Sentencia Contencioso-Administrativo 1553/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 548/2022 de 28 de abril del 2023

PRIMERO. Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la elevación a definitiva de la modificación de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Tirvia (Lleida), reguladora de la " Taxa per l'aprofitament especial del domini públic local per instal.lacions de transport d'energia eléctrica, gas, aigua i hidrocarburs", cuya aprobación definitiva fue publicada en el BOP de Lleida, num 249, de fecha 28 de diciembre de 2021.

La actora, en demanda, articula los siguientes motivos de impugnación:

-Defectos de tramitación de la modificación: El Ayuntamiento de Tirvia no ha respetado la tramitación legamente establecida para la aprobación de la modificación. 1) Infracción de los dispuesto en los arts. 15.1, 16.1 y 17.4 TRLHL 2/2004, de 5 de marzo: inexistencia del acuerdo de imposición de la tasa y su debida publicación en el Boletín Oficial de la Provincia. Estamos ante un trámite obligatorio y, además esencial en la aprobación de las Ordenanzas Fiscales. De entenderse que la modificación de la Ordenanza no requiere de la elaboración de éste preceptivo trámite, al no constar el acuerdo de imposición relativo al establecimiento de la tasa, el Ayuntamiento habría incumplido el acuerdo del pleno que decide la imposición de la tasa, regulando la Ordenanza un tributo inexistente. 2) Infracción del art. 17.1 TRLHL 2/2004, 5 de marzo, por no haberse acreditado el plazo mínimo de 30 días hábiles que el acuerdo provisional debía estar expuesto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. El computo se inicia el 29.11.2021, permaneciendo en el tablón de anuncios hasta el 16.12.2021, es decir, entre las fechas indicadas tan solo transcurren 12 días hábiles, por lo que no se ha respetado el plazo mínimo de 30 días. De esta forma al no haber estado expuesto el plazo mínimo de 30 días hábiles en el tablón de anuncios, la OF deviene nula de pleno derecho ( STS 26.12.2011, rec casación 4322/2009). 3) Infracción del art. 133.2 Ley 39/2015, consistente en la omisión del preceptivo tramite de consulta pública y que debió realizarse con carácter previo a la elaboración de la Ordenanza Fiscal. Ello conlleva la nulidad de pleno derecho por conculcar principios básicos como el de participación, transparencia y/o publicidad. 4) Infracción del art. 132 Ley 39/2015, por inexistencia de plan normativo y también del art. 129 Ley 39/2015 por vulnerar el principio de buena regulación ya que el Ayuntamiento ha abdicado de justificar la adecuación al principio de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia y eficiencia de la nueva regulación. 5) La OF es disconforme a Derecho porque excluye de su tributación a los supuestos de utilización privativa, sometiendo a tributación solamente a los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público, contraviniendo lo dispuesto en el art. 20.3 K TRLHL. La OF vulnera el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). El Informe técnico-económico y la propia OF sigue aludiendo indistintamente a ambos usos y esta circunstancia acreditaría que no se pueden desligar ambos usos: la utilización privativa o aprovechamiento especial, cuestión distinta es como se han de valorar dichos usos. Además, la OF se aparta del TRLHL incurriendo en un exceso reglamentario, sometiendo solo a tributación los supuestos de aprovechamiento especial y excluyendo la utilización privativa, cuando ello no es posible, pues el hecho imponible, para el caso que nos ocupa, es el previsto en el art. 20.3 K) TRLHL. Carece de sentido la exclusión de la tributación de la utilización privativa, cuando la intensidad del uso que se realiza del dominio público es mucho más intensa que en los supuestos de aprovechamiento especial, como así se desprende de lo contenido en el art. 85.2 y 85.3 Ley 33/2003. ( STS 22.12.2021, rec. 2356/2020)

-Fondo. En su demanda la actora distingue los siguientes motivos de impugnación (pag 29) que con posterioridad desarrolla:

"A.) El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado, en lo que a la cuantificación de la base imponible se refiere, determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del articulo 24,.1.a) TRLHL), de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial.

B.) El tipo de gravamen general del 5% aplicable a los supuestos de aprovechamiento especial de intensidad similar a los de utilización privativa, es contrario a derecho.

C.) El régimen de cuantificación de la tasa vulnera la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; infracción del artículo 24.1.a) TRLHL.

D.) Los tipos de gravamen fijados son inválidos por falta de motivación en su faceta de publicidad y transparencia (infracción de los artículos 24.1.a) y 25 TRLHL).

