Sentencia Contencioso-Administrativo 3289/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1285/2020 de 28 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Es objeto de este recurso la resolución del Tribunal Català de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia, de 23 de diciembre de 2019, que impone a la actora una multa de 764.506,50 euros como responsable de una infracción única y continuada constitutiva de cártel tipificada en el artículo 1.1.c de la Ley 15/2017 de 3 de julio (LDC) consistente en acuerdos o prácticas concertadas para el reparto del mercado, en el marco de distintas licitaciones públicas, así como la prohibición de contratar en las licitaciones convocadas por el Servei Meteorològic de Catalunya (SMC) que tengan por objeto la instalación de radares y/o estaciones meteorólogicas y el mantenimiento y/o suministro de piezas o recambios de la red de radares meteorológicos y de la red de estaciones meteorológicas, ambos de Catalunya durante un periodo de 18 meses.

SEGUNDO.- Las discrepancias en torno a las partes se hallan claras y pueden sintetizarse en relación a la ACTORA:

1. Niega la existencia de conducta alguna anticompetitiva.

2. La existencia de prueba alguna de la misma. Para ello señala que que no se ha apreciado correctamente el contexto competitivo y se ha incurrido en algún error. Que no puede ser prueba una resolución sancionadora de la CNMC contra ADASA y otros operadores pues no guarda relación con el presente recurso, al margen que la misma se halla recurrida ante la Audiencia Nacional (autos nº rso 665.20) y, por tanto, no es firme. Que es perfectamente legal la constitución de una UTE.

3. Que la Administración no ha valorado correctamente el contexto del mercado ni ha aportado prueba alguna veraz sobre la conducta imputada, no constituyendo el memorándum citado prueba alguna en contra de ADASA.

4. Que, en caso de apreciarse un acuerdo del reparto del mercado, éste vendría por la presión irresistible que habría ejercido el SMC a través del Sr. Evaristo, que les forzó a acatar las directrices del SMC a fin de poder mantener los contratos y participar en futuras licitaciones. Se elimina, por tanto, el elemento de voluntariedad que se requiere para apreciar una infracción del artículo 1 de la LDC. ADASA y MCV actuaron bajo el principio de confianza legítima y ante la apariencia de legalidad de la actuación administrativa.

5. Que no se da una infracción única y continuada, porque no se ha acreditado el plan preconcebido que pudiera guiar la actuación de las empresas, el objetivo común perseguido con ese plan, o el conocimiento que las distintas empresas tenían de la intervención de las demás.

6. Errónea y arbitraria determinación temporal de la alegada conducta, dado que no se justifica ni su inicio ni su fin. En cuanto a este último, no existe indicio alguno que sitúe la conducta infractora en los años 2018-19, pues como tal no basta alegar que aún subsiste la última contratación. Alega para ello una sentencia del TJUE de enero de 2021 (asunto C-450/19).

7. La sanción es totalmente desproporcionada. La vinculación con la cifra de negocios es totalmente incomprensible ( arts 64 y 63 LDC) y no resulta un criterio de modulación de las sanciones del primero de los artículos citados, ni se ha utilizado como límite de la sanción como dispone el segundo de los preceptos. Como también lo es la determinación del tipo infractor en 6,15%, lo que le impide defenderse adecuadamente.

8. Falta de competencia de la ACCO para imponer la prohibición de contratar. No se halla prevista esta posibilidad en la LDC. Tanto es así que fue solicitada por la ACCO su habilitación para todas las autoridades de competencia al Gobierno y a la CNMC en la modificación de la LDC que se planteaba realizar en el año 2020, lo cual tampoco se ha producido. Ello no es más que una constatación de la alegada falta de competencia al no hallarse prevista esta posibilidad.

9. Por último, que la duración de la prohibición de contratar no es ajustada a derecho. Supera en conjunto el 10% del límite de la sanción, dadas las consecuencias económicas que implica y supera el límite de tres años dada la extensión práctica de la misma, que puede llevar incluso a la expulsión del mercado. Y no ha valorado que la conducta de ADASA es menor.

