Sentencia Contencioso-Administrativo 1520/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1255/2021 de 27 de abril del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso contencioso-administrativo y posición de la parte demandante

Se impugna en este proceso la Resolución del TRIBUNAL CATALÀ DE CONTRACTES DEL SECTOR PÚBLIC (TCCSP), nº 66/2021, de 3 de mazo de 2021 que estimó en parte la reclamación interpuesta por la actora contra la Resolución de adjudicación del Consell de l'Audiovisual de Catalunya recaída en el expediente nº Proc_Ob_01_2020.

La demanda destaca en sus antecedentes que (i) el 4 de agosto se publicó en el perfil del contratante del CAC y en el DOUE el concurso para la adjudicación del contrato de suministro de un sistema de "gestión, catalogación y archivo de material y de documentos audiovisuales" por el CAC; (ii) la actora fue admitida como licitadora; (iii) el 13 de octubre de 2020 la Mesa de contratación aprobó el informe técnico de valoración de las ofertas, (iv) el 4 de noviembre de 2020, el órgano de contratación del CAC adoptó la resolución PRE 26/2020, adjudicando el contrato a la sociedad codemandada; (v) interpuesto recurso especial en materia de contratación, el TCCSP estimó en parte el recurso, ordenando la retroacción de actuaciones para que se motivaran dos de las cuestiones impugnadas y (vi) la oferta de la actora era la más ventajosa, pues había una diferencia de 42.000 euros, un 12,5% menos.

Impugna la resolución por los siguientes motivos:

(i) Infracción de la normativa reguladora y de los propios pliegos de cláusulas. Análisis del informe de valoración: contravención de los arts. 34 y 35.2 de la Ley 39/2015 en relación con el art. 132 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Independientemente de la estimación parcial del recurso, entiende que el informe adolece de falta de motivación de las valoraciones asignadas en los diferentes capítulos de las prescripciones técnicas y omite la valoración del resto hasta el punto de inaplicar una fórmula matemática que, en otro caso, conllevaría la adjudicación del contrato a la actora. Además, en el citado informe se producen errores materiales de aplicación de los propios pliegos de cláusulas del concurso y una grave arbitrariedad y discrecionalidad, además de incorrecta aplicación de los mismos, cuando el PCAP establecía una valoración automática; en consecuencia, se ha dictado una resolución contraria a la legalidad.

(ii) Sobre el punto 2.2 del informe de valoración: el calendario de implementación y migración del sistema (hasta 4,25 puntos), alega que existe un error en la aplicación del criterio de valoración y en la fórmula contenidos en el Pliego de Cláusulas. Señala que no se establece ninguna otra previsión y, por lo tanto, resulta evidente que la fórmula a aplicar es clara y no puede generar ninguna duda sobre su aplicación.

El actor considera que como ofreció un calendario de 42 días y en el perfil del contratante en la publicación de la licitación figuraba un plazo de ejecución de 1 mes y medio - 45 días-, por lo que debería habérsele aplicado la fórmula, según expone la demanda, por la "reducción" de 3 días.

Reproduce parte del Acta 3, de 13 de octubre de la Mesa de contratación en el momento de la apertura de los sobres B, en la que diversos miembros de la mesa hacen observaciones sobre la puntuación atribuida a la actora, la cual no se correspondería con la fórmula incluida en el anexo 3. La mesa, admitió que, en este punto, los pliegos eran confusos y que debía entenderse que no se podía aplicar la fórmula a quien no había ofrecido una mejora en su oferta. Califica este criterio de contrario a la legalidad y al equilibrio de los concursantes porque en el perfil del contratante en la publicación de la licitación figuraba un plazo de ejecución de 1 mes y medio, es decir 45 días, no 6 semanas.

(iii) Sobre el punto 2.5 del informe de valoración: requerimiento de importación y exportación en el Pliego de Cláusulas y su valoración. En este apartado cuestiona que no se le atribuyera ninguna puntuación sobre la base de que " en l'exportació i importació de dades la solució VSN [la recurrente] no detalla ni descriu aquest aspecte en la memòria ni en la documentació aportada fet que no permet la seva avaluació".