E.) El régimen reglamentario de cuantificación de la tasa impugnado, en lo que a la fijación del tipo se refiere, determina una cuantía del gravamen desproporcionado (infracción del artículo 24.1.a) TRLHL)."

La parte demandada, por su parte, defiende la legalidad de la Ordenanza de autos tanto por motivos formales como sustantivos. Así:

Introductorio: tras la Jurisprudencia fijada por el TS a partir de las SsTS sentencia número 1659/2020, de 3 de diciembre, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Supremo, recaída en el recurso de casación número 3099/2019, a cuyo criterio se remiten las posteriores sentencias de la misma Sala y Sección números 1681/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación número 3077/2019), 1682/2020, de 9 de diciembre (recurso de casación número 3478/2019), 1702/2020, de 10 de diciembre (recurso de casación número 3103/2019) y 1707/2020, de 11 de diciembre (recurso de casación número 3909/2019) y otras muchas, el Ayuntamiento de Tirvia no ha tenido más remedio que adaptar- por el procedimiento de modificación de Ordenanzas -la inicial OF que ya tenía aprobada en el único sentido de adaptar el tipo de gravamen del 5% a las distintas intensidades que realizan los elementos de cada tipo de instalación, modificando únicamente el único artículo aclarado por el TS. Por ello, se ha modificado el art. 4º de la OF cuya justificación se halla en el estudio económico que da cobertura a la modificación. Respecto al aprovechamiento especial y, dado que, como mantiene el TS, estamos únicamente ante un supuesto de aprovechamiento especial -sin perjuicio de que existan distintas intensidades, algunas, incluso similares a supuestos de uso privativo- y, a fin de evitar confusión, el Ayuntamiento ha eliminado cualquier alusión al vocablo "privativo" puesto que una cosa es "asemejarse a un supuesto de uso privativo" , que es lo que el TS desde diciembre de 2020 ha dejado sentando- y otra, bien distinta, "ser uso privativo".

1)Respecto de la tramitación legalmente establecida para la aprobación de la OF.

a. Inexistencia de nulidad de pleno derecho porque no se han vulnerado los arts. 15.1, 16.1 y 17.4 TRLHL, ya que nos encontramos ante una modificación de un tributo previamente establecido, no ante la imposición de uno nuevo. REE ya impugnó la presente OF, publicada en el BOP Lleida núm. 13, de 18 de enero de 2018 y dio lugar a sentencia firme núm. 300/2022, del TS, que declaró no haber lugar al recurso. En la impugnación inicial que realizó REE de la OF, nada dijo en cuanto al establecimiento del tributo, por lo que no puede pretender ahora, con motivo de una simple modificación ocasionada, en todo caso, por los recientes y conocidos pronunciamientos del TS y que afectan únicamente, al art. 4 OF, impugnar hasta el establecimiento del tributo que ya estaba establecido en el momento de la aprobación de la versión inicial de la OF y cuya impugnación directa entablada ya fracasó. Por tanto, en este momento no resulta procedente alegar la inexistencia del acuerdo de imposición ante la aprobación de una mera modificación de un tributo existente.

b.En relación al incumplimiento del plazo de información pública en el tablón de anuncios municipal, hay que decir que la Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Tirvia ha procedido a examinar el plazo de publicación del anuncio de exposición en el tablón de edictos del Ayuntamiento y ha comprobado que existía un error material en el certificado que consta en el expediente administrativo, emitiendo una subsanación del mismo que se aporta -doc. 3 contestación-. Por tanto, la publicación tanto en el tablón como el edicto de aprobación inicial fue el 2.11.2021 y no el 27.11.2021 y estuvo expuesto hasta el 16.12.2021 sin que se produjera ninguna reclamación ni alegación.

c.Sobre la omisión de consulta pública como trámite previo. Art. 133.2 LPACAP. No es procedente ante la materia que es y el procedimiento -modificación de OF y no aprobación de una nueva- Se publicó en el BOP la consulta pública. La propia Sala de Cataluña, ha determinado que cuando estamos ante una modificación de OF no procede consulta pública (STSJCat 846/2019, 26.6.2019). Asimismo, la DGT en fecha de 18.1.2018, establece la obligatoriedad de dicho trámite en nuevas OF pero no en modificaciones. En todo caso, nunca conllevaría una nulidad radical de la disposición porque es un trámite previo y la audiencia y participación al que obliga el TRLHL se habría realizado igualmente. No hay vulneración de los arts. 129 y 132 LPACAP porque no hay ausencia de trámites ni podría conllevar una nulidad de pleno derecho. Por otra parte, su derecho a participar en la elaboración de la OF se ha mantenido siempre, y lo único que ha hecho el Ayuntamiento ha sido modificar la OF para adaptar el tipo impositivo a una base imponible más que avalada a estas alturas.

