Sentencia Contencioso-Administrativo 3924/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1068/2021 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Objeto de la apelación y posiciones de las partes. Naturaleza jurídica de la apelación.

El objeto de la presente apelación es la Sentencia nº 110/2020 de 2 de julio recaída en procedimiento abreviado nº 290/2018-B del JCA nº 1 de Barcelona, estimatoria total de las pretensiones actoras de acceso al sistema de la carrera profesional con efectos retroactivos, en concreto del 1.1.15 (fecha de efectos económicos de la campaña del 2014), con todos los efectos económicos derivados de tal pronunciamiento judicial, en especial el complemento de carrera profesional, complemento que lo viene percibiendo desde el mes de enero de 2019. El citado complemento se regula en el art 43.2 e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, cuando dispone que:

"Artículo 43. Retribuciones complementarias

2. Las retribuciones complementarias podrán ser:

e) Complemento de carrera, destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría"

La recurrente es diplomada sanitaria en enfermería, primeramente, fue personal estatutario interina del ICS, si bien con efectos de 1.2.13, por resolución SLT/2251/2017 de 26.9.17 fue nombrada personal estatutario fijo del ICS, fruto de la Sentencia de esta Sección y Sala de 17.3.15 (confirmada por STS de 15.6.16) recaída en recurso nº 121/2013 y ulteriores resoluciones en ejecución de sentencia (entre ellas el auto de 25.1.17). La apelante lo resume perfectamente en el pleito de apelación 93/2021, de temática idéntica a la que nos ocupa, en el siguiente párrafo:

"...la sentència esmentada ordenava la retroacció de les actuacions del procés selectiu per tal que, un cop suprimides les preguntes defectuoses del primer exercici de la convocatòria, fossin de nou valorats tots els participants, tant els que havien interposat el recurs corn els que no, i així es va fer saber en la interlocutória de data 25 de gener de 2017 on acorda la retroacció del procés selectiu al moment de valorar el primer exercici de la convocatòria, tornant a valorar a tots els participants, descartant les preguntes anul lades per la sentencia, la qual cosa va donar Iloc a una nova adjudicació de places que va tenir lloc el 1 d'octubre de 2017, on l'actora va obtenir la seva condició de personal estatutari fix."

La citada sentencia apelada ofrece en esencia como argumentación jurídica la esgrimida en otros Juzgados de lo C-A de Barcelona, reproduciendo en tal sentido la sentencia nº 321/2019 del JCA nº 11 de BCN de 9.12.19 recaída en el recurso abreviado nº 261/2018-F que rezaba así:

" PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de fecha 19 de abril de 2018 dictada por la Directora Gerente del Institut Català de la Salut (ICS) por la que se deniega la solicitud presentada por Doña Adriana el 21 de marzo de 2018.

La parte actora reclama que se le reconozca por parte del ICS el derecho a acceder al segundo nivel de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de enero de 2015 y, en consecuencia, el ICS le abone en la nómina mensual el segundo nivel de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de enero de 2015 y la cantidad de 16.308,46 euros en concepto de retrasos por el período comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 31 de diciembre de 2018, así como la cantidad de 2235,06 euros en concepto de devolución de las cuotas ingresadas a la TGSS en concepto de prestación por desempleo.

Como hechos no controvertidos se deben señalar los siguientes:

Doña Adriana fue nombrada personal estatutario fijo del ICS en la categoria profesional de diplomada universitaria de enfermería con destino en el Servicio de Atención Primaria Granollers-Mollet, Gerencia Metropolitana Norte, por resolución SLT/2251/2017 de 26 de septiembre de 2017. Este nombramiento es consecuencia de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 121/2013 de impugnación de la convocatoria de selección para el sistema de concurso oposición de la categoría profesional de diplomado/a sanitario/a en enfermería.

En virtud de la citada sentencia a la parte actora se le reconoció por el ICS los efectos administrativos plenos pues en la aplicación informática online SGRH (Sistema de gestión de recursos humanos) consta como personal estatutario fijo desde el día 1 de febrero de 2013 pero no se le reconocen los efectos económicos con carácter retroactivo.

La parte actora alega que la resolución impugnada es contraria a derecho por infracción del artículo 43.2 e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en relación con el punto 6.1 del II Acuerdo Marco de la Mesa Sectorial de Sanidad de fecha 19 de julio de 2006 aprobado por acuerdo del Gobierno de la Generalitat de fecha 10 de octubre de 2006 sobrede trabajo del personal de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, así como por infracción del principio de tutela judicial efectiva por vulneración del Auto de ejecución de fecha 25 de enero de 2017 recaído en el PO 121/2013 dictado por el TSJC, sección 4ª. Señala que, previa revisión de su expediente de carrera profesional, tiene derecho a que se le reconozca el acceso al segundo nivel de carrera profesional con efectos económicos desde el 1 de enero de 2015 ya que, a 31 de diciembre de 2013 acreditaba más de once años de servicios prestados en la categoría profesional de diplomada en enfermería y reunía más del número mínimo total de 55 créditos en méritos de formación, docencia, investigación, actividad profesional y compromiso con la organización necesarios para acceder al nivel de carrera profesional solicitado. Señala que la falta de reconocimiento del acceso al 2º nivel de carrera profesional le ha comportado una pérdida total de 16.308,46 euros desde enero de 2015 hasta diciembre de 2016.

Frente a ello, la Administración demandada defiende la legalidad de la actuación administrativa impugnada.

En primer lugar alega la inadmisión del recurso respecto de las cuantías reclamadas por los períodos anteriores al 1 de enero de 2017 en virtud del artículo 28 LJCA ya que la actora está impugnando un acto firme y consentido porque en fecha 12 de diciembre de 2014 ya presentó una solicitud de acceso a los niveles 1 y 2 de carrera profesional que fue desestimada por resolución de fecha 14 de diciembre de 2015.

En cuanto al fondo del asunto esta parte señala que en virtud del Auto de 25 de enero de 2017 dictado por el TSJC en fase de ejecución de sentencia se acuerda la retroacción del proceso selectivo al momento de valorar el primer ejercicio de la convocatoria, volviendo a valorar a todos los participantes, descartando las preguntas anuladas por la sentencia, lo que dio lugar a una nueva adjudicación de plazas que tuvo lugar el 1 de octubre de 2017, no obstante pone de relieve que el Auto solo se refiere al ámbito personal de la retroacción y no a los efectos económicos, lo que viene confirmado por los Autos posteriores del mismo Tribunal de fechas 5 de marzo de 2018, 15 de octubre de 2018 y 18 de enero de 2019. Así, consecuencia de los citados Autos, no siendo la actora parte en el declarativo (PO 121/13) del que conoció el TSJC no se le puede derivar ningún derecho a su favor de la ejecución de la sentencia aparte del ya reconocido de logro de la condición de personal estatutario fijo y sus pretensiones se han de ventilar, según el TSJA, en nuevos procedimientos judiciales declarativos.

Señala además esta parte que la actora para poder solicitar ahora los efectos económicos retroactivos de la sentencia debió haber instado en su momento solicitud de extensión de efectos de la sentencia en base al artículo 110 de la LJCA y que solo puede ahora solicitarlos por la vía de indemnización de daños y perjuicios ocasionados por un mal funcionamiento de las unidades administrativas de selección del ICS.

Por último la parte demandada pone de manifiesto que el derecho a percibir el complemento por carrera profesional que solicita la actora no opera con caràcter automático desde el momento en que toma posesión de la plaza ya que existe todo un procedimiento reglado que debió iniciar en tiempo y forma y su otorgamiento depende de la resolución final que se dicte en función de si se cumplen todos los requisitos exigidos.

SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que se refiere a la causa de inadmisibilidad alegada por la parte demandada, se considera que no concurre en este caso.

Es cierto que la demandante solicito en el año 2014 el acceso al primer y segundo nivel de carrera profesional, y que esa solicitud se le denegó porque no cumplía el requisito de ser personal fijo, ya que en ese momento era interina, según ella misma reconoce, no obstante, en virtud de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de marzo de 2015 dictada en el Procedimiento Ordinario 121/2013 y del Auto de fecha 25 de enero de 2017 dictado en ejecución de la sentencia la recurrente es nombrada personal estatutario fijo con efectos retroactivos a 1 de febrero de 2013, de modo que, la solicitud denegada por la resolución objeto del presente recurso fue formulada por la recurrente tras ser nombrada personal estatutario fijo por lo que no se trata de la reproducción de una resolución consentida.