La ADMINISTRACIÓN, por su parte, refiere:

1. Que la resolución impugnada refiere los hechos en base a los cuales se fundamente la conducta colusoria.

2. Concretamente cita el memorándum (folio 223) a partir de 2011, y la alternancia y la UTE como instrumentos colusorios (folio documento 140) tal como se refiere en aquel memorándum.

3. Que se observa a partir de aquel memorándum un cambio en el comportamiento de ambas empresas, con una disminución en las bajas y también con posterioridad a través de la UTE. Se remite a la resolución sancionadora.

4. No puede decirse que haya existido imposición alguna por parte del Director del SMC, antes al contrario, todo ello era percibido como un beneficio para éstas. Tampoco puede generar confianza legítima cuando no sólo es manifiesta la ilegalidad del reparto del mercado, sino que además sólo la autoridad de defensa de la competencia puede pronunciarse sobre la conformidad a derecho de una conducta que afecta a la competencia.

5. Se trata de una infracción única y continuada que alcanza ese periodo 2011-2019.

6. La sanción se ha impuesto conforme al artículo 64 LDC y no es cierto que se haya calculado en función del volumen de negocios de ADASA.

7. La prohibición de contratar es conforme a la atribución legal prevista en los artículos de la LCSP art. 71.1.b, 72.2. Refiere los artículos 101 y 102 del TFUE y el artículo 5 del Reglamento de la UE 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2020, sobre aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado (actualmente 101 y 102).

8. Que se ha tenido en cuenta el límite del artículo 63.1 de la LDC y que en ningún caso se ha sobrepasado el límite de 3 años del artículo 72 de la LCSP.

TERCERO.- Antes de entrar en la cuestión objeto del presente recurso es preciso hacer una breve referencia a la resolución recurrida, a los hechos y fundamentos que contiene. Todo ello en un breve resumen, de tal forma que nos remitimos en su desarrollo a la propia resolución.

Así,

Tras el seguimiento del expediente al efecto, la ACCO llega a la conclusión que:

1. Las primeras licitaciones afectadas después de que en 2011 llegaran a un acuerdo MCV y ADASA son las promovidas en el año 2012 hasta 2019. Pues afirma que son evidentes hasta esa fecha los efectos del cierre del mercado provocado por la colusión con el último contrato que se encuentra todavía vigente a esa última fecha.

2. La conducta que se expone es, a juicio de la autoridad sancionadora, exponente de un acuerdo de reparto del mercado en el ámbito de licitaciones convocadas por el SMC en relación al servicio de instalación, mantenimiento y suministro de radares y estaciones meteorológicas, con el objetivo de falsear la competencia.

3. Analizado el periodo anterior (2006 a 2011) se observa la existencia de bajas económicas y la concurrencia de hasta cinco empresas diferentes. Analizado el periodo posterior (2012 a 2018) se presentan básicamente dos empresas (ADASA y MCV) y las bajas de precio se reducen significativamente. En relación al mantenimiento y suministro se observa una rotación y a partir de 2014 en el mantenimiento ya no concurren individualmente sino en UTE.

4. Hace referencia al memorándum del año 2011, obrante al folio 223 para "compartir el negocio de los radares meteorológicos del SMC". Y a diversos correos electrónicos obrantes entre otros en folios 90, 92, 138, 332, 88, 128, 105,116,140, 89 y 97.

5. Que este acuerdo implicaba que la empresa que tenía que resultar adjudicataria determinaba su propia oferta, así como la oferta de acompañamiento (documentos 322, 304, 89, 97, 22).

6. Añade que la alteración de la competencia lleva al sobrecoste en el aprovisionamiento público, al fraude y la corrupción, favoreciendo exclusivamente a las empresas que forman parte del acuerdo. Que se utilizan instrumentos jurídicos admitidos para obtener fines ilícitos y prohibidos por la LDC (en relación a la UTE). Que las explicaciones alternativas no se sustentan en justificaciones económicas sobre precios, descuentos, márgenes y evolución de los costes de prestación del servicio que permita justificar las manifestaciones de ambas empresas. La existencia de márgenes altos por la empresa ADASA se reconoce en el folio 128.

7. La estrategia única es lo que confiere el carácter de infracción única y continuada, en los términos previstos en el artículo 29.6 de la Ley 40/2015.