d.La demanda rectora del proceso expone la queja relativa a que la OF no recoge los supuestos de utilización privativa del dominio público. Hay que decir que el TS, en innumerables sentencias -pese a referirse, en su mayoría a aclarar aspectos de la tasa del 1,5 % regulada en el art. 24.1 c) TRLHL, ya ha dejado establecido que estamos ante un aprovechamiento especial. Resultaría imposible aplicar el hecho imponible de utilización privativa a las redes de transporte de energía porque las eléctricas no tienen título -concesional- que les habilite para ello sino autorización administrativa. Y es que el título que les habilita para la ocupación del dominio público local con sus redes de transporte de energía, en ningún caso permitiría llevar a cabo una utilización privativa, ni tan siquiera sus torres o apoyos, porque para eso debieran disponer de concesión. No tiene sentido regular en esta OF supuestos de utilización privativa puesto que las ocupaciones lo son solo por autorización administrativa de aprovechamiento especial. Lo único que se ha excluido de la OF es el término de "privativo", en el único sentido de que al no existir concesión administrativa nunca podría considerarse, legalmente como "privativo". Ahora, con la modificación de la OF ya se contienen dos tipos impositivos para distinguir la intensidad de uso del aprovechamiento especial, como exige la doctrina del TS, que considera el transporte de energía eléctrica como aprovechamiento especial en toda su extensión (con intensidades distintas)

2) Respecto al régimen de cuantificación de la tasa establecida en la modificada OF, contenido en el nuevo art. 4 y en el Anexo de Tarifas, el mismo es conforme a Derecho (art. 24.1 a) y 25 TRLHL), según la Jurisprudencia del TS.

a. Sobre la clase de usos que realiza REE con las instalaciones eléctricas de su titularidad. El TS ha concluido que el transporte de energía eléctrica realiza un aprovechamiento especial, y dentro de ese aprovechamiento especial hay que distinguir entre dos tipos de intensidades:

(i) las líneas eléctricas realizan un aprovechamiento especial de baja intensidad.

(ii) las torres metálicas, gas y canalizaciones de agua realizan un aprovechamiento especial de mayor intensidad que pudiera coincidir o asemejarse a un uso privativo.

b.La base imponible no se ha modificado y ha sido avalada por el TS en innumerables sentencias. La actora mezcla términos utilizados por el TS en relación al tipo impositivo para extrapolarlos a una base imponible, ya declarada conforme a derecho según el Alto Tribunal.

c.El tipo impositivo del 5% que contiene la modificación de la OF impugnada, es un criterio admitido por la doctrina del TS para supuestos de aprovechamiento especial que puedan coincidir con supuestos de uso privativo. Es decir, el criterio del 5% no es un parámetro exclusivo de las utilizaciones privativas, sino que se admite también para los supuestos de aprovechamientos especiales que se asemejen a la misma. Este tipo de gravamen para supuestos de aprovechamiento especial en modo alguno vulnera la Jurisprudencia del TS porque lo que dijo era que no cabía aplicar el tipo del 5% para el aprovechamiento especial en general comprendido por el vuelo de la línea, pero acepta que pueda coincidir con un uso privativo ( STS 1659/2020, 3 de diciembre). La prueba de que el TS acepta el tipo impositivo del 5% para algunos de los supuestos de aprovechamiento especial (torres eléctricas, etc) está en la STS núm. 1259/2021, de 25 de octubre, dictada en el rec 2667/2020, donde sí aceptó el tipo impositivo único del 5% para las instalaciones eléctricas del municipio de Llavorsí debido a que se acreditó que ese aprovechamiento especial, todo el - con líneas eléctricas incluidas -se asemejaba con un uso privativo.

d. Justificación de los tipos de gravamen del 5% y 2,5 % en el ITE, en función del parámetro de intensidad fijado por el TS. Se establece un "coeficiente de intensidad de uso", que se aplicará sobre el tipo general del 5% y que podrá variar en función de la mayor o menor intensidad del uso. Si la intensidad es muy elevada y es similar a la de un uso privativo, se establecería un coeficiente de 1. Si la intensidad de uso es nula se establecería un coeficiente de uso de 0. Para situaciones de intensidad de uso intermedias, el coeficiente de uso se situaría en la franja intermedia. Por tanto, el tipo de gravamen del 5% es conforme para aquellos usos que se asemejan a una utilización privativa. No puede sostenerse que un tipo del 5% sea desproporcionado para los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público realizados por las eléctricas, cuando en todo caso es inferior al mínimo exigible para el uso de bienes patrimoniales. En cuanto al tipo impositivo reducido del 2,5 %, para aquellos supuestos en los que la intensidad del aprovechamiento especial sea menor, conviene señalar que el ITE realiza una modulación del tipo impositivo a aplicar en base al coeficiente de intensidad, que se aplica en cada circunstancia, y queda incluido en la tabla del propio ITE. Este tipo reducido no se revela en modo alguno desproporcionado ni tampoco ha sido desacreditado técnicamente o con pericial por la actora.