TERCERO.- En virtud del Auto citado por la propia demandada de fecha 15 de octubre de 2018 dictado por el TSJC en ejecución de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 17 de marzo de 2015, se establece que las personas afectadas que no fueron parte en el proceso, como es la demandante, deberán plantear las cuestiones conflictivas a la Administración Pública y cuando esta dicte resolución definitiva, si no se ajusta a sus intereses, deberá interponer el recurso administrativo o jurisdiccional procedente y esto precisamente es lo que está haciendo la actora, sin que sea necesario para poder solicitar ahora los efectos económicos retroactivos de la sentencia haver instado en su momento solicitud de extensión de efectos de la sentencia en base al artículo 110 de la LJCA, ya que nada le impide acudir a la vía contencioso administrativa después de haberse denegado su pretensión en vía administrativa y así lo reflejó en su Auto el TSJC.

Tampoco se considera que la actora deba acudir a un procedimiento de responsabilidad patrimonial, tal y como señala la demandada, ya que no se reclama una indemnización por unos daños derivados del funcionamiento normal o anormal del Estado, sino que se está reclamando una revisión del expediente de carrera profesional y el reconocimiento de unos derechos económicos por haber tenido la actora en el momento de poder solicitarlos todos los requisitos exigidos para ello, sin que se discuta de contrario que en ella concurrían esos requisitos (11 años de servicios prestados 55 créditos y ser personal estatutario fijo) según el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del ICS.

Por último y respecto de la alegación de la parte demandada de seguir el procedimiento correspondiente para el reconocimiento de los derechos que se pretenden para comprobar si se cumplen o no los requisitos, carece de toda lógica cuando en ningún momento se está negando por la Administración demandada que la actora cumpla los requisitos necesarios para el acceso al segundo y primer nivel de carrera profesional, prueba de ello es que en este año 2019 a la recurrente le están pagando los complementos que le corresponden por el acceso al segundo nivel de carrera profesional, lo que supone reconocer que cumple con los requisitos previstos en la normativa citada. (...)".

La defensa de la parte recurrente en apelación interesa sentencia estimatoria de sus pretensiones y revocatoria de la sentencia recurrida, con carácter principal. Los motivos impugnatorios del citado recurso articulados por la parte apelante son en esencia, error de Derecho en cuanto a la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, amén de errónea valoración interpretativa de la prueba practicada. Alega nuevamente la inadmisión del recurso originario vía art 28 LJCA en relación con el art 69d) LJCA en tanto que la demanda se interpuso contra actividad no susceptible de impugnación jurisdiccional, pues se dedujo aquélla contra actos administrativos que reproducen otros dictados anteriormente, actos firmes y consentidos, ya que en su opinión cada una de las campañas de carrera profesional desde el año 2014 al 2017 están resueltas mediante resoluciones definitivas que pusieron fin respectivamente a cada uno de los procedimientos anuales convocados. Entiende que la Sra. Clara, no fue parte en el procedimiento declarativo 121/2013 tramitado ante la Secc 4ª TSJC y por tant0, de la nulidad declarada en la sentencia (en relación a la convocatòria de selección de personal estatutario fijo de enfermeria Primària - DUI - 2010) no se puede derivar ningún derecho económico a modo de retribución complementaria -complemento aquí judicado de carrera professional- a su favor, aparte del ya reconocido derecho de obtención de la plaza a modo de personal estatutario fijo. Por tanto según la apelante la apelada solo tiene derecho a la plaza, y en su caso, debería haber planteado la oportuna extensión de efectos, o si fuera menester un procedimiento de responsabilidad patrimonial. Considera finalmente que, el otorgar la Magistrada de instancia directamente los niveles de la carrera profesional pretendidos por la actora, "sense que la comissió de valoració, els organs tècnics corresponents, hagin comprovat, campanya per campanya si té tots els requisits i si tots els mèrits que al-lega poden puntuar en una determinada campanya o no", ha incurrido en infracción del art 71.2 LJCA.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación planteado de contrario, interesando la íntegra desestimación de tal recurso y por ende, la plena confirmación de la sentencia desestimatoria recurrida. Los correlativos alegatos de oposición deducidos por esta parte litigante, aparte del ajustamiento a Derecho de la sentencia apelada son correcta valoración interpretativa de la normativa aplicable por la Magistrada de instancia; y que no se da la inadmisibilidad planteada de contrario.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la apelación, según reiterada y notoria doctrina jurisprudencial (entre otras SSTS Sala 3ª de 3-11-1998 y 15-11-1999) no puede considerarse una mera reiteración de los argumentos vertidos en la primera instancia sino un proceso especial impugnativo, con plena jurisdicción, autónomo e independiente, de la sentencia dictada en primera instancia, tendente a depurar el resultado procesal obtenido por tal sentencia, mediante la adecuada valoración de los hechos, elementos probatorios y fundamentos jurídicos esgrimidos en la sentencia de instancia, constatando si ha existido o no alguna infracción del ordenamiento jurídico, es decir, observando que la sentencia de instancia no haya incurrido en contradicción, arbitrariedad, irrazonabilidad (que la valoración de las pruebas haya sido contraria a la razón o a la lógica) o en incongruencia.

De esta forma, en puridad, el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia y no la actividad administrativa que ha sido enjuiciada por el órgano judicial "a quo". Por otro lado, dentro de la función revisora ínsita en toda apelación, el Tribunal "ad quem" no podrá decidir sobre cuestiones nuevas, no suscitadas ante el órgano inferior.

Nótese que por auto de esta Sección y Sala nº 506/2020 de 30 de noviembre recaída en recurso de queja nº 12/2020, ya se admitió la presente apelación, al entender que la presente litis es de cuantía indeterminada, auto aquél firme, por lo que no cabe un nuevo pronunciamiento al respecto por sobre la temática de la inadmisibilidad de apelación por ser de cuantía inferior a 30.000,00 euros, invocada por la parte apelada.

Del mismo modo, este Tribunal entiende que no es dable la prosperabilidad de la cuestión previa de inadmisibilidad formulada por la apelante (vía art 28 LJCA en relación con el art 69d) LJCA en tanto que la demanda se interpuso contra actividad no susceptible de impugnación jurisdiccional, pues se dedujo aquélla contra actos administrativos que reproducen otros dictados anteriormente, actos firmes y consentidos, ya que en su opinión cada una de las campañas de carrera profesional desde el año 2014 al 2017 están resueltas mediante resoluciones definitivas que pusieron fin respectivamente a cada uno de los procedimientos anuales convocados), desde el momento en que, en un caso prácticamente idéntico, como ya se dijera por la Sentencia nº 221/19 del JCA nº 10 de Barcelona recaída en procedimiento abreviado nº 259/18, confirmada por esta Sección, "hay que atender a las resoluciones judiciales de las que deriva la presente cuestión, así la propia Sentencia (de la que dimana la temàtica de autos) es de la Secc 4ª TSJC de 17 de marzo de 2015, por lo que difícilmente puede haberse solicitado en 2014 lo mismo y por el mismo motivo, a causa de la anulación de las preguntas de un concurso que se produce por Sentencia de 2015, que da lugar a una nueva valoración y al nombramiento de la recurrente en fecha 29 de septiembre de 2017". En tal sentido, reproducimos nuestra Sentencia confirmatoria nº 1501/21 de 29.3.21 recaída en recurso de apelación nº 379/19 a cuya virtud:

" FUNDAMENTOS DE DERECHO.