(iv) En relación con el punto 2.3 del informe de valoración: requerimiento de arquitectura abierta del pliego de cláusulas y su valoración. Para el actor, la resolución impugnada admite una falta de motivación y anula este punto, con retroacción de actuaciones; no obstante, considera que el informe no se ajusta a la realidad y que su oferta cumplía con el pliego y era la mejor, por lo que el TCCSP debería haber declarado la nulidad de la adjudicación

(v) Sobre el punto 2.5 del informe de valoración: requerimiento de la posibilidad de registro de plataformas en el pliego de cláusulas y su valoración, que le atribuye "0" puntos, cuestiona que no se le haya valorado por considerar que el sistema Tarsys es superior al sistema de VSN.

(vi) Sobre el punto 2.4 del informe de valoración: valoración del plan de trabajo. En este apartado cuestiona de nuevo que la resolución haya anulado el acto por falta de motivación porque, a su entender, procedería haber declarado la nulidad de pleno derecho.

En base a todo ello, concluye que existe una absoluta falta de objetividad y de legalidad del proceso de adjudicación, en el que se han modificado los criterios de las cláusulas y una aplicación arbitraria en la valoración de los criterios, lo que provoca un resultado contrario a la legalidad y vicia de nulidad al propio acuerdo de adjudicación porque la oferta de la actora hubiera merecido ser la más alta y obtener la adjudicación del contrato.

Solicita que se estime el recurso y que se dicte Sentencia en virtud de la cual se declare:

(i) Que los actos recurridos no son ajustados al Ordenamiento Jurídico.

(ii) Que dichos actos han de ser anulados, dejándolos sin virtualidad y efecto.

(iii) Que como situación jurídica individualizada se ha de reconocer al actor su derecho a que su oferta sea considerada como la más ventajosa y merecedora de la puntuación más alta de entre los tres licitadores, declarándola la ganadora del concurso.

(iv) Que se condene a la Administración demandada a las costas de este proceso.

SEGUNDO: Posición de la parte demandada

2.1 Oposición al recurso del Consell de l'Audiovisual de Catalunya

La administración demandada, en primer lugar, alega que debe declararse finalizado y archivarse el recurso por pérdida sobrevenida del objeto, al amparo del art. 22 de la LEC, teniendo en cuenta que, en ejecución de la resolución del TCCSP impugnada en este proceso se llevaron a cabo las siguientes actuaciones (i) Reunión de la mesa de contratación, el 10 de marzo de 2021, para transmitir al Servei de Tecnologies i Sistemes d'Informació, la resolución del TCCSP; (ii) acuerdo de la Mesa de contratación, el 7 de mayo de 2021, aprobando el informe técnico complementario y proponiendo como adjudicataria a la codemandada; y (iii) remisión por la Secretaria de la Mesa de la propuesta de adjudicación al órgano de contratación a los efectos legales oportunos y (iv) todo ello se comunicó al TCCSP ( art. 57.4 de la LCSP) (se aporta documentación acreditativa).

Además, la resolución del Presidente del CAC adjudicando el contrato a la codemandada ha sido impugnada ante el TCCSP, por lo que la resolución PR 26/2020, ha quedado sustituida y se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto del recurso, desapareciendo el interés legítimo de la actora.

Respecto a las cuestiones de fondo manifiesta, en relación con el calendario, que se atribuyó "0" puntos a la actora porque no ofreció un calendario reducido, único caso en el que debía aplicarse la fórmula.