e.Sobre la denuncia de falta de objetividad e imparcialidad en la realización del ITE por parte de la entidad "Gonzalo Abogados y el Excmo Ayuntamiento de Asturianos", ha de señalarse que nada tiene que ver con el objeto de este recurso que analiza la impugnación de la modificación de una OF aprobada por el Ayuntamiento de Tirvia, y no con el Ayuntamiento de Asturianos. Por otra parte, ninguna norma exige que el ITE al que se refiere el art. 25 TRLHL sea suscrito por un funcionario público, ni por el Interventor o por el Secretario-Interventor; de hecho, suele ser habitual que este tipo de informes técnicos sean realizados por especialistas en la materia sobre la que se pretende establecer la cuantía de la tasa, sea personal del Ayuntamiento o no.

SEGUNDO. I.Previo. Es necesario reseñar que esta Sala y Sección ha dictado ya las sentencias núm. 195 y 252 de 2023, de 25 y 30 de enero, en los recursos directos contra las modificaciones para 2022 de las OF del Ayuntamiento de García y de Salas de Pallars. En ellas ya se plantean sustancialmente los mismos argumentos que ahora se repiten para la modificación aprobada en el art. 4 y en el Anexo de Tarifas de la OF del Ayuntamiento de Tirvia. Ambas OF, como la aquí analizada, son modificadas para dar cumplimiento a la doctrina jurisprudencial fijada por el Alto Tribunal en sus sentencias a partir de 3 de diciembre de 2020 ( STS 1659/2020), donde estableció la disconformidad a Derecho y nulidad de pleno derecho de aquellas OF que para el transporte de energía eléctrica y en todas sus instalaciones fijaran un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente. Es decir, estaba obligando a distinguir la intensidad del uso desarrollado y a que la misma se justificara, señalando además, era posible una intensidad de uso que se asemejara a la de un uso privativo, pero en ese caso debía concretarse y justificarse.

Una de las más recientes sentencia del Alto Tribunal, puesto que hay muchas, la STS 12 diciembre de 2022, rec 519/2021, aún transcribe la inicial que fijó esta interpretación, si bien aportando elementos pudieran ser de complemento , recoge:

"SEGUNDO. - Fijación de doctrina y resolución de las pretensiones deducidas en el proceso.

Por exigencias de los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica, reiteraremos los razonamientos y la conclusión que se extrajo en la citada sentencia 1659/2020, de 3 de diciembre y, dado que no se hacen alegaciones novedosas con sustancia suficiente para replantearnos lo ya sentenciado, baste en la presente sentencia dar por reproducido lo dicho en aquella y en razón a la deseable brevedad, resulta adecuado limitarnos a resumir lo expuesto en aquella ocasión.

Expresamos en la sentencia que nos sirve de referencia que:

"No parece dudoso, a la vista de su intensidad, que nos encontramos aquí ante un aprovechamiento especial del dominio público, que llevaría a cabo UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN, pues la ocupación que el mismo entraña no impide el uso común de los bienes demaniales a los que afecta, extremo que ni siquiera resulta propiamente controvertido en autos.

A lo sumo, cabría admitir que el aprovechamiento que nos ocupa coincide o puede coincidir con un uso privativo de ciertos bienes del demanio cuando resulte necesario para el transporte de la energía -por ejemplo- la colocación de instalaciones fijas en el suelo o en el subsuelo (cajas de amarre, torres metálicas, transformadores u otros tipos de elementos), pero -desde luego- el transporte de energía como tal no impide, de ordinario, el uso común del demanio afectado por dicho transporte. De ahí que la propia Ordenanza defina el hecho imponible de la tasa como "la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local en el suelo, subsuelo y vuelo".