PRIMERO.-

Son antecedentes que han de facilitar la comprensión de este tema litigioso los siguientes:

a) Las recurrente Sra. Eva prestó sus servicios profesionales para el Institut Català de la Salut en la categoría profesional de diplomada universitaria en enfermería durante más de 27 años, en concreto hasta el 14 de febrero de 2018, fecha en la que fue declarada en situación de jubilación al haber cumplido los 65 años de edad.

b) La sentencia, 222/2015, anuló varias de las preguntas de los ejercicios correspondientes de la Convocatoria a la que se presentó la Sra. Eva y ordenó evaluar de nuevo a los concursantes de acuerdo a ello. Por virtud de dicha sentencia fue dictada la Resolución del Institut Català de la Salut SLT/2251/2017 de 26 de septiembre la cual dejó sin efecto la Resolución SLT/94/2013 de adjudicación de plazas vacantes en la mentada categoría de diplomado/a sanitario y procedió al nombramiento de los que debían de haber superado la convocatoria con arreglo a lo ordenado por este Tribunal.

c) En esta Resolución del año 2017 fue nombrada Doña Eva como titular en la diplomatura de enfermería. El Auto de ejecución de sentencia dictado por este Tribunal con fecha 25 de enero declaró que no se podían reconocer los derechos económicos y a la carrera profesional de quienes ( como la Sra. Eva)no habían ostentado el carácter de demandantes en el litigio.

d) El 29 de enero de 2018 presentó la Sra. Eva ante el ICSS solicitud de revisión de carrera profesional correspondientes a las hojas salariales de 1 de enero de 2013 hasta 31 de diciembre de 2017, basándose en lo que había acordado la sentencia número 222/2015 dictada por este Tribunal Superior de Justicia con fecha 17 de marzo.

e) Por resolución de la Directora Gerente del ICSS fueron desestimadas las pretensiones de la Sra. Eva , y por dicho motivo esta interpuso el recurso contencioso administrativo que dio origen a este procedimiento. En el mismo la Sra. Eva reclamaba la revisión de sus derechos a la carrera profesional, conforme consta también en el petitum de la citada demanda.

f) La sentencia dictada en la instancia estimó las pretensiones de la demandante reconociendo sus derechos a la carrera profesional y el reintegro de lo deducido como cotización al desempleo.

SEGUNDO.-

Contra la sentencia dictada en la instancia interpone recurso de apelación el Institut Català de la salut, el cual en el primer motivo del recurso denuncia lo que a su entender es un reconocimiento directo a la carrera profesional, sin tener en cuenta que este derecho, según considera la apelante, exige todo un procedimiento administrativo.

Como cuestión previa debería recordarse que el derecho a la carrera profesional fue regulado en el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, configurándolo de forma individualizada y voluntaria y ligado a la posesión de una serie de requisitos.

La concesión de cada nivel se deriva de un procedimiento reglado de carácter anual que debe de ser presentado en el último trimestre de cada año.

En definitiva, se ha optado por una carrera basada en una promoción por niveles a los efectos de conseguir la formación y evolución continuada de los profesionales de asistencia sanitaria.

En dicha línea se insiste en que la recurrente sí presentó su solicitud a la carrera profesional en los años 2014, 2016 y 2017, pero que contrariamente a ello lo hizo en la campaña 2015.

Acto seguido en el segundo motivo del recurso se hace alusión a la sentencia dictada por este Tribunal el 17 de marzo de 2015, incidiendo en que en ejecución de la misma se dictó Auto el 25 de enero de 2017 que ordenó la retroacción del proceso selectivo para que se volvieran a valorar los candidatos.

El Auto de 15 de octubre de 2018 determinó que las personas que habían comparecido en fase de ejecución pero no habían tenido la condición de demandantes, no podían exigir derecho a la carrera ni los de carácter económico. A entender del ICSS dicho Auto va en contra de la posibilidad de la recurrente de formular las reclamaciones objeto de este litigio.

En el tercer motivo del recurso de insiste en la necesidad de desarrollar todo un procedimiento de evaluación para otorgar el derecho a la carrera profesional.

Se destaca nuevamente el requisito previo de presentación de una solicitud. Se añade la necesidad de una valoración de los méritos por parte de un técnico especializado. También se pone de relieve la exigencia de un determinado tiempo de prestación de servicios.

En el siguiente motivo del recurso la apelante denuncia la comisión por parte de la sentencia de instancia de incongruencia por extra petita ya que a su entender la recurrente solamente solicitaba el derecho a la carrera profesional en el tercero y cuarto nivel, previa revisión de su expediente, y no la concesión automática de la misma.

Acto seguido en el recurso se hace alusión a diversas sentencias que tratan de la carrera profesional, valorando la concurrencia de los requisitos para otorgar dicho derecho.

En todas las resoluciones invocadas queda claro que los Tribunales de Justicia no pueden suplir las funciones de la administración valorando las puntuaciones que dan derecho a la carrera profesional, pero sí decidir sobre la razonabilidad o arbitrariedad de la valoración.

La apelante se remite a las funciones de la comisión de evaluación, las cuales se ciñen precisamente a valorar si concurren los requisitos para otorgar el derecho objeto de este debate.

En los siguientes motivos del recurso se insiste en la necesidad de solicitud presentada en un período determinado y en que el acceso a la carrera profesional es un procedimiento de carácter reglado.

Finalmente se puntualiza que las cuotas correspondientes al desempleo ya has sido objeto de devolución por parte de la Administración.

TERCERO.-

Esta Sala no puede estimar las pretensiones de la parte apelante.

En primer lugar en cuanto a que el derecho a la carrera profesional debe de ser solicitado por el empleado público, resulta evidente que ha sido solicitado desde el momento en que:

g) La Sra. Eva solicita su derecho a la carrera profesional, y el ICSS le responde diciendo que quienes no son titulares no tienen derecho a la misma.

* Siendo indiscutible ya su derecho porque ha sido nombrada titular, este mismo Tribunal decreta que quienes no habían sido demandantes en el proceso que acabó con el dictado de la sentencia número 222/2015 ,con fecha 17 de marzo, no podían exigir en fase de ejecución sus derechos a la carrera profesional.

* Frente a ello la Sra. Eva, una vez jubilada decide poner una demanda exclusivamente dirigida al reconocimiento de sus derechos profesionales que se traducen en un valor económico.

Con estos antecedentes no puede la Administración aducir que la Sra. Eva no haya solicitado de la forma prevista legalmente los derechos objeto de esta Litis . ( en nuestro caso, la recurrente del pleito 93.21 lo solicitó en diciembre de 2014 y se le denegó)

Tampoco puede afirmar que la sentencia de instancia otorgue el derecho en disputa de forma automática.

Es obvio que la Administración demandada tienes en sus manos el expediente laboral de la diplomada en enfermería y podía acreditar (si lo encontraba procedente) la falta de concurrencia de los requisitos para la carrera profesional.

Pero en lugar de asumir una oposición precisa , trata de hacer afirmaciones genéricas que siembren dudas al Tribunal, cuando lo que se pone de manifiesto es que era el ICSS quien tenía en su poder la facilidad probatoria y por tanto quien debería de acreditar la falta de concurrencia de los requisitos para la concesión del derecho reclamado.

La apelada manifiesta de forma clara en su escrito de oposición que en la actualidad ya está jubilada y que no tiene la facilidad probatoria que tiene la Administración.

A ello hay que añadir que si durante mucho tiempo el ICSS consideró que el personal interino no tenía carrera profesional, no puede ahora denunciar por comportamiento omisivo a los funcionarios que no siendo titulares se aquietaron a las órdenes del ICSS .

Aun así la recurrente aporta documentación que incide en su carrera profesional, mucha de su larga etapa como funcionaria interina; pero que como es sabido en estos momentos ya es doctrina mayoritaria la que concede el derecho a la carrera también a los funcionarios interinos.

En lo que atañe a la comisión de incongruencia por extra petita denunciada, no puede ser atendida. Una lectura del petitum de la demanda pone de relieve que la recurrente solicita que se le otorgue el derecho a la carrera profesional previa revisión de su expediente, pero ello no significa que la parte dispositiva de la sentencia debiera decir que otorga el derecho caso que en ejecución se prueba que concurren las exigencias necesarias.

Contrariamente a ello la voluntad de la demanda es clara .Va encaminada a que revisada la documentación aportada y la que está en posesión del ICSS se declare el derecho a la carrera conforme a lo suplicado, que es lo que hace la sentencia apelada.

