Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 1294/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2039/2022 de 31 de marzo del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 31 de Marzo de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS

Nº de sentencia: 1294/2023

Núm. Cendoj: 08019330042023100272

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:5308

Núm. Roj: STSJ CAT 5308:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso de apelación SALA TSJ 2039/2022 - Recurso de apelación nº 448/2022

Parte apelante: Ruth

Parte apelada: MINISTERIO FISCAL y Departament d'Educació Generalitat de Catalunya -Serveis Territorials a Tarragona-

En aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, a fin de adaptar el ordenamiento jurídico español al reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 , se hace saber a las partes que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier procedimiento, debiendo ser tratadas única y exclusivamente a los efectos propios del mismo procedimiento en que constan.

S E N T E N C I A Nº 1294/2023

Ilmos. Sra./Sres.:

Presidente

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

Magistrada/dos

DOÑA NURIA BASSOLS MUNTADA

DON JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

DON HUGO MANUEL ORTEGA MARTIN

En la ciudad de Barcelona, a trenta y uno de marzo de 2023.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 448/2022 , interpuesto por Dña. Ruth, representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Nicolás Vallellano y defendida por Letrado.

Es apelada la demandada GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por la Abogada de la Generalitat, y asimismo el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Magistrado D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 38/2022, seguido por los trámites del Procedimiento para la Protección de los Derechos Fundamentales, previsto en el art. 114 y siguientes de la LJCA, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Tarragona, a instancias de la aquí apelante, frente a la Generalitat de Catalunya como Administración demandada y apelada, siendo parte el Ministerio Fiscal, se dictó Sentencia en fecha 20 de junio de 2022, desestimatoria del recurso interpuesto.

SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte actora, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal, que evacuaron escritos oponiéndose a dicho recurso.

TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO - Se aceptan los de la Sentencia apelada.

1) El presente recurso contencioso se inició mediante el escrito de interposición formulado por la actora, con entrada en el Juzgado a quo en fecha 26 de enero de 2022, teniendo por objeto, en sus términos, " la inactividad administrativa consistente en no responder a su solicitud del día 10.09.21, de acudir a su puesto de trabajo sin mascarilla, que deberá seguir los trámites (del art. 114 y siguientes LJCA)".

Formalizada la demanda en fecha 7 de marzo de 2022, solicitó en el suplico de dicho escrito, con invocación del " derecho a la integridad física ( art. 15 C.E .) y al derecho al trabajo ( art. 35 C.E .)", que se " dicte resolución consistente en declarar la decisión o acto administrativo que impugnamos nula de pleno derecho por vulnerar los mencionados derechos fundamentales, así como el resto de normativa relacionada, y ello por ser contrario al Ordenamiento Jurídico la decisión administrativa de no dejar acceder a la demandante a su puesto de trabajo sin mascarilla, y en su virtud, acuerde que puede estar en su puesto de trabajo sin mascarilla".

2) Desestimada la demanda, sin condena en costas, por la Sentencia apelada, dictada en fecha 20 de junio de 2022 por el Juzgado a quo, la parte actora formuló recurso de apelación, alegando :

"Unico. - Infracción del artículo 218 de la (LEC )... en relación con el artículo 121.2 de la (LJCA ). Infracción del artículo 14.2 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , artículo 15 de la C.E ., artículo 6.2 de la Ley 2/2021, de 29 de marzo . Doctrina actos propios".

SEGUNDO - Contiene el escrito de oposición al recurso de apelación, articulado por la Administración demandada, una relación de los hechos subyacentes al proceso, que es pertinente reproducir :

"1- Durant el curs escolar 2020-2021, la recurrent va treballar com a mestra de primària a lŽEscola Cambrils, del municipi de Cambrils. Des de lŽinici del curs al setembre fins al dia 15-3-2021, la recurrent va acudir al seu lloc de treball a lŽesmentat centre escolar portant la mascareta obligatòria amb plena normalitat. En data 16-3-2021, a primera hora del matí, va presentar-se a lŽescola amb una mascareta en mal estat, motiu pel qual y davant la persistent normativa a substituir-la per una mascareta homologada, el director del centre no li va permetre lŽaccés a les aules i va abandonar el centre. LŽendemà, dia 17-3-2021, lŽactora va presentar una baixa laboral, que es va perllongar fins al final del curs escolar.