Por lo que, en base a la legislación aplicable, y siguiendo el parecer que ya manifestamos en nuestra sentencia de 31 de octubre de 2013,"que reprochó a una Ordenanza similar su falta de motivación a la hora de justificar la cuantía de la tasa al margen completamente de la intensidad del aprovechamiento cuando -como aquí sucede- es esa intensidad la que legalmente determina el importe de la tasa". La doctrina correcta es entender que:

"a) En los supuestos de aprovechamiento especial de bienes del dominio público no cabe imponer un tipo de gravamen del 5 por 100 sobre la base de la tasa que tomará, a su vez, como referencia, la utilidad que reporte el aprovechamiento cuando nos hallemos irrefutablemente ante un caso de aprovechamiento especial, no de uso privativo y

b) La Ordenanza Fiscal -en los casos en que coincidan aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente, especialmente teniendo en cuenta el artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público ". Esta doctrina proyectada al caso que nos ocupa conlleva que se deba acoger la pretensión de la parte recurrente anulando la ordenanza por fijar un tipo de gravamen anual único del 5 por 100 sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente."

A luz de los anteriores criterios interpretativos, procede alcanzar en este recurso la misma conclusión e idéntico fallo que en la sentencia 1659/2020, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de casación 3099/2019, así como en las demás que mantienen su mismo criterio, reforzándolo, consistente en rechazar el criterio de la sentencia de instancia en cuanto que, con relación al artículo 4 de la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Tejeda de Tiétar, avala un tipo de gravamen anual único del 5 por 100, sin distinguir el tipo de aprovechamiento del demanio efectuado por el contribuyente."

II.Sobre el primer motivo relativo a la ausencia del acuerdo de imposición de la OF, cabe avanzar su desestimación. En primer lugar, porque nos encontramos ante una modificación del régimen de cuantificación de la tasa para el aprovechamiento especial del dominio público comunal, cuestión que la actora distrae con consciencia para vincularlo al momento del establecimiento de la tasa. Ciertamente el art. 15.1 TRLHL requiere el acuerdo adoptado por las entidades locales de la imposición de sus tributos - para los potestativos-, pero una vez establecidos, mediante la aprobación de la OF pueden modificar los aspectos de la misma sin que se requiera un nuevo acuerdo de imposición por haber sido tal ya emitido mediante una decisión de la entidad local del establecimiento de la misma para una determinada actividad o prestación del servicio. La "decisión política" local del establecimiento de un determinado tributo ya se ha producido y, por tanto, la "ordenación" del mismo se produce mediante el ejercicio del poder reglamentario resultando la tramitación y elaboración de la OF. De esta forma, si la OF se ha ido modificando sucesivamente y la actora ha recurrido previamente la misma -por otra parte, sin hacer mención alguna a la ausencia de acuerdo de imposición, como consta en la sentencia de esta Sala y Sección 822/20219, de 20 de junio- ciertamente ya ha conocido esta "decisión" política local de establecimiento de un nuevo tributo y, por tanto, lo ha podido atacar si no existía. No cabe ahora, en sede de modificación de la disposición, generar un motivo formal desconectado de la modificación operada si con anterioridad lo asumió y no lo discutió en el pertinente recurso articulado. La actora ha de vehicular su recurso respecto de la modificación operada y no respecto a disposiciones previas que ya son firmes y respecto de las que no se puede reabrir el debate.

Es oportuno señalar, asimismo, ya que la actora reseña en su demanda la admisión por auto del recurso de casación, el dictado de la reciente STS de 17.3.2023, rec 5534/2021, respecto a la posibilidad de denunciar en una impugnación indirecta de la OF, un defecto de tramitación y elaboración de la misma, como es la ausencia de acuerdo de imposición de la tasa, y el Alto Tribunal decide no fijar doctrina puesto que la parte recurrente no formuló prueba al respecto en la vista del procedimiento abreviado y en el expediente sólo se consignaba lo relacionado con las liquidaciones.

En trámite de prueba se aporta certificación de la Secretaria municipal respecto a la ausencia de acuerdo de imposición al tratarse de una modificación de OF, a lo que este Tribunal ha de considerar conforme a Derecho atendiendo a la literalidad del art. 15.1 TRLHL (que habla de "imposición" y "supresión" como actos únicos del Pleno para el establecimiento y la supresión) y a la finalidad que cumple el mismo.

Se desestima este motivo.

TERCERO. - Seguidamente la parte actora argumenta el defecto formal en la tramitación de la modificación relativo al incumplimiento del periodo de exposición pública en el tablón de anuncios municipal del acuerdo provisional de la modificación. Según el art. 17.1 TRLHL debe exponerse durante un mínimo de 30 días hábiles a los efectos de que los destinatarios e interesados puedan presentar alegaciones y reclamaciones. En el presente caso se constató un error material en la certificación constante en el expediente administrativo que fue corregida en esta instancia judicial, aportando con la demanda -doc 3- certificado de la Secretaria interventora del Ayuntamiento de Tirvia rectificando el error y acreditando que estuvo expuesto desde el 2 de noviembre de 2021 al 16 de diciembre de 2021, por lo que se cumple la previsión del art. 17.1 TRLHL de publicidad de la aprobación provisional.