8. Acerca de la prohibición de contratar impone ésta por 18 meses, aludiendo como normativa de aplicación a los artículos 71.1.b, 72.2 y 72.5 (en relación a la posibilidad de dispensa de prohibición), de la LCSP, y 53 (sobre las condiciones y obligaciones de comportamiento) de la LDC. Así como a la resolución de la Audiencia Nacional que ha otorgado una medida cautelar de suspensión sobre prohibición de contratar, aunque la determinación de su alcance y duración se haya encomendado al Ministro de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

9. Refiere que el volumen total de negocios de ADASA es 12.431.000 euros, de los que según la propia ADASA corresponde al sector de meteorología un 7% de este volumen, y sólo un 3% según la resolución en relación a los ingresos que ADASA percibe del SMC. Siendo el total de ingresos de ambas empresas del año 2012 a 2018 de 2,4 millones de euros, siendo linealmente aproximado el importe anual de 343.000 euros el ingreso de las empresas.

10. Para la imposición de la sanción tiene en cuenta los artículos 64, y 63.1, con el límite del 10% del volumen total de la cifra de negocios en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición, sin olvidar su finalidad disuasiva y el principio de proporcionalidad, añadiendo que no es necesario individualizar el peso de cada de las circunstancias agravantes. El presupuesto total de licitaciones es de 2.418.368 euros, siendo el valor adjudicado de 2.385.639 euros. Aplica un tipo sancionador a ADASA del 6,15% sobre el total del volumen de negocios de 12.431.000 euros del año 2018, lo que da un importe de sanción a la parte actora de 764.506,50 euros.

CUARTO.- Las instituciones europeas han construido un sistema garantista de la libre competencia con la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE, caracterizado por hallarse fundamentado en una normativa para la prevención y sanción de conductas anticompetitivas. Así, con arreglo al artículo 101 del TFUE serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior, salvo en las condiciones que determina el apartado tercero. En similares términos se expresa el artículo 1 de la LDC.

QUINTO.- A los efectos de traer aquí algunos de los documentos señalados en la resolución sancionadora y sin ánimos de ser exhaustivos dado que los documentos se hallan en el expediente remitido, cabe destacar entre otros:

A. Documento 223. Memorándum reunión ADASA-MCV Radares SMC (3 de marzo de 2011). Recoge quienes están en la reunión por ADASA y MCV. Josefina, Onesimo, Plácido, Roberto y Rosendo. Redactado por MCV.

En esta reunión se recoge que "Se propone compartir el negocio alrededor de los radares meteorológicos del SMC" (...) añadiendo que "Este acuerdo implica un acuerdo más amplio por lo que hace a la totalidad de operaciones que salgan alrededor del negocio de los radares del SMC. Para cada tema nos pondríamos de acuerdo para compartir al 50% el trabajo y el margen, independientemente de la forma de presentar la oferta, con cobertura o con UTE si el importe lo justifica".

B. Documento 92. De Josefina a Jose Luis. (11.3.2011).

" Jose Luis,

Te informo que hemos llegado a un acuerdo con MCV, que satisface las directrices del nuevo director del Servicio Meteorológico. Decirte que han aceptado todas las condiciones de nuestra propuesta, por lo que el ceder una parte del proyecto lo tomamos como un mal menor, ya que el acuerdo abre otras posibilidades que sin el acuerdo no hubieran sido posible. (...)"

C. Documento 97 (22.12.14). De Luis Alberto a Josefina. Recoge que:

"(...)

La oferta 15219 fue el tubo que ganamos nosotros. (...) de 15/7/13.

La oferta 15765 fue la que ganó MCV. (...) de 10/1/14.

En teoría ahora nos toca a nosotros.

(...)".

D. Doc 89. (22.12.14). De Abilio a Josefina.

"No he quedado en nada. Él me ha dicho que ellos ganarían pero yo solo quería aclararlo.

Si a ti te va bien, por mi perfecto."

Otro del mismo día.

"Buenos días Josefina, he hablado con Rosendo y se está liando.

El TWT nos tocaría a nosotros, eso está claro.

Los recambios que dice, son unos para LMI, que ganaron en mayo 2014, eran 10500 euros y además ganó la UTE, no ADASA, pero lo ejecutamos todo nosotros porque era LMI. Pero una parte del margen lo puede facturar MCV.