2- Per al curs escolar 2021-2022, la recurrent va ser destinada a lŽescola Ángel Guimerà de la localitat del Vendrell com a mestra de primària i, concretament, tutora dŽun grup de quart curs.

3- A lŽinici del curs escolar 2021-2022, la recurrent va presentar-se a lŽescola esmentada sense mascareta, manifestant a la directora del centre que estava exempta del seu ús per un problema de salut, conforme a un certificat mèdic que va mostrar, i manifestant expressament que el Departament ja en tenia coneixement. Davant dŽaixò, la directora de lŽescola li va permetre la incorporació al centre de manera provisional, fins que pogués parlar amb la Inspecció dŽEducació per confirmar que això fos possible.

4- En data 5-10-2021, arran la visita de lŽInspector dŽEducació a lŽEscola Ángel Guimerà, aquest va confirmar lŽobligació legal de tot el personal docent de portar la mascareta al centre educatiu sense excepcions. Conseqüentent, la directora de lŽescola va apartar a la recurrent de lŽatenció presencial i directa als alumnes en negar-se aquesta a utilitzar la mascareta.

5- Els dies 6 i 7 dŽoctubre de 2021, la recurrent va continuar assistint al centre escolar, però sense tenir contacte amb lŽalumnat i evitant al màxim relacionar-se amb la resta del personal, per la seva negativa a utilitzar la mascareta.

6- En data 8-10-2021, els serveis de medicina del treball de la Secció de Prevenció de Riscos Laborals del Departament dŽEducació van visitar a la recurrent i van informar que si no podia portar mascareta per un problema de salut no podía exercir la seva tasca docent en contacte amb menors, amb la indicació expressa de la necessitat que els professionals de lŽassistència primària l`ajudessin a millorar lŽesmentat problema de salut a fí de poder exercir les funcions bàsiques del seu lloc de treball en les condicions actuals, que exigeixen lŽús de la mascareta.

7- En data 8-10-2021, el servei dŽassistència primàriava expedir la baixa laboral a la recurrent, situació en la qual va continuar fins a la data de 16-2-2022, en què el servei públic dŽavaluacions mediques li va donar lŽalta per inspecció.

8- A partir del dia 17-2-2022, la recurrent va reincorporar-se al seu lloc de treball a lŽescola Ángel Guimerà del Vendrell. A partir de lŽesmentada data, la recurrent assisteix diàriament a lŽescola i exerceix les seves funcions docents sense portar la mascareta obligatòria, negant-se expressament a complir els requeriments reiterats de la directora del centre perquè faci lŽús dŽaquella".

TERCERO - 1) Resultan de especial y específica aplicación al caso, en el ámbito catalán, las previsiones del Decret Llei 41/2020, de 20 de noviembre, de medidas extraordinarias de carácter social en centros educativos y en el ámbito de la educación en el ocio y de las actividades extraescolares para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19.

Con arreglo a su art. 9 (" Obligación de adoptar las medidas de autoprotección en los centros educativos") :

"9.1 El alumnado, el personal de los centros educativos y cualquier persona que acceda, tienen que adoptar las medidas de autoprotección que establezcan las autoridades competentes para prevenir los contagios mientras dure la situación de pandemia.

9.2 El uso de la mascarilla es obligatorio para cualquier persona que acceda al centro educativo durante todo el tiempo que permanezca, de acuerdo con lo establecido en la normativa.

9.3 Los centros educativos tienen que adoptar medidas de aprendizaje alternativo a la presencialidad para aquellos alumnos que acrediten que se encuentran en alguno de los supuestos de exención normativamente establecidos para el uso obligatorio de la mascarilla.