En trámite de conclusiones la parte actora lanza una crítica subjetiva, que no acaba de configurar, sobre el hecho de que la Secretaria corrija errores materiales observados en el expediente con respecto al periodo de exposición pública del acuerdo provisional. Y pide al Tribunal que adopte medidas, cuando es la propia actora quien debe hacerlo sí así lo considerara ya que este Tribunal ha acudido al BOP Lleida, de 2.11.2021, en el que se publica el edicto del Alcalde que pone en conocimiento la aprobación provisional por el Pleno de la modificación y abre el periodo de exposición pública para alegaciones y reclamaciones que podrán sustentarse en el examen del expediente en Secretaría. Por tanto, se ha de entender que ambos actos se produjeron de forma coetánea para permitir el examen físico del expediente en Secretaría y la presentación de alegaciones.

Se desestima este motivo.

CUARTO. - En relación a la pretendida por la actora obligatoriedad de la consulta pública previa (participación ciudadana en el procedimiento de elaboración de la OF) establecida en el art. 133.2 LPACAP, la reciente sentencia del TS de 31 de enero de 2023, rec. 4791/2021, ha despejado el panorama y ha determinado como doctrina interpretativa lo siguiente:

"Por todo lo expuesto, fijamos como criterio interpretativo sobre la cuestión de interés casacional que el art. 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que regula el procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales locales, constituye legislación especial por razón de la materia, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª, apartado 1, de la Ley de la Ley 39/2015, no resulta exigible seguir el trámite de consulta publica previsto en el art. 133.1 LPAC, como trámite previo al procedimiento de elaboración y aprobación de las ordenanzas fiscales establecido en el art. 17 TRLHL."

De esta forma el TS está señalando que la normativa que regula la aprobación de las ordenanzas fiscales es ley especial por razón de la materia y con carácter de completa, por lo que si se deseara la introducción de nuevas exigencias formales, lo que procedería sería la modificación legal del TRLHL para su introducción y convivencia coherente con el resto de tramites ya establecidos. También cabe señalar la importancia de esta sentencia en cuanto que marca una excepción a la aplicación de trámites preceptivos consignados en una Ley básica como es la LPACAP 39/2015, 1 de octubre. Y ello, más allá de las excepciones que marca el propio art.133 para las normas reglamentarias presupuestarias y organizativas.

Por esta última razón también ha de caer el motivo referido a la inexistencia de plan normativo, recogido en el art. 132 LPACAP y el incumplimiento del principio de buena regulación del art. 129 LPACAP, al entender que debemos referirnos al procedimiento especial y completo de TRLHL por ser el especial para la aprobación de las mismas y a los que resultan vinculadas en su respeto y seguimiento por las entidades locales.

QUINTO. - El siguiente motivo articulado en demanda es el relativo al ámbito objetivo de la modificación operada en la OF. En esta cuestión procede remitirnos, por su claridad, a lo resuelto en nuestra sentencia núm. 252, de 30 de enero de 2023. Al respecto de esta cuestión se dice:

2.- Alega la recurrente que la OF es disconforme a derecho porque excluye de su tributación los supuestos de utilización privativa sometiendo a tributación solamente los supuestos de aprovechamiento especial del dominio público, lo que supone vulnerar lo dispuesto en el art. 20.3 k) del TRLHL.

Pues bien, la propia STS de fecha 3/12/2020 ya establece que las OF pueden señalar en cada caso los criterios o parámetros correspondientes, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate. Por su parte, la STS nº 4177/2022 de fecha 10/11/2022 deja claro la existencia por separado de una tasa por utilización privativa y otra tasa por aprovechamiento especial en ordenanzas diferentes, ahora bien, si coinciden tal utilización privativa y aprovechamiento especial en una misma ordenanza deberá actuarse del siguiente modo: "La ordenanza fiscal -cuando coincidan en la misma actividad el aprovechamiento especial y uso privativo- deberá justificar la intensidad o relevancia de cada uno de ellos a la hora de cuantificar la tasa conforme a la legislación vigente - artículo 64 de Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público-".

A mayor abundamiento, el art. 20.3 k) del TRLHL contempla tanto la utilización privativa como el aprovechamiento especial del dominio público como supuestos de sujeción a una tasa (a tal efecto utiliza la partícula "o"), pero no indica que deban ser regulados conjuntamente tales supuestos en una misma ordenanza, ya que son distintas tasas. Así las cosas, han de tener una tributación diferenciada y proporcional a la intensidad del uso o aprovechamiento.