CUARTO.-

Es doctrina de esta Sala que debe de recordarse en este momento , la siguiente:

" Siguiendo la doctrina que viene manteniendo este Tribunal en asuntos idénticos al presente, ya podemos anticipar que el recurso ha de prosperar. No cabe la menor duda de que la alegada falta de nombramiento en la promoción resultante de la resolución de 5 de mayo de 2008 (causa obstativa del derecho que fundamenta la oposición de la Administración), no fue imputable al demandante sino a la Administración, pues ante la exclusión en el proceso selectivo planteó recurso contencioso - administrativo que terminó siendo satisfactorio para el demandante. Ciertamente que la Sentencia no podía proceder al nombramiento pues además debía el demandante superar el resto del proceso selectivo (estancia en la Escuela de Ávila y periodo de prácticas), pero la postergación de estas pruebas no es imputable más que un funcionamiento anormal de la Administración en tanto que infringió las bases de la convocatoria y la normativa que examina la Sentencia y excluyó al demandante del proceso selectivo apreciando una causa de exclusión médica, acto que fue anulado por el TSJ de Madrid.

Por otra parte, el efecto retroactivo de los efectos del nombramiento, que no del nombramiento mismo es procedente de acuerdo con el art. 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que permite, con carácter excepcional, otorgar eficacia retroactiva a aquellos actos que se dicten en sustitución de otros anulados como es el caso.

En consecuencia, el recurso ha de ser totalmente estimado pues de lo contrario ningún beneficio obtendría aquel que obtiene una sentencia a su favor ...".

Todo lo anteriormente expuesto, unido a la doctrina jurisprudencial reseñada debe de conducir ineludiblemente al rechazo del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida, debiendo de imponer a la recurrente las costas causadas pero con una limitación de 500 euros.( art. 139LJCA).

Consiguientemente,

LA SECCIÓN IV DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE:

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT"....

Y todo lo anterior, conjugado con la doctrina jurisprudencial del TS de no prosperabilidad de tales inadmisibilidades planteadas por la demandada inicial aquí apelante. Así es de ver entre otras STS nº 36/22 de 19.1.22 recaída en recurso de casación nº 6143/2020) que estatuye que:

"Por lo tanto, si bien debe mantenerse el principio de que la remoción de los actos consentidos solamente puede lograrse, de ser procedente, a través de la revisión de oficio, también hay que decir que, en este caso, la Administración castellano-manchega no debió de tener duda de que esto era lo que le pedía la Sra. Rosalia --aunque formalmente no solicitara una revisión, ya que sí ponía de manifiesto la desigualdad injustificada a la que seguía sometido-- y actuar en consecuencia. Sin embargo, dicha Administración, escudándose en que mediaba un acto consentido, no ejerció la potestad que sin duda le reconoce el ordenamiento jurídico precisamente frente a actos de esa naturaleza para declarar su nulidad. Proceder éste que el tiempo ha hecho cada día menos comprensible pues, como sabemos, es ya constante la jurisprudencia que afirma que no cabe diferenciar al personal temporal --salvo que haya razones objetivas que lo justifiquen aquí no sólo no acreditadas sino ni siquiera mencionadas-- en las condiciones de trabajo y que forma parte de ellas la carrera profesional."

SEGUNDO.- Decisión de la Sala. Precedente judicial de esta Sección

Como ya hemos dicho reiteradamente por esta Sección y Sala, entre otras, en Sentencia nº 3581/2021 de 26-7-21 recaída en recurso de apelación nº 18/2020:

"... Conviene recordar, a las defensas de las partes apelantes y apeladas que:

a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una Sentencia a su favor.

b) En el recurso de apelación el Tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba".

Ya hemos dicho que en relación a un caso similar al presente, esta Sección y Sala se ha decantado por las tesis actoras (aquí apelada), entre otras, en la Sentencia antes transcrita, nº 1501/21 de 29.3.21 recaída en recurso de apelación nº 379/19, que damos por reproducida nuevamente en esta sede en aras a la celeridad procesal, y plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

Asimismo, en la STSJC 551/2018 de 26 de septiembre recaída en rollo de apelación nº 340/2017, se nos habla de la valoración conjunta de la prueba así:

"En todo caso cualquiera que sea el valor preferente que a alguna de las pruebas deba concedérsele, ésta no puede llegar al extremo de considerarse en su individual contemplación como provista de forma vinculante para el órgano decisor, pues éste se encuentra dotado de una facultad de apreciación o libertad de juicio solamente limitada por las reglas de la sana crítica ( STS de 6 de octubre de 1989 ).(...)

La prueba practicada ante el Juez de instancia valorada conjuntamente y con el contenido del expediente administrativo ha de ser la base de su convicción para dictar la sentencia pues las normas sobre valoración de la prueba admiten un amplio margen de discrecionalidad ya que la apreciación es, en principio, libre aunque siempre sujeta a las reglas de la lógica y por ello sólo en el caso de que incurra el Juzgador en errores notorios podrán ser revisadas en apelación... o (en los casos de)... error patente, arbitrariedad o irracionalidad o bien cuando contradiga las reglas de la sana crítica.

En resumen puede afirmarse que si bien puede recurrirse la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia, las pretensiones del recurrente sólo pueden prosperar cuando se acredite que en su apreciación la juez "a quo" ha llegado a conclusiones absurdas o arbitrarias, bien por haberlas obtenido sin relación lógica aparente con los medios de prueba, bien por haber incurrido en manifiestas contradicciones u omisiones."

Bajo las premisas antes dichas acerca de lo que ha de entenderse como objeto de toda apelación, esto es, el contenido de la sentencia de instancia, este Tribunal entiende que, a la vista de las manifestaciones de todas las partes procesales, la sentencia recurrida en apelación no es incongruente, ni contradictoria ni irrazonable, y está suficientemente motivada tanto en el aspecto legal como jurisprudencial, con aplicaciones al caso concreto, ya que efectúa una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica al amparo del art 348 LEC.

Y todo ello máxime cuando esta Secc 4ª de la Sala de lo C-A del TSJ de Cataluña, en Sentencia firme nº 710/2019 de 10.12.19 recaída en recurso de apelación nº 95/2019 ya estatuimos lo siguiente:

"PRIMERO.- La Letrada del Institut Català de la Salut (ICS) impugna la Sentencia nº 265/2018, de 29 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona en el procedimiento abreviado 364/2017, que estimó el recurso interpuesto por la recurrente contra la Resolución, de 20 de julio de 2017, que la había declarado excluida de la carrera profesional, anulándola y reconociendo el derecho de la demandante a la carrera profesional.

La representación del ICS considera que la Sentencia no se ajusta a Derecho por ser fruto de una errónea interpretación y aplicación de la normativa y jurisprudencia tanto estatal como de la normativa de la unión europea, además de interpretar erróneamente la normativa que rige el acceso a la función pública aplicada por el ICS, pues se basa en las Sentencias de esta misma Sección que cita, en una Sentencia del mismo Juzgado y en las STJUE que relaciona.

Respecto a las afirmaciones de la Sentencia de que la normativa que regula el sistema de carrera profesional del ICS, por lo que se refiere a la inclusión o no del personal con nombramiento interino, infringe la normativa de la UE (vulneración de la cláusula 4 de la Directiva 1999/70/CE), que prohíbe un trato menos favorable a los trabajadores con contrato de duración determinada, respecto de los trabajadores fijos comparables, por el solo hecho de tener un contrato de duración determinada, a no ser que se justifique un trato diferente por razones objetivas. Y corresponde a los Estados miembros definir, previa consulta con las organizaciones sociales y los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y la legislación, los convenios colectivos y prácticas nacionales (como sería el caso del Estatuto Marco [EM], aprobado por Ley 55/2003 y los Acuerdos de las Mesas de Negociación).

Entiende que, en este caso, la exclusión está justificada en razones objetivas porque se regula un proceso de selección basado en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que es el primer paso hacia la carrera profesional. Y la diferencia de trato no se produce por razón de la duración del procedimiento sino por haber superado el sistema de acceso a la Administración pública, porque la carrera profesional del ICS, tal como fue negociada con los sindicatos, se inicia cuando se ha superado el proceso de selección y ello no puede considerarse, en ningún caso, discriminación injustificada. En definitiva, el trato diferencial está en la forma de acceso a la Administración, superando un proceso selectivo en un caso (basado en los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad) y apuntándose a la bolsa de interinos en otro (sin haber superado ningún proceso selectivo de aquellas características), como es el caso de la recurrente.