9.4 Las personas que no adopten las medidas de autoprotección establecidas en los centros educativos no pueden acceder a los centros y pueden ser sancionadas de acuerdo con lo establecido en la normativa".

2) Previamente, la Resolució SLT/1429/2020, de 18 de junio, de medidas básicas de protección y organizativas para prevenir el riesgo de transmisión y favorecer la contención de la infección por SARS-CoV-2, vigente hasta el 15 de octubre de 2021, había establecido,

Art. 2.2 : " Uso de mascarilla

1. Las personas de seis años en adelante están obligadas al uso de mascarilla en los supuestos siguientes:...

2. La obligación contenida en el apartado anterior no será exigible para las personas que presenten algún tipo de enfermedad o dificultad respiratoria que pueda verse agravada por la utilización de la mascarilla o que, por su situación de discapacidad o dependencia, no dispongan de autonomía para quitarse la mascarilla o bien presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización".

3) A su vez, mediante la Resolució EDU/2208/2020, de 10 de septiembre, de medidas del " Plan del plan de actuación para el curso 2020-2021 para centros educativos en el marco de la pandemia", se decidió (art. 1) :

"Adaptar la medida del "Plan de actuación para el curso 2020-2021 para centros educativos en el marco de la pandemia" sobre el uso de la mascarilla que será obligatorio en toda la etapa de educación primaria, también cuando se está con el grupo de convivencia dentro del aula. Esta medida es susceptible de revisión de acuerdo con la evolución de la situación epidemiológica".

4) Las anteriores previsiones normativas, tuvieron su correlativo en las de ámbito estatal, representadas sucesivamente : a) Por el Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio ; b) Por la Ley 2/2021, de 29 de marzo ; c) Por el Real Decreto Ley 13/2021, de 24 de junio ; d) Por el Real Decreto Ley 30/2021, de 23 de diciembre ; y e) De rango reglamentario, entre otras, por la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, reguladora de las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

CUARTO - 1) Las STS, Sala 3ª, de 20 de noviembre de 2020, rec. 140/2020, y de 17 de diciembre de 2020, rec. 128/2020, y con posterioridad el ATS de 24 de junio de 2021, rec. 2818/2021, se pronunciaron sobre el uso de la mascarilla en el contexto de la pandemia.

Razonó al respecto la citada STS 17 de diciembre de 2020, en lo que aquí interesa, del siguiente tenor,

FJ 1º : " El presente recurso contencioso-administrativo, que se sigue por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, es interpuesto por la representación procesal de don Roberto contra la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo , por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

En la demanda, el recurrente hace una serie de reproches a la disposición impugnada, que luego se examinarán. No obstante, no desarrolla una argumentación precisa y razonada sobre qué derechos fundamentales habrían sido conculcados por la Orden SND/422/2020. Así, ya desde ahora, debe recordarse que el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales es de naturaleza preferente y sumaria; lo que significa -entre otras cosas- que en el mismo sólo puede discutirse sobre si se ha vulnerado algún derecho fundamental, no sobre cualquier otro reproche de ilegalidad o inconstitucionalidad que pudiera dirigirse a la actuación administrativa recurrida...".

FJ 4º : "...es preciso señalar que la Orden SND/422/2020 ha sido ya objeto de otra impugnación directa, resuelta por esta Sala en la reciente sentencia nº 1569/2020, de 20 de noviembre . Esta sentencia hace un detenido análisis de la citada disposición desde el punto de vista de los derechos fundamentales, llegando a la conclusión de que ninguno de ellos se ha visto conculcado por la imposición del uso de mascarilla para combatir la pandemia del COVID-19. Así, para evitar reiteraciones, conviene reproducir ahora lo dicho entonces en lo tocante a derechos fundamentales:

"[...] OCTAVO.- No vulneración del derecho a la información reconocido por el art. 20 CE ..