A partir de aquí, haced lo que queráis, si ellos lo tienen más avanzado que lo gane el".

Otro del mismo día. De Josefina a Abilio.

" Abilio,

Rosendo me comenta que le toca a ellos, porque nosotros hicimos el último, que es el de recambios. Es correcto, no?.

Después de vacaciones habríamos de hacer un listado de los "apaños" que vamos haciendo."

E. Documento 322 (21.3.2016).RV: precio Licitación. De Abilio a DIRECCION000

"Hola Rosendo.

Precio venta tuyo 119161,35 euros.

(...)"

SEXTO.- Expuesto lo anterior, no cabe meramente negar la existencia del citado acuerdo o el examen incorrecto del mercado o la existencia de algún error de cálculo porque las pruebas a las que hace referencia la propia resolución tienen o hallan su fundamento en los propios correos de las dos empresas y en el análisis de las conductas de las mismas, las cuales se hallan especificadas y analizadas en la resolución.

Por ello no se puede compartir que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia. Tan es así, que la propia afirmación alternativa de la actora acerca de la presión irresistible que habría producido el director del SMC ya implica indirectamente un reconocimiento de la existencia de una actividad concordada entre ambas empresas al decir que "sin la intervención del Sr. Evaristo no se habría materializado nunca el acuerdo entre ADASA y MCV".

Efectivamente, la remisión a la conducta de ADASA y de otros operadores en radares que ha sido objeto de resolución sancionadora por la CNMC en el conjunto del Estado español no puede ser esgrimida como criterio que permita afirmar que se ha dado esta conducta en el mercado del ámbito de Cataluña, ni siquiera en relación a la cuestión de la UTE. Pero es que, al margen de esta afirmación, que puede ser tenida por no puesta, es lo cierto que la resolución aquí recurrida concreta y detalla los motivos que permiten afirmar la existencia de un plan conjunto para falsear el juego de la competencia, con el conocimiento mutuo de las conductas de ambas empresas. Estamos ante un plan preconcebido cuyo sustento no sólo es el memorándum sino el resto de documentos y conductas que dan precisamente apoyo al citado documento aún cuando haya sido redactado por MCV. Véase al respecto el correo enviado por Josefina a los pocos días y que se ha reflejado en el fundamento precedente.

Siendo cierto que la concurrencia en UTE es perfectamente legal, lo que se imputa a ADASA no es la utilización de la misma fuera de la legalidad sino que mediante un mecanismo concertado legal elimina la competencia en el mantenimiento de radares.

Por ello no procede estimar el recurso salvo en lo que se dirá.

SÉPTIMO.- Examinado lo anterior, cabe destacar que aun cuando la Administración niega haber calculado la infracción sobre el total del volumen de negocio de la empresa, no cabe sino un simple cálculo para afirmar que efectivamente ha sido calculado sobre el volumen total de ADASA, aun cuando se reconoce que la mayor parte de su negocio no guarda relación con la cuestión que nos ocupa de radares, y así se aprecia en el cuadro obrante al folio 42 de la resolución y en las consideraciones previas que contiene la resolución.

Lo cual no es proporcional si atendemos a:

11. La propia dicción del artículo 63 de la LDC que se refiere al volumen de negocios y a un porcentaje de hasta el 10% del mismo como tope máximo de la sanción.

12. A la necesaria proporción que debe regir la imposición de la sanción. En este sentido por volumen de negocio debemos principalmente considerar el volumen afectado, es decir el correspondiente a radares. Que según la resolución sería de un 7% en el ámbito nacional y en el ámbito geográfico de Catalunya de un 3% sobre el total.

13. Si atendemos a la propia descripción efectuado en la resolución del importe de adjudicación en el conjunto de los años 2011 a 2019 relacionado con el SMC vemos que en relación a ambas empresas éste se ciñe a 2.385.639 euros. Y a un importe lineal anual de 343.000 euros el ingreso de ambas empresas.

1. Aplicar un porcentaje del 6,15 % sobre el volumen total de la empresa actora (12.431.000 euros) cuando se reconoce en la propia resolución sancionadora que el volumen de negocios en relación al SMC representa menos del 3% de su cifra de negocios en el año 2018 (folio 38 de la resolución, sobre 343.000 euros anuales lineales aproximadamente, a repartir además entre ambas empresas por año) resulta desproporcionado.