En la presente OF, la demandada sólo grava con tasa el aprovechamiento especial del demanio público local y en tal sentido, ha establecido un tipo impositivo diferenciado del 2,5% para aquellas situaciones que son de aprovechamiento especial de baja intensidad y del 5% para aquellas otras de mayor intensidad. Para estos últimos casos, la STS de fecha 3/12/2020 ya admitió que cabría admitir que el aprovechamiento en los casos de instalaciones fijas en el suelo o subsuelo para el transporte de la energía "coincide o puede coincidir con un uso privativo", pero ello no quiere decir que sea una utilización privativa (como parece pretender la recurrente) y no puede serlo porque, además de lo hasta aquí expuesto, el título que habilita a las eléctricas para la ocupación del dominio público local con sus redes de transporte de energía es una autorización administrativa. En ningún caso podrían llevar a cabo una utilización privativa, ni tan siquiera sus torres o apoyos, porque para eso deberían disponer de concesión administrativa. Por lo demás, el tratamiento independiente de no regulación de la utilización privativa en la OF aquí enjuiciada, no supone ningún tipo de discriminación ni infracción del principio de igualdad, máxime cuando la recurrente no ha establecido parámetros comparativos que impliquen hablar de una desigualdad injustificada e irrazonable.

Así, el que el Ayuntamiento haya circunscrito la OF a los supuestos de aprovechamiento especial, en tanto en todo caso serán los que sujetará el transporte de energía eléctrica, no priva de certidumbre ni de seguridad jurídica, sino que centra la sujeción a tributación al hecho imponible que puede darse en el transporte de energía eléctrica. No hay tampoco uso equívoco en el ITE cuando habla de "utilización" puesto que no añade del adjetivo de "privativo". No excluye la OF los supuestos de utilización privativa, sino que en el ámbito del hecho imponible de transporte de energía eléctrica no se da tal uso privativo, que sí podría darse en otros supuestos. Si en el transporte de energía eléctrica no se dispone de titulo concesional, no podrá concurrir una utilización privativa a someter a tributación. Tampoco habrá de servir de soporte al motivo la cita parcial de la STS 22.12.2021 puesto que no es ese el sentido que quiso darle nuestro Alto Tribunal, como bien sabe, por otra parte, la actora.

Se desestima este motivo.

SEXTO.- Adentrándonos en el fondo de la cuestión, discrepa la actora que el régimen de cuantificación de la tasa impugnada, en lo que a la cuantificación de la base imponible, determina, en resultado, una cuantía de gravamen desproporcionada, en atención al art. 24.1 a) TRLHL, de acuerdo con la reciente doctrina del TS.

También esta cuestión debemos tratarla como resuelta en nuestra sentencia núm. 252/2023, de 30 de enero, para recolocar la controversia no en los términos a los que confusamente nos lleva la actora, sino en los reales: si existe diferenciación en cuanto a intensidad del uso del aprovechamiento especial del transporte de energía eléctrica en cuanto a sus diferentes instalaciones. Así se dice en la sentencia:

"3.- Finalmente, alega la recurrente que el régimen de cuantificación de la tasa impugnado, en lo que a la cuantificación de la base imponible se refiere, determina una cuantía del gravamen desproporcionada (infracción del art. 24.1 a) del TRLHL) de conformidad con la reciente doctrina jurisprudencial.

Lo primero que procede señalar es que no es posible con motivo de la doctrina del TS de diciembre de 2020, aprovechar lo resuelto por el Alto Tribunal en relación al tipo impositivo y extrapolarlo a la base imponible, base imponible que no se ha modificado. La STS de fecha 3/12/2020 valida la base imponible en cuestión y la citada base imponible toma en consideración el parámetro de la intensidad.

Por su parte, el art. 24.1 a) del TRLHL dispone que el importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará: " Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada". Por tanto, la cuota tributaria tiene como límite hallar la utilidad del aprovechamiento especial que ese dominio público reporta a la compañía con sus instalaciones.

Las sentencias del TS de diciembre de 2020 ya establecen que las OF tendrán que atender a la naturaleza específica del aprovechamiento para poder definir el valor de mercado de la utilidad que pretende gravarse. Y la STS de fecha 31/10/2013 ya disponía que "las líneas eléctricas ni ocupan físicamente, ni utilizan privativamente el suelo que sobrevuelan, además de ser muy limitada la inmisión o incidencia (aprovechamiento) sobre éste". Por tanto, el gravamen debe ser tan limitado como limitada sea la inmisión sobre el terreno aprovechado de manera especial por la mercantil. Esta es la posición que también mantiene la STS nº 605/2022 de fecha 24/5/2022 (R. CASACION 2328/2020).