En definitiva, la carrera profesional horizontal se inicia con la superación del proceso selectivo correspondiente y no es discriminatorio que quienes hayan superado el proceso selectivo tengan acceso a la carrera profesional y quienes no lo hayan hecho, no. Entiende que, por el contrario, lo que sí sería discriminatorio es tratar de forma diferente a los profesionales que se han preparado y se han esforzado en superar el proceso selectivo, frente a quien no lo ha hecho.

Invoca el art. 9.5 del Estatuto Marco, que en cuanto al personal interino dispone que le será aplicable, en cuanto sea adecuado a su naturaleza de su condición, el régimen general del personal estatutario fijo. No obstante, el desarrollo de una carrera profesional horizontal no se adapta a la naturaleza de la condición interina y es propio de aquellos que por los procedimientos legalmente establecidos y con respeto a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad se han integrado de manera permanente en el Sistema de Salud. De ahí que, es habitual que la provisión de puestos de trabajo de mando o la consolidación del grado se limiten al personal funcionario y se excluya al personal interino. Tampoco este personal participa en concursos de traslado. Por lo demás, el modelo de carrera profesional implementado por el ICS tiene más relación con la promoción o el grado personal que el sistema retributivo o de trienios.

Seguidamente señala que la jurisprudencia mayoritaria ha confirmado que no es discriminatorio excluir a los interinos de la carrera profesional ( AATC nº 201 y 202, de 3 de julio; la STSJ de Cataluña, de 4 de abril de 2017; la STSJ de Baleares, nº 72/2017, de 21 de febrero y la STJUE, de 25 de julio de 2018 que se pronuncia sobre las razones objetivas que justifican diferente trato sin que ello comporte discriminación y en sentido muy similar la STSJ de Andalucía, Melilla, Ceuta, Sala Social, de 20 de septiembre de 2018 que recoge la doctrina de la STJUE, de 5 de junio de 2018).

En definitiva, entiende que no se puede desvirtuar el modelo de carrera profesional construido en los Servicios de Salud gestionados por las diferentes Comunidades Autónomas, con gran esfuerzo y seguramente con deficiencias, pero que intenta evitar sistemas de gestión donde son irrelevantes los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Se pretende que sea un sistema de compensación y reconocimiento más flexible, meritocrático, en el que se valore el rendimiento y calidad del trabajo realizado, el compromiso con la Organización, la realización de actividades docentes e investigadoras, etc., de modo que la superación de los procesos selectivos sería la primera demostración del compromiso de servicio público, el mérito y la capacidad pues la carrera profesional tiene cinco niveles y en el nivel "0" se sitúa el personal cuando adquiere la condición de fijo, de modo que si dejara de exigirse esta condición sería una amenaza del proyecto y vincularía la carrera con la mera antigüedad y los trienios.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso de apelación y se desestime el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso entendiendo que la Sentencia apelada es conforme a Derecho y que aplica correctamente la STS nº 1796/2018, de 18 de diciembre (casación 3723/2017).

Se opone a la afirmación de que la Sentencia de instancia infringe normas de la Unión Europea así como que es objetivamente razonable exigir una vinculación fija para participar en la carrera profesional, alegando lo siguiente: (i) El EBEP regula la carrera profesional y promoción interna de los funcionarios de carrera, pero no del personal estatutario, porque éste tiene una normativa específica (el EM); (ii) El EM distingue por razón de su nombramiento entre personal estatutario fijo (art. 8) y personal estatutario temporal (art. 9); (iii) En la selección del personal estatutario temporal sí se tienen en cuenta los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 33); (iv) El art. 40 del EM establece los criterios generales de la carrera profesional, como regulación propia y el complemento de carrera ( art. 43 del EM), sin que esta regulación diga que "solo" el personal estatutario fijo tenga derecho a la carrera profesional, por lo que: a) la carrera profesional del personal regulado por el EM no se regula por el EBEP y b) por esta misma razón, el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS regula el derecho del personal interino a acceder al sistema de carrera profesional cuando durante cinco años no se haya tenido la posibilidad de participar en un proceso de selección para la cobertura reglamentaria de plazas; (v) En este caso, la Administración apelante omite un dato importante: la campaña de carrera profesional de la que deriva este procedimiento es la de 2016, efectuándose la solicitud el 15 de diciembre de 2015, por lo que entre el año 2005 y diciembre de 2015 han transcurrido más de 5 años sin que la actora hubiera tenido la oportunidad de presentarse a un proceso selectivo, por lo que debe aplicarse, en cualquier caso y como segundo argumento esgrimido por la parte, la norma contenida en el II Acuerdo citado.

Examina también la carrera profesional y la normativa europea y concluye: (i) es pacífica la doctrina que la normativa y la jurisprudencia comunitaria tienen eficacia general directa en nuestro ordenamiento jurídico y debe estarse al principio de primacía del derecho de la UE, por lo que las normas nacionales han de interpretarse a la luz de dicha normativa comunitaria y la doctrina del TJUE; (ii) en este caso se han aplicado e interpretado correctamente los artículos 9, 43.3 y 44 de la Ley 55/2003, a la luz de la Directiva 1999/70/UE y la jurisprudencia comunitaria, así como de la STS de 30 de junio de 2014 (recurso de casación 1846/2013); (iii) la Sentencia de instancia reconoce a la actora como personal interino de larga duración, por lo que le reconoce el derecho a la carrera profesional; (iv) conforme a la Directiva 1999/70/UE, garantiza el principio de no discriminación por razón de la naturaleza temporal del vínculo; por lo que privar al personal estatutario interino de la percepción del complemento de carrera profesional, frente al personal estatutario fijo, por razón de la naturaleza temporal del vínculo es discriminatorio, máxime cuando se trata de un interino de larga duración y las funciones vienen dadas por la categoría en su regulación y son idénticas; (v) STJUE, de 9 de febrero de 2012, reconoce el derecho de los funcionarios interinos a percibir el complemento de estados de promoción docente (sexenios); (vi) Sentencias del TJUE, de 13 de septiembre de 2007, y 22 de diciembre de 2012; (vii) la normativa del EM, normativa estatal básica, no excluye al personal interino de la carrera profesional, por lo que las exclusiones, vía normativa autonómica, vulneran el EM y los principios de igualdad y no discriminación salarial, acorde con el principio de a igual trabajo, igual salario; (vii) como el art. 9.2 del EM dispone que el nombramiento del personal interino se expediría para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario para atender las correspondientes funciones y que el art. 44 del mismo texto regula las retribuciones del personal temporal, reconociendo a este personal el derecho a percibir "la totalidad de las retribuciones básicas y complementarias que correspondan a su nombramiento" norma de idéntico redactado que las contenidas en la STS que se cita, se ha de concluir igualmente que el personal interino de larga duración desempeña las mismas funciones o de análoga naturaleza en una institución sanitaria que quien tenga la condición de personal estatutario fijo y lo hace con una cierta estabilidad temporal, siempre que se trate de la misma plaza o de otra de contenida funcional equivalente dentro del mismo servicio de salud, notas que hacen más difícil que exista una justificación objetiva y razonable para el trato discriminatorio allí examinado que se concretó en la imposibilidad de percibir el complemento de carrera profesional. Diferencia; (viii) la recurrente acreditaba aquí 9 años de servicios prestados en el ICS, con categoría de ayudante de lencería, y realiza las mismas funciones que el ayudante con plaza fija (funciones reguladas en el Pacto de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre la ordenación y clasificación del personal estatutario del ICS, y su contenido funcional adoptado en su sesión de 29 de marzo de 2007), sin que figure ninguna distinción en las funciones del colectivo de empleados públicos fijos respecto de los temporales. Tampoco la norma que regula el título oficial del grado universitario del Ministerio de Trabajo efectúa distinción alguna, porque las funciones vienen contenidas por la titulación y no por la naturaleza del vínculo fijo o temporal; (ix) el ICS en el acto del juicio no aportó prueba alguna que pudiera justificar la diferencia de trato retributivo.

