la falta de valoración suficiente de las presuntas secuelas, solicitando subsidiariamente al pago de la cantidad de 30.000 euros.
TERCERO.-
En la oposición a la apelación, Servei Català de la Salut, asegura que la sentencia realiza una correcta valoración de la prueba en instancia y también insiste en el consentimiento informado firmado por el paciente. Resalta el adecuado uso de medios y técnicas aplicados en la cirugía.
Respecto a la indemnización se opone a la misma y alega pluspetición
Solicita se confirme la sentencia apelada.
CUARTO.-
El artículo 9.3 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, concretándola respecto del poder Ejecutivo en el artículo 106.2 al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"
Los criterios y principios básicos se contienen en el propio artículo
artículo 32. De la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico:
Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
De este modo el Tribunal Supremo ha establecido que los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, son, como reiteradamente ha expuesto la jurisprudencia, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y que no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor.
Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998 , 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).
Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.
Respecto a la doctrina aplicada por esta Sala, cabe recordar:
1- Que la finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.
2- En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.
3- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal "ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.
Por lo que se refiere a la alegación de error en la valoración de la prueba que se realiza por las partes apelantes hay que decir que las normas jurídicas sobre la apreciación de la prueba que rigen el proceso contencioso administrativo son las mismas que rigen el proceso civil; se admite el principio de la prueba libre, pero con las excepciones en las que nuestra legislación sigue el principio de la prueba legal, si bien hay que precisar que en estos supuestos el Tribunal Supremo va atenuando el principio recogido en la legislación procesal civil a través de una jurisprudencia progresiva.
En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, esta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).
La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación.
Concretamente en las pruebas testifical y documental privada domina el principio de la prueba libre de tal forma que una vez practicadas de acuerdo con las prescripciones legales, han de ser valoradas por el juzgador, ya que la ley permite que a través de ella se forme libremente convencimiento ( STS 3 de mayo de 1990 ). Y sólo excepcionalmente puede admitirse su revisión cuando se afecta al derecho de tutela judicial efectiva por incurrir aquel en error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica, que si bien no están catalogadas, ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano.
En resumen puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones.
QUINTO.-
Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a otras causas.
Llegados a este punto debemos mencionar la doctrina sobre la lex artis, en relación a la cual existen multitud de pronunciamientos en nuestros Juzgados y Tribunales, y, como no en esta Sala, la cual ha pronunciado en numerosas sentencias, siendo vigentes totalmente aplicables los razonamientos que a continuación citamos:
"Como esta Sala ya ha declarado, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta preciso fijar un parámetro que permita determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellos supuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividad administrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellos otros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.
Y para ello el criterio básico utilizado por la jurisprudencia Contencioso- Administrativa para hacer girar sobre él la existencia o no de responsabilidad patrimonial es el de la "Lex artis", ante la inexistencia de criterios normativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento de los servicios públicos sanitarios ha sido correcto.
La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").
Este criterio es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción de dicha "Lex artis"; de exigirse sólo la existencia de la lesión se produciría una consecuencia no querida por el ordenamiento, cuál sería la excesiva objetivación de la responsabilidad al poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de la existencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de la infracción del criterio de normalidad representado por la "Lex artis".
La existencia de este criterio se basa en el principio básico sustentado en el sentido de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "Lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida ("lex artis").
El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 7 de junio de 2001 (RJ 2001, 4198) (citando otras anteriores como las de fechas 3 [RJ 2000, 8616] y 10 de octubre de 2000 [RJ 2000, 9370]) habla de que "El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa por funcionamiento normal o anormal de los servicios puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, como parece suponer la parte recurrente, sino que también puede radicar en otras circunstancias, como es, singularmente en el ámbito de la asistencia sanitaria el carácter inadecuado de la prestación medica llevada a cabo. Esta inadecuación, como veremos que sucede en este proceso, puede producirse no sólo por la inexistencia de consentimiento informado, sino también por incumplimiento de la "lex artis ad hoc" o por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, de donde se desprende que, en contra de los que parece suponer la parte recurrente, la existencia de consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada".
Otra sentencia, también de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, identifica el criterio de la "lex artis" con el de "estado del saber" y sólo considera daño antijurídico aquel que no supera dicho parámetro de normalidad, entendiendo que la nueva redacción del artículo 141, 1 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) (procedente de la Ley 4/1999 [RCL 1999, 114 y 329]) ha tenido como único objeto consagrar legislativamente la línea jurisprudencial tradicional."
Es de interés resaltar que esta Sala dictó la reciente sentencia 8/2019 de 10 de enero de 2019, que pone de relieve la siguiente doctrina:
" Antes de examinar los respectivos motivos de la demanda y de las contestaciones a la misma, conviene destacar que en materia de responsabilidad patrimonial hemos de partir de que la mera titularidad de competencias no presupone la obligatoriedad de responder por cualesquiera daños a los particulares pues no cabe configurar a la Administración como una aseguradora universal. En definitiva, incluso en la responsabilidad objetiva es preciso que concurran todos los presupuestos legales: (i) funcionamiento normal o anormal del servicio público; (ii) la existencia de un daño efectivo, individualizable y evaluable económicamente; (iii) antijuridicidad del daño (iv) existencia de nexo causal entre aquella actividad y los daños producidos; (v) inexistencia de fuerza mayor y (vi) reclamación en plazo.
Al respecto, la STS de 27 de julio de 2002 (RJ 2002, 8393) nos dice que:
"una interpretación laxa del citado precepto hasta el extremo de convertir a las Administraciones Públicas en aseguradoras de todos los riesgos sociales, dada la amplitud de los servicios que prestan y de las competencias que ostentan, es la más perturbadora para una correcta realización y progresiva ampliación de tales servicios públicos, pues el principio de solidaridad de riesgos, que late en el sistema de responsabilidad patrimonial de la Administración, con el fin de lograr un mejor reparto de los beneficios y cargas sociales, puede verse frustrado con interpretaciones extensivas del requisito del nexo causal...".
En el mismo sentido la STS de 14 de octubre de 2003 (RJ 2003\ 8236) y las que en ella se citan refiere que:
"Tampoco este motivo puede prosperar. Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94 ), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 (recurso 4451/1993 ), también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración, en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla".
En el presente caso, cabe considerar que el recurso de apelación insiste de forma esencial en la falta de información antes de la intervención quirúrgica, de los riesgos que eventualmente se derivaban de la misma. Por ello procede acudir al consentimiento informado firmado por el apelante con fecha 21 de noviembre de 2011, en el mismo constna como complicaciones posibles posteriores a la intervención:
" -lesión o afectación de un tronco nervioso, con la consiguiente parálisis o trastorno sensitivo.
-afectación de los músculos del hombro que pueden perder fuerza después de la intervención.
-Rigidez articular."
Dichas secuelas son las que padece el apelante , y que por tanto al haber sido informado de dicha posibilidad y no haber indicio alguno de falta de pericia en la práctica de la intervención quirúrgica , son circunstancias que conducen a decaer el recurso de apelación, ratificando los razonamientos mantenidos en la sentencia apelada.
Por todo ello cabe concluir que la prueba fue examinada en la instancia con arreglo a la lógica y la razón y por ello debe coincidirse con dicha resolución en el sentido que no se aprecia infracción alguna de la lex artis, debiendo por ello rechazar cualquier tipo de responsabilidad de la administración.
Consiguientemente se impone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.
SEXTO.-
Sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al concurrir dudas de hecho.