En el presente supuesto, el ITE argumenta el tipo de gravamen general del 5% en base al art. 92 del RD 1372/1986 de 13 de junio de aprobación del Reglamento de Bienes de las entidades locales y al art. 64 de la Ley 25/1998 de 13 de julio de tasas, determinando la intensidad del uso. Nótese que el tipo impositivo general del 5% elegido por la demandada (inferior al 6% fijado por el art. 92 del Reglamento de bienes ya comentado, por lo que no es desproporcionado) ha tomado como referencia, en el único sentido de formar criterio, el Reglamento de Bienes y la LMTPP citados como si de una cesión de uso de bien patrimonial se tratase, máxime la vocación indefinida de permanencia de las instalaciones de transporte de energía eléctrica."

Este motivo se desestima ya que la fijación de la base imponible no fue objeto de interpretación por las sentencias estimatorias de diciembre de 2020. Ya era una cuestión consolidada con anterioridad.

SEPTIMO. - A continuación, rebate la actora la fijación del tipo de gravamen general del 5% previsto en el art. 4 de la modificada OF para los

supuestos de aprovechamiento especial de las instalaciones (cajas de amarre, líneas subterráneas, torres metálicas, apoyos, etc) porque considera que se corresponden a una utilización privativa.

La propia actora reconoce la intensidad extrema del uso que suponen estos elementos (pag. 34 demanda) puesto que así ha sido calificado por el propio TS en su sentencia de 3 de diciembre del 2020, pero de manera confusa no está de acuerdo en que el tipo de gravamen aplicado sea el mismo que para la utilización privativa. Pues bien, si atendemos a la doctrina fijada en estas sentencias, lo que el TS está diciendo no es que no quepa tratar determinados supuestos de aprovechamiento especial como similares -por intensidad- a la utilización privativa, sino que la OF -a través del ITE- deberá justificar la aplicación del tipo de gravamen general en esos casos para proceder a su fijación. Por tanto, lo que hay que ver es si en el ITE se encuentra justificada tal intensidad de uso, y no cabe duda que así es según el punto V , transcrito en la demanda, con la definición del "coeficiente de intensidad de uso" aplicado a cada instalación, que van de 1 a 0,5 en el caso de transporte de energía eléctrica.

Sobre esta cuestión nada alega la actora, puesto que reconoce que se equiparan a utilización privativa los elementos fijos al suelo y apoyos, por lo que nada puede impedir que se aplique el tipo de gravamen general.

Tampoco es disconforme a la doctrina casacional la fijación del tipo reducido del 2,5 % puesto que reconoce una intensidad de uso menor del dominio público para el cableado sobre el vuelo -líneas aéreas o cables de transporte. Eso es acorde a la Jurisprudencia fijada por el TS.

Nuestra sentencia núm. 252/2023, 30 de enero, también así lo ha determinado respecto a la Ordenanza de Salas de Pallars. Mantiene la actora está inmotivado porque la intensidad de uso es mínima y considera

que el tipo de gravamen debiera ser inferior al 2,5 %. Pues bien, una cuestión es la motivación de la decisión administrativa, que en este caso consta y otra distinta que la parte legítimamente discrepe. Pero si lo hace de forma totalmente subjetiva y parcial ningún efecto puede tener sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y justificada en el ITE.

OCTAVO. - Por último, se debe hacer referencia a lo que ni podemos llamar "sospecha" respecto a la elaboración del ITE en la presente modificación. La parte actora considera que la entidad privada que realizó el encargo de redacción del ITE podría realizar otras funciones en el Consistorio que debieran estar reservadas a funcionario público. Lo cierto es que esta alegación desprovista de toda nota de precisión y entidad ha sido abandonada en conclusiones, y, por tanto, a la vista de la prueba practicada respecto a la realización del ITE por la entidad privada, no habrá de merecer más que una llamada de atención al desarrollo de la labor de defensa técnica con integridad profesional y respeto a la función que se desarrolla en el ámbito público. Lo contrario significaría dar cobertura a lo que no es propio de una demanda rectora de un procedimiento, como son rumores o incluso peor.

NOVENO. A tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, no procede especial pronunciamiento en materia de costas, en la medida en que la decisión de la controversia tampoco está siendo unánime en el territorio nacional, como se ha puesto de manifiesto en los escritos dispositivos de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,