Del mismo modo: (I) el actor no ofreció argumentos técnicos que supusieran una mejora, por lo que no podía obtener puntuación alguna, no siendo suficiente la mera enumeración de la funcionalidad del sistema propuesto porque este es un requerimiento obligatorio en una memoria técnica; (II) que no aportó ninguna novedad al sistema actual de información que justificase convenientemente la ampliación de funcionalidades del sistema cuando, además, el CAC ya disponía de la plataforma a la que el actor hacía referencia y lo que se pretendía era integrar otro sistema; (III) en relación con la arquitectura del sistema abierta y compatible con herramientas no captivas, se trata de uno de los dos puntos que fueron anulados por el TCCSP por falta de motivación. Además, la solución propuesta VSN no ofrecía mejoras; no respondía a las necesidades del CAC y requerimientos y la solución presentada por las otras dos competidoras era mejor en términos de velocidad, compatibilidad e instalación, por lo que no comportaba una mejora; (IV) respecto al plan de trabajo, también anulado por el TCSSP por falta de motivación, señala que el plan de trabajo presentado era genérico y publicitaba básicamente sus capacidades y las del producto ofertado. El equipo de trabajo que se proponía en recursos era la mitad que el propuesto por el resto de licitadores; no incluía experiencia ni titulación. Por otra parte, las tareas de migración se asignaban al propio CAC, es decir, con personal propio lo que implicaría un aumento indirecto del coste, cuando debía ser asumido por los licitadores; (V) sobre la ampliación de la funcionalidad del sistema, la captura y grabación de contenidos, con posibilidad de registro de plataforma OTT, nos dice que la actora no aportaba ninguna novedad al sistema actual ni información que la justificara suficientemente y (VI) no se ha comprometido el principio de objetividad ni el de publicidad; tampoco se ha producido indefensión material, por lo que no existe causa de nulidad de pleno derecho.

Solicita que se desestime el recurso con imposición de costas.

2.2 Oposición al recurso del codemandado adjudicatario

La parte codemandada, adjudicataria del contrato, se adhirió íntegramente a la contestación del CONSELL DE L'AUDIOVISUAL DE CATALUNYA.

Solicitó que se desestimara el recurso con imposición de costas.

TERCERO: Resolución de la controversia

3.1 Sobre la pérdida sobrevenida de objeto

La cuestión previa planteada por la Administración demandada basada en que la actora habría perdido todo interés en el contrato no puede prosperar en la medida en que el actor estaba legitimado para impugnar la resolución de autos.

Aunque la nueva adjudicación mantiene el mismo resultado y, según nos dice la demandada el TCCSP, en su resolución 378/2021, de 21 de diciembre, desestimó el recurso especial íntegramente [tras una nueva y suficiente motivación de los dos criterios de adjudicación anulados por dicho defecto] y esta resolución no ha sido impugnada en sede jurisdiccional, entendemos que, en este caso, no estamos ante el supuesto del art. 22 de la LEC.

En efecto, el art. 22 de la LEC que regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, exige que " se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor", que no es el caso.

3.2 Sobre el calendario de implementación y migración del sistema (hasta 4,25 puntos).

En este apartado, la parte actora cuestiona la interpretación que ha hecho el órgano de contratación al valorar el criterio referido al calendario de implementación.

El Anexo III (Criterio de valoración) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, apartado A (Otros criterios de valoración automática) punto 2 (Calendario de implementación y migración del sistema), establece lo siguiente:

"D'acord amb els plecs tècnics, els licitadors presentaran un calendari d'implementació que tindrà com a màxim una durada de 6 setmanes a comptar des de la firma del contracte d'adjudicació. L'oferta que presenti un calendari més justificadament reduït obtindrà una puntuació màxima de 2 punts i la resta en proporció a la fórmula següent:

Oferta mínima

P = 2x ----------------

Oferta presentada"

El actor alega que ofreció un calendario de 42 días (pliegos relativo al plazo de ejecución) y que como en el anuncio de licitación figuraba el plazo de 45 días, debería haberse aplicado la fórmula porque él había ofrecido un calendario reducido.

De aplicarse el criterio en los términos que sustenta la parte actora, añade que habría obtenido una puntuación de 1,66 puntos lo que le hubiera llevado a ser la adjudicataria del concurso. En cambio, se le atribuyó "0" puntos. Califica esta puntuación de arbitraria porque el órgano reinterpretó algo que no requería interpretación, ya que lo que se exigía a todos los licitadores era una duración del calendario que no superara la máxima establecida (45 días).