Del mismo se opone a las alegaciones del ICS relativas a las decisiones jurisprudenciales que han confirmado que la exigencia de un nombramiento estatutario fijo no es contraria a derecho. En cuanto a los AATC que inadmitieron una cuestión de inconstitucionalidad planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Aragón, señala que en Cataluña la carrera profesional se regula por el II Acuerdo citado. Además, ambos AATC son anteriores a la STS de 30 de junio de 2014 (casación nº 1846/2013) que concluye que la exclusión del personal estatutario de larga duración del sistema de carrera es discriminatorio. Invoca diversas Sentencias de un JCA de Mérida (nº 97/2017, de 17 de julio; JUR\ 2017\ 236648; nº 98/2917, de 17 de julio, JUR\ 2017\ 233514; nº 75/2016, de 8 de marzo, RJCA\ 2017\ 402) y nuestra Sentencia nº 619/2017, de 13 de septiembre, así como la STS de 18 de diciembre de 2018, que confirmó nuestra Sentencia nº 294/2016.

Finalmente y en caso de no admitirse los anteriores argumentos, manifiesta que la Sentencia de instancia aplicaría correctamente el punto 6.1.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre las condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, publicado en el DOGC nº 4788, de 28 de diciembre de 2996, que regula la carrera profesional de los profesionales sanitarios, de modo que si la Sala no considerase que se puede acceder a la carrera profesional desde al amparo de la normativa comunitaria, sí podría hacerlo por la vía de la aplicación directa del tenor literal de la excepcionalidad que recoge el propio Acuerdo de la Mesa, concretamente en el apartado que se transcribirá en el siguiente fundamento, en la medida en que la actora tiene: (i) diversos nombramientos y siempre ha prestado servicios como ayudante de lencería, personal no sanitario; (ii) lleva en servicio activo y continuado durante más 9 años; (iii) no ha tenido ninguna opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de la misma categoría desde, al menos, el año 2005 y (iv) sí tendría derecho al sistema de carrera profesional por la vía de aplicación de la excepcionalidad regulada para los interinos en el citado Acuerdo.

Por todo ello solicita que se desestime el recurso de apelación en aplicación de la doctrina de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 1796/2018, casación 3723/2017.

TERCERO.- El II Acuerdo invocado por la Administración fue firmado el 19 de julio de 2006 entre los sindicatos y la Administración de la Generalitat.

El apartado cuya interpretación se cuestiona establece que

"Excepcionalment com a garantia d'estabilitat de les plantilles, el personal interí de l'ICS també podrà optar als diferents nivells de carrera professional amb un total de serveis prestats efectius i continuats com a interí en la categoria corresponent d'un mínim de 5 anys que no hagi tingut l'opció de presentar-se a cap procés selectiu definitiu d'aquesta categoria convocat per l'Institut Català de la Salut. Aquest reconeixement serà efectiu transcorregut un termini de 6 mesos des de la data prevista per la corresponent convocatòria en el calendari recollit en el present Acord".

Aunque sea restrictivamente, el Acuerdo admite la posibilidad de que el personal temporal pueda acceder a la carrera profesional computándosele el periodo de prestación de Servicios temporal, a partir del momento en que se adquiere una relación definitiva y en los casos en que aun no siendo así, ello es por causa imputable a la Administración que no ha convocado durante 5 o más años las convocatoria correspondientes. En definitiva, en el II Acuerdo se condiciona el reconocimiento del derecho a la carrera profesional a la existencia de un vínculo no temporal.

El art. 31.7 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre dispone que el ejercicio de los derechos establecidos en este capítulo deberá respetar en todo caso el contenido del presente Estatuto y las leyes de desarrollo previstas en el mismo. Es decir, que los pactos y acuerdos están siempre supeditados a la Ley y al Derecho.

Por su parte, el art. 38 que regula los Pactos y Acuerdos dispone que, en el seno de las Mesas de Negociación correspondientes, los "representantes de las Administraciones Públicas podrán concertar Pactos y Acuerdos con la representación de las organizaciones sindicales legitimadas a tales efectos, para la determinación de condiciones de trabajo de los funcionarios de dichas Administraciones" (ap. 1º).

Los Pactos se "celebrarán sobre materias que se correspondan estrictamente con el ámbito competencial del órgano administrativo que lo suscriba y se aplicarán directamente al personal del ámbito correspondiente" (ap. 2º).

Del mismo modo, los "Acuerdos versarán sobre materias competencia de los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas" si bien para su validez y eficacia será necesaria su aprobación expresa y formal por estos órganos (ap. 3º).

En el caso de que "tales Acuerdos hayan sido ratificados y afecten a temas que pueden ser decididos de forma definitiva por los órganos de gobierno, el contenido de los mismos será directamente aplicable al personal incluido en su ámbito de aplicación, sin perjuicio de que a efectos formales se requiera la modificación o derogación, en su caso, de la normativa reglamentaria correspondiente" (ap. 3º).

Por último, si "los Acuerdos ratificados tratan sobre materias sometidas a reserva de ley que, en consecuencia, sólo pueden ser determinadas definitivamente por las Cortes Generales o las asambleas legislativas de las comunidades autónomas, su contenido carecerá de eficacia directa" (ap. 3º).

CUARTO.- Pues bien, en este caso la problemática que se plantea y el respeto a la legalidad vigente ya ha sido examinado por numerosas Sentencias de este Tribunal. También existe un cuerpo doctrinal del Tribunal Supremo.

Precisamente la reciente STS nº 227/2019 de 21 de febrero RJ\ 2019\ 612, confirmó nuestra Sentencia nº 42/2017 de 24 de enero (JUR 2017\ 117334), que había estimado el recurso de apelación deducido por la representación del recurrente contra la Sentencia de fecha 16 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 10 de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 75/2015, sobre carrera profesional del personal interino del Instituto Catalán de la Salud.

Esta Sentencia resuelve todas las cuestiones que el ICS plantea en este recurso. Como señala la STS en su F.D. IV: "La cuestión sometida a debate fue enjuiciada en la reciente STS de 18 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5707), recurso de casación núm. 3723/2017 por lo que en aras a los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina se reitera lo allí dicho:

F.J. "IV.- Las fuentes reguladoras estatales específicas de la carrera profesional, que presentan carácter básico y común respecto de los sistemas autonómicos de carrera profesional y a partir de las que el legislador autonómico establecerá la correspondiente regulación sobre la expresada carrera de su personal estatutario, son las siguientes:

1º) la Ley 16/2003 (RCL 2003, 1412) , de cohesión y calidad en el sistema nacional de salud, en sus artículos 40 (desarrollo profesional ) y 41 que define la carrera profesional del siguiente modo:" 1. La carrera profesional es el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, investigación y cumplimiento de los objetivos de la organización en la cual prestan sus servicios.2. El estatuto marco previsto en el art. 84 de la Ley 14/1986, de 25 de abril (RCL 1986, 1316) , General de Sanidad , contendrá la normativa básica aplicable al personal del Sistema Nacional de Salud, que será desarrollada por las comunidades autónomas.";

2º) la Ley 44/2003 (RCL 2003, 2724), de ordenación de las profesiones sanitarias, que en su artículo 37 (normas generales sobre desarrollo profesional y su reconocimiento) prescribe lo siguiente: "1. Se constituye el sistema de reconocimiento del desarrollo profesional de los profesionales sanitarios a que se refieren los arts. 6 y 7 de esta ley, consistente en el reconocimiento público, expreso y de forma individualizada, del desarrollo alcanzado por un profesional sanitario en cuanto a conocimientos, experiencia en las tareas asistenciales, docentes y de investigación, así como en cuanto al cumplimiento de los objetivos asistenciales e investigadores de la organización en la que prestan sus servicios. 2. Sin perjuicio de las facultades y funciones para las que habilite el correspondiente título oficial, el reconocimiento del desarrollo profesional será público y con atribución expresa del grado alcanzado por cada profesional en el ejercicio del conjunto de funciones que le son propias. 3. Podrán acceder voluntariamente al sistema de desarrollo profesional los profesionales que estén establecidos o presten sus servicios dentro del territorio del Estado", regulando el artículo 38 unos principios generales sobre el desarrollo profesional y el artículo 39 la homologación del reconocimiento de ese desarrollo;