2. Lo que determina que la sanción de 764.506,50 euros que aparece en el cuadro obrante el folio 42 para ADASA no aparece en los términos en los que viene motivada como ajustada a derecho.

3. Por ello, esta Sala, atendiendo a todo lo expuesto, y al propio reconocimiento implícito que implica negar como parámetro la consideración del total negocio de la empresa, sin relación alguna con la cuestión que nos ocupa de radares, considera prudencial determina la sanción de 140.067 euros (aplicando 6,15% sobre el porcentaje del 83% que se obtendría sobre 343.000 euros que resulta atribuido a ADASA en relación a la diferencia porcentual entre la sanción inicialmente atribuida a una y otra empresa y sobre el negocio anual lineal, multiplicado por los ejercicios considerados por la resolución sancionadora).

De tal manera que esta Sala a la vista de las circunstancias concurrentes y del volumen de negocio implicado concreta, al no tener mayores datos, en 140.067 euros la sanción.

OCTAVO.- Finalmente, y en unidad de criterio con lo expuesto en el recurso 29/2020, paralelo al presente, sobre prohibición de contratar, debe señalarse que como ha dicho esta Sala en aquellos autos:

" Se impugna finalmente la prohibición de contratar impuesta por periodo de dieciocho meses, alegando la falta de competencia del TCDC para imponer dicha sanción.

El artículo 71 de la LCSP establece, entre otros supuestos, que no podrán contratar con la Administración las entidades que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia ( art. 71.1.b) LCSP ). Desde una perspectiva procedimental, el artículo 72 de la LCSP establece que determinadas prohibiciones de contratar, entre las que se encuentran las de falseamiento de la competencia, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas. En el caso de que la resolución administrativa no contenga pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar, los mismos deberán determinarse mediante un procedimiento instruido al efecto, cuya competencia corresponde al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Según la legislación sectorial de contratación pública, la prohibición de contratar es una consecuencia jurídica que deriva directamente de la Ley en el caso de empresas sancionadas por infracciones a la normativa de competencia. Como expresa la doctrina jurisprudencial establecida en las SSTS núm. 1115/2021, de 14 de septiembre (RC 6372/2020 ) y núm. 1419/2021, de 1 de diciembre (RC 7659/2020 ) afirma que: "la prohibición de contratar acordada por la CNMC al amparo del art. 71.1. b) de la LCSP es una limitación anudada a la imposición de una sanción firme por una infracción grave en determinadas materias.

Por tanto, desde la perspectiva de su naturaleza, la prohibición de contratar se configura como una de las consecuencias represivas de la conducta infractora grave de la competencia, que se une a las multas; obligaciones de comportamiento, reclamaciones de daños o sanciones a directivos en el catálogo de las reacciones previstas por el ordenamiento ante las infracciones de competencia, cuya imposición corresponde a las autoridades competentes para sancionar estas conductas.

La competencia para la imposición de estas medidas tiene su fundamento en el Derecho comunitario e interno. Así, el artículo 5 del Reglamento comunitario 1/2003, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, establece que: "las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes: (...) - imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional", de lo que se desprende que las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar cualquier sanción prevista en el derecho nacional tendente a garantizar la eficacia de los artículos 101 y 102 del TFUE , en cuya potestad se integra el contenido de los artículos 71 y 72 de la LCSP .

Por su parte, la reforma de las normas de la legislación de contratos sobre la prohibición de contratar, se incorporó al ordenamiento interno en transposición del art. 57 de la Directiva 2014/24 , por medio de la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRSP), que modificó los arts. 60 a 61 bis del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en los términos recogidos en los vigentes art. 71 a 73 de la LCSP . En ambos textos, se recoge la competencia de la autoridad sancionadora para imponer la prohibición de contratar, ya sea concretando su alcance y duración, ya sea sin pronunciamiento sobre su alcance, en cuyo caso debe seguirse el procedimiento regulado en el art. 72 de la LCSP . En todo caso, la prohibición está limitada al plazo de duración de tres años establecido en el art. 72.6 de la LCSP , en transposición del art. 57.7 de la Directiva 2014/24 .