La demanda también pone de relieve que en el expediene consta que hubo cierta confusión sobre esta cuestión porque consta en el acta que los integrantes de la Mesa de contratación intercambiaron opiniones sobre el " calendari d'implementació del sistema"

.

Ciertamente, hubo debate al respecto, pero l a mesa llegó a la conclusión, sin objeción alguna, de que " s'ha d'entendre que no es pot aplicar la fórmula a qui no ofereix una millora en la seva oferta i, per tant no pot obtenir puntuació en aquest apartat".

Pues bien, podemos avanzar que la interpretación que propugna la parte actora no puede prosperar. Aunque la redacción de la cláusula diera lugar a un debate en el seno de la Mesa de contratación, la interpretación que prevaleció de forma unitaria fue la finalmente aplicada. Esta interpretación no puede considerarse arbitraria ni irracional ni modificativa de las condiciones con posterioridad a la presentación de ofertas.

En efecto, la cláusula cuestionada distingue dos situaciones. Un calendario de duración máxima imperativo, de 6 semanas, limite al que todos se sujetaron. Y un calendario voluntario reducido.

Los pliegos preveían que, en caso de que se presentaran ofertas con calendario reducido se otorgaría una puntuación máxima de 2 puntos para el licitador que presentara el calendario 'más reducido'. El resto, entiéndase, el resto de ofertas que contuvieran un calendario reducido, serían valorados de acuerdo con la fórmula proporcional que ofrece el PCAP. Este no era el caso del demandante porque el calendario obligatorio máximo era de 6 semanas, no de un mes y medio.

Luego, la actora presentó un calendario de 42 días que no puede considerarrse reducido aplicando 45 días (3 días de reducción), sino que ofreció el calendario de implementación máximo revisto de 6 semanas y sobre este calendario era sobre el que hubiera debido formular una reducción, decisión ésta que, en último término, correspondía a cada uno de los licitadores.

De acuerdo con el criterio interpretativo del órgano de contratación, que es quien ostenta la potestad de interpretación de las cláusulas del contrato, debe concluirse que la actora no presentó un calendario reducido, por lo que no tenía derecho a obtener puntuación alguna al respeto, ya que la fórmula sólo sería aplicable a quienes ofrecieran un calendario reducido en relacion con el calendario máximo de 6 semanas..

Este criterio, por lo demás, se aplicó por igual a todas las licitadoras. Las tres se habían sometido al plazo máximo de 6 semanas -42 días equivalentes en el caso de la demandante. Las otras dos licitadoras ofrecieron una reducción -cada una de ellas- de 1 semana (sobre el calendario de 6 semanas). Ambas obtuvieron los 2 puntos. En cambio, la oferta de la demandante fue diferente porque solo ofreció el calendario de 42 días, sin reducción. Por todo lo dicho, esta impugnación ha de ser desestimada.

3.3 Sobre requerimiento de importación y exportación en el Pliego de Cláusulas y su valoración.

Este punto viene detallado en el requerimiento M.3 donde se solicitaba " Un mòdul per a l'exportació de les dades del propi MaM, que permeti la creació automatitzada de documents en formats estàndards (coma ara PDF o DOC) a partir de plantilles definides".

La actora cuestiona que no se le atribuyera ninguna puntuación por este apartado sobre la base de que " en l'exportació i importació de dades la solució VSN [la recurrente] no detalla ni descriu aquest aspecte en la memòria ni en la documentació aportada fet que no permet la seva avaluació".

Alega que en la memoria presentada por el recurrente sí que se detalló y describió este aspecto, adjuntando una captura de pantalla ejemplificativa. Para la actora la apreciación del informe de valoración estaría alejada de la realidad y sería falsa y arbitraria porque no justificaría ni motivaría la falta de puntuación ("0" puntos otorgados), pues su oferta podría no merecer la puntuación máxima, pero podría ser la mínima.

El CAC razonó suficientemente que no se estaba ante una mejora puntuable porque la memoria presentada por la actora no contenía una explicación, concreción y documentación que permitiera considerar que la propuesta preesentada suponía una mejora y porque la documentación aportada por el recurrente no ampliaba las funcionalidades solicitadas respecto a la importación y exportación de datos ni las referentes a enlazar el sistema con base de datos externas (BBDD) que era lo que se valoraba.