3º) el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, aprobado por Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) , que en su artículo 40 establece los criterios generales de la carrera profesional en los siguientes términos: "1. Las comunidades autónomas, previa negociación en las mesas correspondientes, establecerán, para el personal estatutario de sus servicios de salud, mecanismos de carrera profesional de acuerdo con lo establecido con carácter general en las normas aplicables al personal del resto de sus servicios públicos, de forma tal que se posibilite el derecho a la promoción de este personal conjuntamente con la mejor gestión de las instituciones sanitarias. 2. La carrera profesional supondrá el derecho de los profesionales a progresar, de forma individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios. 3. La Comisión de Recursos Humanos del Sistema Nacional de Salud establecerá los principios y criterios generales de homologación de los sistemas de carrera profesional de los diferentes servicios de salud, a fin de garantizar el reconocimiento mutuo de los grados de la carrera , sus efectos profesionales y la libre circulación de dichos profesionales en el conjunto del Sistema Nacional de Salud. 4. Los criterios generales del sistema de desarrollo profesional recogidos en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias se acomodarán y adaptarán a las condiciones y características organizativas, sanitarias y asistenciales del servicio de salud o de cada uno de sus centros, sin detrimento de los derechos ya establecidos. Su repercusión en la carrera profesional se negociará en las mesas correspondientes", y en su artículo 80.2.h) que sanciona como materia objeto de negociación el sistema de carrera profesional.

4º) el artículo 16 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (RCL 2015, 1695, 1838), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone que "1. Los funcionarios de carrera tendrán derecho a la promoción profesional . 2. La carrera profesional es el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. ... .", y en luego establece que "3. A) Carrera profesional horizontal consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo y de conformidad con lo establecido en la letra b) del artículo 17 y en el apartado 3 del artículo 20 de este Estatuto".

Para ello, según estas remisiones normativas, (i) se deberán valorar "la trayectoria y actuación profesional, la calidad de los trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la evaluación del desempeño. Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida" -artículo 17.b-; y, (iii) "Las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto" -artículo 20.3-.

En el ámbito de la administración de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en la que se integra el Instituto Catalán de Salud, las partes citan como fuentes de valor normativo los Acuerdos de la Mesa Sectorial de 29 de octubre de 2002 (DOGC de 22 de septiembre de 2003) y de 19 de julio de 2006 (DOGC de 28 de diciembre de 2006, con modificación publicada en DOGC de 29 de marzo de 2007), donde su Apartado 6.1.2.1 fija como requisito general para el acceso a la carrera profesional del personal estatutario el de "Tener un nombramiento estatutario fijo, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7 del Acuerdo", punto en el que se admite la participación del personal estatutario interino que no hubieran tenido la oportunidad de presentarse a los procesos de ingreso que debían ser convocados por la administración y por causa del incumplimiento de ésta: "Excepcionalmente, como garantía del compromiso y estabilidad de las plantillas, el personal interino del ICS también podrá optar a los diferentes niveles de carrera profesional , con un total de servicios prestados efectivos y continuados como interino en la categoría correspondiente de un mínimo de 5 años, que no haya tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de esta categoría convocado por el Instituto Catalán de la Salud. Este reconocimiento será efectivo transcurrido un plazo de 6 meses desde la fecha prevista para la correspondiente convocatoria en el calendario recogido en el presente Acuerdo.". Estos términos se vienen a reproducir en el Apartado 6.1.4, párrafos 1 y 6, cuando se regula la carrera profesional de los profesionales del área sanitaria de formación profesional de grado superior y de grado medio (técnico superior y técnico, actualmente técnico y auxiliar de enfermería) y del personal de gestión y servicios de las instituciones sanitarias, que es la modalidad a la que se acogió la recurrida."

V: El juicio de la Sala reitera lo dicho en STS de 18 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5707) .

F.J. "V.- Partiendo de que según las partes nos encontramos ante un supuesto en el que se discute el derecho a la carrera profesional de personal estatutario interino de larga duración, la cuestión que se nos suscita debe ser resuelta con base en el criterio fijado por esta misma Sala Tercera, en su sección séptima, en sentencia dictada el 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3612) (recurso de casación 1846/2013 ) y, por tanto declarando que este tipo de personal no puede ser excluido de la carrera profesional.

En la referida sentencia de 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3612) , resaltando las razones de la no contradicción de las previamente dictadas de 23 de mayo de 2011 (RJ 2011, 4604) (casación 4881/2008), de 18 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2474) (casación 4842/2011), de 18 de febrero [sic] (RJ 2012, 205) y 29 de febrero de 2012 (RJ 2012, 5365) (casación 1707 y 3744/2009 ), y de 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5499) (casación 3298/2009), alguna de las cuáles son opuestas en este recurso por la parte recurrida, admitimos el derecho a la carrera profesional de los estatutarios interinos de larga duración con base (i) en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000, de 24 de Julio (RTC 2000, 203) , que considera que serían aquellos que mantienen con la Administración una relación temporal de servicios que supera los cinco años (fundamento de derecho 3º); (ii) en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de septiembre de 2011 ( TJCE 2011, 255) (asunto C- 177/2010 ), que al resolver una cuestión prejudicial en torno a la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) , exige que se excluya toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos comparables de un Estado miembro basada en el mero hecho de que éstos tienen una relación de servicio de duración determinada, a menos que razones objetivas justifiquen un trato diferente; (iii) y en la sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004 (RTC 2004, 104) que insiste, considerando también la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) , en que "toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el art. 14 CE (RCL 1978, 2836) un tratamiento, ya sea general o específico en relación con ámbitos concretos de las condiciones de trabajo, que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores con contratos de duración indefinida".

VI: Reafirmando lo que acabamos de decir, es preciso referirnos al Auto dictado el 22 de marzo de 2018 por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -asunto C- 315/17 - al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Zaragoza en un procedimiento referido a la exclusión de la carrera profesional horizontal a una funcionaria interina de la Universidad Pública de Zaragoza.

El TJUE, después de resaltar -punto 36- que decide por Auto con base en el artículo 99 de su Reglamento por considerar que la cuestión puede ser resuelta con base en decisiones anteriores ( auto de 21 de septiembre de 2016 (PROV 2016, 265540) , Álvarez Santirso, C-631/15 , EU:C.2016:725, apartado 26, y jurisprudencia citada), y destacar -punto 40- que la situación de la funcionaria interina está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) por tener un contrato de duración determinada durante un periodo superior a cinco años, afirma:

1º) que la participación en un sistema de carrera profesional y las consecuencias económicas derivadas de ella están incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) referida al principio de no discriminación, ello (i) porque incorporando un principio de Derecho social de la Unión no puede ser interpretado de manera restrictiva; (ii) porque el criterio básico que debe utilizarse para ello es el del empleo, es decir, el de la relación de trabajo entre el trabajador y su empresario; (iii) porque el sistema de carrera diseñado por la Universidad tiene por objeto incentivar la progresión profesional y retribuir la calidad del trabajo, la experiencia y conocimientos adquiridos, y el cumplimiento de los fines y objetivos de la Universidad, reconociendo y tomando en cuenta, para ello, la actividad previa y los méritos contraídos en el desempeño profesional del personal; y, (iv) porque la circunstancia de que el sistema de carrera y sus consecuencias estuvieran ineludiblemente vinculados a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo no puede enervar la conclusión de que ese sistema presenta una vinculación con la relación de servicios entre un trabajador y su empleador -puntos 41 a 54-.