Es cierto que el legislador no hizo un ajuste normativo de las normas reguladoras del ejercicio de la potestad sancionadora recogidas en la Ley de Defensa de la Competencia de 2007, pero ello no impide identificar el fundamento legal de la competencia de la autoridad sancionadora en los casos de infracciones graves por falseamiento de la competencia, conforme a lo expuesto.

La interpretación de estos preceptos se recoge en la STS de 23 de marzo de 2022 (RC 7454/2020 ), que expresa: "La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico establece en su artículo 71 que "No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 73 , las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias siguientes", enumerando como uno de estos supuestos el "haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave [...] de falseamiento de la competencia" (art. 71.1.b).

En estos casos, la prohibición de contratar se supedita al cumplimiento de ciertos presupuestos, entre ellos a la existencia de una sanción administrativa firme, por lo que la prohibición aparece vinculada a la sanción impuesta, de modo que anulada la sanción desaparece el presupuesto que la sustenta.

De lo dispuesto en el art. 72.2 de la LCSP se desprende que, si bien la procedencia de imponer la prohibición de contratar se debe contener en la resolución sancionadora, el alcance y duración de dicha prohibición puede concretarse de dos formas distintas: a) en la propia resolución sancionadora; b) o si la resolución sancionadora no contiene un pronunciamiento sobre extremo, "mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo". Este procedimiento ( art. 72.3 de la LCSP ) "corresponderá al Ministro de Hacienda y Función Pública previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, o a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas en el caso de la letra e) citada". Por ello, el órgano administrativo que ha impuesto la sanción a la que anuda la prohibición de contratar remitirá de oficio testimonio a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (..)"

De todo ello se colige que la autoridad de competencia es competente para definir, respecto a cada infracción, el conjunto de consecuencias jurídicas que sirvan a los principios de eficacia, disuasión y proporcionalidad exigidos por la normativa europea e interna, entre ellas de prohibición de contratar, potestad que lleva implícita la de pronunciarse sobre su alcance y duración de la prohibición de contratar, puesto que es precisamente la autoridad de competencia la mejor situada para valorar de manera conjunta la globalidad de las medidas de gravamen y sanción que pueden adoptarse ante los hechos acreditados y la que está en mejor posición para ponderar las consecuencias en el mercado de las conductas sancionadas. Desde esta perspectiva, la garantía del control jurisdiccional del ejercicio de la potestad sancionadora, permite el control pleno de la medida decretada, tanto en su procedencia, como en su proporcionalidad.

En este caso, de los hechos que se estiman probados en la resolución sancionadora, se deriva que la prohibición de contratar impuesta por plazo de dieciocho meses resulta procedente y proporcionada atendida la gravedad de la conducta, así como el volumen económico derivado de la aplicación del acuerdo colusorio y su prolongación temporal. Asimismo, se ha de tener en cuenta que la prohibición de contratar impuesta se encuentra acotada, tanto con respecto al ámbito objetivo como con respecto al ámbito temporal, pues se limita únicamente a aquellas licitaciones convocadas por el SMC por un plazo de dieciocho meses y, por lo tanto, queda abierta la posibilidad de que ADASA pueda licitar a otros concursos convocados por otras administraciones públicas.

Por tanto, entendemos que la sanción accesoria guarda el necesario equilibrio entre los principios de disuasión y proporcionalidad, atendiendo a la culpabilidad de los sujetos infractores y a que los acuerdos entre MCV y ADASA tuvieron por objeto restringir la competencia y predeterminar la adjudicación de los contratos convocados por SMC, expresados en la resolución sancionadora, lo que supone un claro y evidente perjuicio al interés general. La gravedad de la conducta y su prolongación en el tiempo determinan la procedencia de imponer la sanción accesoria respecto de las licitaciones que puedan convocarse por SMC en el periodo temporal acotado, de modo que debe desestimarse este motivo de impugnación".

Debe pues desestimarse el presente recurso en este extremo teniendo en cuenta que la prohibición se sitúa dentro de los márgenes temporales previstos en la LCSP.

NOVENO.- De conformidad con la LRJCA artículo 139 no ha lugar a hacer especial pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.