En este proceso no se ha propuesto una prueba que permita desvirtuar la apreciación del informe de valoración de las ofertas técnicas. La administración apreció falta de justificación en la propuesta presentada de las mejoras y ampliación de las funcionalidades solicitadas en relación con la importación y exportación de datos. La misma falta advierte en el enlace del sistema con las bases de datos externas. Todo ello llevó al órgano a concluir que se estaba ofreciendo una funcionalidad que ya exigía los pliegos, sin ampliar la funcionalidad de la que se disponía, como requería el criterio 3 del anexo 4 del PCAP para que el CAC pudiera valorar una ampliación a la funcionalidad requerida. El CAC motivó suficientemente porque no evaluó este criterio y la actora no ha destruido su presunción de legalidad y acierto, por lo que debemos desestimar este motivo de impugnación.

3.4 Sobre el punto 2.3 del informe de valoración: requerimiento de arquitectura abierta del pliego de cláusulas y su valoración: En el punto M.5.2 del pliego se establece que se valorará una " arquitectura del sistema oberta i compatible amb eines no captives de mercat".

Este criterio fue estimado por el TCCSP por considerar que el CAC no había valorado suficientemente el rechazo de la oferta de la actora. La actora mantiene en este proceso que debería haberse declarado la nulidad de pleno derecho de la adjudicación.

Señala la demanda que, en relación con este criterio, la justificación del informe de valoración -por lo que se refiere a " maquinari, programari i ampliació de llicències concurrents"-, apreciaba que las tres ofertas recibidas mejoraban en más de 8 licencias concurrentes el sistema propuesto. No obstante, en la sección de otros donde se valoran las mejoras -en lo que se refiere a la arquitectura abierta, mejoras en la memoria velocidad así como mejoras en la gestión y rendimiento- se valora que el sistema Tarsys aporta y documenta estos aspectos y, en cambio, que la solución de VSN no ofrece estas mejoras.

El actor cuestiona el informe y se refiere a su memoria concluyendo que de las tres ofertas concurrentes, la única que no es captiva es la del recurrente porque las otras dos implementaban una nueva versión de Tarsys, herramienta de la que ya disponía el CAC y que funciona con AST para copiar contenidos de cintas LTO (software propiedad de la entidad Tedial, que es del todo captiva para los clientes y no es abierta). Entiende que no se valora con un mínimo de objetividad ni racionalidad su oferta cuando es la que ofrece mejoras y se opta por un sistema captivo y que no es abierto, a pesar de que los pliegos perseguían todo lo contrario. Califica el informe de arbitrario, por lo que el TCCSP debería haber declarado la nulidad del procedimiento de adjudicación.

Pues bien, con independencia de que esta cuestión ha sido anulada por el TCCSP, dando lugar a la correspondiente retroacción de actuaciones y nueva motivación (que, revisada de nuevo por el TCCSP ha devenido firme), conviene precisar que la falta de motivación no es un motivo de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad, porque no se está en el caso de una total y absoluta falta del procedimiento establecido, siempre que se haya generado indefension. Este defecto se corrige, como se ha hecho en este caso, con la retroacción de actuaciones y el dictado de otra resolución que cumpla suficientemnte con este requerimiento. Cualquier indefensión que pudiera haberse generado a la actora ha sido ya corregida, teniendo en cuenta que no ha impugnado la segunda resolución del TCCSP en sede jurisdiccional.

Por lo demás, la actora ha reproducido sus argumentos, pero, como sucede con el anterior criterio examinado, no aporta ninguna prueba de que su oferta fuera mejor que la de la adjudicataria.

El CAC sostiene que la oferta efectuada por la actora no ofrecía ninguna mejora, a diferencia de las otras dos ofertas. A falta de otra prueba debemos aceptar la valoración dada por el órgano de contratación, sin que pueda prosperar la pretensión de nulidad de pleno derecho ni respecto al proceso licitador en general ni respecto a la resolución de adjudicación porque se ha respetado el principio de igualdad y no se han comprometido los principios de objetividad y publicidad.