2º) que ante la evidente diferencia de trato que establece el sistema de carrera diseñado entre, por un lado, los funcionarios de carrera y el personal laboral fijo y, por otro, los funcionarios interinos y el personal laboral temporal que prestan servicios en el marco de una relación de servicio de duración determinada, ello en la medida que excluye a los segundos de la carrera profesional horizontal que reserva para los primeros, será preciso examinar si la situación de unos y otros son comparables y si, en tal caso, existe una razón objetiva, en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco, que justifique la diferencia de trato observada. -puntos 55 a 76-. Y en el análisis de estas cuestiones, afirma:

a) que para la comparación entre ambos tipos de trabajadores habrá que partir (i) del concepto de "trabajador con contrato de duración indefinida comparable" de la cláusula 3, apartado 2, del Acuerdo Marco anexado a la Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) , caracterizado por realizar un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración su cualificación y las tareas que desempeña; (ii) de que para precisar si se realiza un trabajo idéntico o similar deberán comprobarse factores como los citados en las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1 -naturaleza del trabajo, condiciones laborales y de formación-

b) que si de esa comparación resulta que el único elemento diferenciador es la naturaleza temporal de la relación que vincula al trabajador con su empleador, deberá comprobarse si existe causa objetiva para ello, estableciendo a tal fin los siguientes parámetros: (i) que el concepto de "razones objetivas" de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco de referencia, no permite justificarlo y apreciar la existencia de causa objetiva por el simple hecho de que la diferencia está apoyada en una norma nacional abstracta y general, como una ley o un convenio colectivo. Si eso fuera suficiente se privaría de contenido a los objetivos de la Directiva pues, en lugar de mejorar las condiciones de trabajo y promover la igualdad, se perpetuaría el mantenimiento de la situación desfavorable unida a la contratación de duración determinada; (ii) el concepto "razón objetiva" requiere que la desigualdad de trato esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, a fin de verificar si responde a una necesidad auténtica que permita alcanzar el resultado perseguido y resultando indispensable para ello -en particular, la especial naturaleza de las tareas encomendadas al personal de duración determinada, las características inherentes a ellas, la consecución de objetivos legítimos de política social-.

VII: Esta doctrina del TJUE echa por tierra todo el planteamiento del escrito de interposición del recurso y, junto a nuestra anterior decisión, permite la desestimación ya adelantada.

Efectivamente, en las instancias administrativas o jurisdiccionales seguidas hasta este momento el Instituto Catalán de Salud ha venido reconociendo que la exclusión de la carrera profesional del personal estatutario interino, y de la persona concreta afectada por este proceso, es consecuencia exclusiva de la naturaleza temporal de su relación de servicio --personal estatutario interino del artículo 9.2 de Ley 55/2003, de 16 de diciembre (RCL 2003, 2934) , del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud-y del hecho de que no cumple la condición que para ellos se fijaba en el apartado 7 del artículo 6.1.2 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006, que disponía que "Excepcionalmente, como garantía del compromiso y estabilidad de las plantillas, el personal interino del ICS también podrá optar a los diferentes niveles de carrera profesional, con un total de servicios prestados efectivos y continuados como interino en la categoría correspondiente de un mínimo de 5 años, que no haya tenido la opción de presentarse a ningún proceso selectivo definitivo de esta categoría convocado por el Instituto Catalán de la Salud. Este reconocimiento será efectivo transcurrido un plazo de 6 meses desde la fecha prevista para la correspondiente convocatoria en el calendario recogido en el presente Acuerdo".

En definitiva, ese organismo reconoce la existencia de un trato diferenciado al personal estatutario interino por la mera duración de la relación de servicios, con base en la regulación legal existente, y pretende justificarla por una concreta razón objetiva, representada por la superación o no del sistema de ingreso previsto.

Pues bien, acreditada por no discutida y cuestionada la existencia de un trabajo idéntico o similar en el mismo centro de trabajo y tomando en consideración la cualificación y las tareas que desempeña el personal estatutario interino en el Instituto Catalán de Salud, el rechazo de la "razón objetiva" alegada para justificar la diferencia de trato es consecuencia directa de que, como ya advertía la sentencia recurrida en su fundamento de derecho quinto, se apoya en un aspecto que no guarda relación con elementos precisos y concretos que caracterizan la "condición de trabajo" - carrera profesional horizontal- y que no resulta indispensable (i) para lograr los objetivos que persigue el Acuerdo de la Mesa Sectorial y que según su introducción se concreta en el "diseño de políticas activas dirigidas a los profesionales para incentivar y potenciar su desarrollo personal y colectivo, vinculado a la consecución de los objetivos estratégicos del Instituto Catalán de la Salud", y, (ii) para cumplir con los requisitos generales relativos a los servicios prestados que se valorarán en el diseño de la carrera profesional : "3. Acreditar los años de servicios prestados establecidos en el apartado general, ya sea con nombramiento estatutario fijo o temporal, de acuerdo con los artículos 8 y 9 del estatuto marco, o como laboral o funcionario del Instituto Catalán de la Salud. Asimismo, se computarán los servicios prestados como laboral o funcionario de aquellas personas que obtengan la condición de estatutario como consecuencia de un proceso de integración convocado por el Instituto Catalán de la Salud en los términos que se establezca en las normas de integración. Queda excluido el tiempo de formación del personal residente. Los servicios prestados a tiempo parcial se computarán proporcionalmente."; y "4. El tiempo de servicios a computar, a efecto de carrera, tendrá que corresponder al grupo profesional de la categoría para la que se solicita el reconocimiento de nivel. Asimismo, en el cómputo de tiempo se considerarán los tres primeros años de la excedencia para cuidar un hijo, a contar desde la fecha de su nacimiento. En este último caso, la Comisión de seguimiento del Acuerdo propondrá las modificaciones que sean adecuadas en el cómputo de servicios de acuerdo con las modificaciones que se puedan producir en la normativa reguladora de esta situación administrativa."."

VI: La doctrina de la Sala.

El Letrado del ICS al preparar el recurso de casación se ha limitado a mostrar su discrepancia con la interpretación llevada a cabo por la Sala de Barcelona solicitando la confirmación expresa del acto administrativo más sin formular petición de doctrina.

Aquí, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA (RCL 1998, 1741), se establece en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declara:

1º) que la carrera profesional , como la establecida en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de 19 de julio de 2006 (DOGC de 28 de diciembre de 2006, con la modificación publicada en el DOGC de 29 de marzo de 2007), está incluidas en el concepto "condiciones de trabajo" de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 (LCEur 1999, 1692) referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable al personal estatutario interino, al que viene referida la actuación impugnada.

2º) que existe discriminación del personal estatutario interino por condicionarse su participación en la carrera profesional diseñada en ese Acuerdo de la Mesa Sectorial a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de personal estatutario fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

3º) que todo ello conllevará la desestimación del recurso de interés casacional objetivo interpuesto por el Instituto Catalán de Salud contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2017 (PROV 2017, 117334) por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña.".

QUINTO.- Por todo lo dicho el recurso ha de ser desestimado. No obstante, dado que la Sentencia que se cita se dictó después de haberse interpuesto el recurso de apelación y siendo una cuestión controvertida, no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

F A L L A M O S

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Institut Català de la Salut contra la Sentencia arriba indicada.

2º) Sin imponer las costas."

Y todo lo anterior, sin olvidar la doctrina jurisprudencial del TS (entre otras, STS nº 36/22 de 19.1.22 recaída en recurso de casación nº 6143/2020 ) que estatuye que:

" Esta Sala ha dicho reiteradamente que el personal estatutario temporal tiene derecho a la carrera profesional porque ésta forma parte de las condiciones de trabajo y no hay razones objetivas en el sentido de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE que justifiquen negárselo [ sentencias n.º 1532/2020, de 17 de noviembre (casación n.º 4641/2018); n.º 1294/2020, de 14 de octubre (casación n.º 6333/2018); n.º 609/2020, de 28 de mayo (casación n.º 4753/2018); n.º 225/2020, de 18 de febrero (casación n.º 4099/2017); n.º 1482/2019 ( casación 2237/2017); n.º 304/2019, de 8 de marzo (casación n.º 2751/2017); n.º 294/2019, de 6 de marzo (casación n.º 5927/2017); n.º 293/2019, de 6 de marzo (casación n.º 2595/2017); n.º 239/2019, de 25 de febrero (casación n.º 4336/2017); n.º 227/2019, de 21 de febrero (casación n.º 1805/2017); y n.º 1796/2019, de 18 de diciembre (casación 3723/2018), por referirnos a las más recientes]."

Consiguientemente se han de desestimar las pretensiones de la parte apelante por los razonamientos jurídicos de las sentencias antes expuestas, considerando adicionalmente que no se ha infringido por la Magistrada "a quo" lo prescrito en el art 71.2 LJCA sino que ha hecho uso de lo estatuído en los arts 72 LJCA y art 39.3 Ley 39/2015 respectivamente.

TERCERO.- Costas

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, no es procedente imponer las costas procesales por existir iusta causa litigandi.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso que nos ocupa,