3.5 Sobre el punto 2.5 del informe de valoración, respecto al requerimiento de la posibilidad de registro de plataformas en el pliego de cláusulas y su valoración, que le atribuye "0" puntos.

Respecto a este criterio, requerimiento de posibilidad de registro de plataformas en el PCAP y su valoración, el informe pone de relieve que el rgistro de plataformas OTT y automatización y gestión de registros de los contendos difundidos por internet, la mejora que ofrece el sistema Tarsys es superior a la del sistema VSN, quen tampoco aporta nnguna novedad al sistema actual nmi informació que la justifique convenientemente.

Para el actor, OTT son plataforms de internet, como las que cita, y considera que el CAC requiere un sistema que le permita grabar contenidos de dichas plataformas y poder programar las grabaciones, prestaciones que se incluyen en la Memoria técnica presentada.La justificación fue acompañada por una captura de pantalla que haría innecesaria mayor justificación. Además, ofrece automatismos de registro que se hace a través del sistema VSNBroadrec existente en las instalaciones del CAC. Expone que advirtió en la fase previa de Consulta Preliminar al Mercado que la grabación de señales procedentes de plataformas con encriptación o DRM podía tener implicaciones legales y que por esta razón su propuesta se basaba en plataformas OTT que no tenían este problema, el cual sí se presentaba en las propuestas basadas en el sistema Tarsys. Además, la segunda parte del requerimiento se cumplía mediante la integración del sistema actual con el que contaba el CAC que se actualizaba sin coste a la última versión (apartado 6.5.7 de la Memoria técnica, mejora 1). Por todo ello, califica de arbitraria la puntuación de "0" puntos.

Estamos de nuevo ante una cuestión técnica sobre la que no se ha presentado prueba alguna al respecto. El CAC señaló que ya disponía de la plataforma a la que hace referencia la actora y que el servicio de esta plataforma lo suministraba VSN. Precisamente, era el sistema de grabación del sistema OTT el que se proponía integrar y mejorar. Al respecto, el órgano de contratacion valora que el sistema Tarsys es superior al sistema VSN, que no aportaba ninguna novedad al sistema ya disponible en aquel momento ni información que justificase convenientemente la mejora, no siendo suficiente la captura de pantalla.

Esta argumentación fue ratificada por el TCCSP que tuvo en cuenta que el órgano de contratación había argumentado que la oferta no suponía ninguna novedad al sistema ni ningún motivo que la justificase convenientemente, conclusión que no ha sido desvirtuada en autos, pues la actora se ha limitado a cuestionar la valoración del criterio, pero sin ofrecer una prueba que pudiera refrendar su posición.

3.6 Sobre el punto 2.4 del informe de valoración, referido a la valoración del plan de trabajo.

La parte actora cuestiona que la resolución haya anulado este punto por falta de motivación y no haya declarado la nulidad de pleno derecho. De nuevo estamos ante un motivo que se sustenta en una falta total y absoluta del procedimiento, cuando lo que se apreció por la resolución aquí impugnada del TCCSP fue un defecto subsanable mediante la retroacción de actuaciones, la cual ya ha tenido lugar con el resultado antes avanzado.

En consecuencia, es aplicable aquí lo dicho en el apartado 3.4 al cual nos remitimos porque, reiteramos, la falta de motivación no es un supuesto de nulidad de pleno derecho de la adjudicación y porque la Administración explicitó el coste añadido por gastos de personal que le suponía la oferta de la actora (sin que, entre otros aspectos negativos, ofreciera información sobre la titulación o experiencia del equipo de trabajo).

CUARTO:Costas

Imponer las costas causadas en este proceso a la parte actora cuyas pretensiones han sido íntegramente desestimadas, si bien con el límite máximo de 2.000,00 euros, IVA incluido, a razón de 1.000,00 euros a cada una de las partes demandadas, al amparo del art. 139 de la LJCA.