NOVENO.- Derecho a la libertad individual. Consentimiento informado. El impedimento de contagiarse mediante el uso de mascarillas no lesiona el derecho a la integridad física y moral al impedir obtener inmunidad por medio del contagio.

El art. 15 CE garantiza no sólo el derecho a la vida sino también a la integridad física y moral.

La salud de los ciudadanos es un elemento esencial del interés general que deben atender los poderes públicos. En una indiscutible situación de pandemia como la generada por el virus COVID 19 que, notoriamente, no se circunscribe al territorio español, resulta evidente que debe prevalecer el interés general sobre el individual, esto es el derecho a la vida de la mayoría de los ciudadanos sobre la pretensión individual aquí ejercitada de contraer el virus para adquirir inmunidad.

Partimos de la presunción de que las medidas adoptadas por los poderes públicos tienden a la supervivencia de la comunidad. Entre tales medidas se encuentra el uso generalizado de mascarillas como medida "barrera" de protección, que también han sido adoptadas por otros Estados Miembros de la Unión Europea y muchos países del mundo.

El recurrente justifica su pretensión mediante un informe pericial de un doctor en Medicina crítico con tal medida.

Ningún informe de expertos sanitarios u órganos técnicos españoles de tal naturaleza favorables a su uso han aportado o esgrimido el Ministerio Fiscal o la Abogacía del Estado. Esta última hace mención a un informe de los Centers for Disease Control and Prevention (CDC) cuya naturaleza no identifica mas que bajo ese nombre se corresponde con uno de los componentes operativos más importantes del Departamento de Salud y Servicios Humanos de los Estados Unidos de América, es decir su Agencia de Salud Pública. A continuación, remite al documento de asesoramiento de uso de mascarillas de la Organización Mundial de la Salud bajo sus siglas en inglés whoint (https://www.who.int/es/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/advice-for-public/when-and-how-to-use- masks) al tiempo que cita un documento similar del Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades de 8 de abril, Agencia de la Unión Europea, e identifica donde se encuentra publicado "on line".

Conviene reiterar que estamos en una situación de pandemia mundial. Y acabamos de exponer que han sido invocados informes de organizaciones foráneas, e internacionales en defensa del uso de las mascarillas.

En ese marco no está de más acudir al informe emitido por el Alto Consejo de la Salud Pública de Francia el 20 de agosto de 2020 o el Consejo Científico Covid-19, también de Francia, apoyados en estudios epidemiológicos recientes y en la revisión de la literatura científica existente, a que hace mención el punto 8 del "referé" del Consejo de Estado Francés 445101, de 12 de octubre de 2020 (se rechaza suspender la orden del Prefecto de los Pirineos Atlánticos imponiendo el uso de mascarilla por entender que no supone un atentado a la libertad individual, a la libertad empresarial, a la libertad de circulación, a la libertad de reunión, a la de expresión, a la dignidad humana, al respeto a la vida privada y a la integridad física) en que recomienda en el estado actual de los conocimientos y de los recursos disponibles, llevar sistemáticamente la mascarilla al aire libre en presencia de una gran densidad de personas o cuando el respeto de la distancia física no puede ser garantizado, por ejemplo en caso de manifestación, reagrupamiento, fila de espera o en lugares de gran circulación (traducción propia).

Señala el mencionado punto 8 "que el uso de mascarilla que no presenta riesgo particular para las personas que la llevan, es eficaz para reducir el riesgo de contaminación por el virus. Si el riesgo de contaminación es, de manera general, menos elevado al aire libre, la posibilidad de que un aerosol conteniendo el virus sea inhalado con una carga infecciosa suficiente o que una transmisión por gotas pueda tener lugar en caso de gran concentración de población" (traducción propia).

Viene a coincidir con el informe del Ministerio de Sanidad. Consejo Superior de Investigaciones Científicas de 29 de abril de 2020, esgrimido por la Abogacía del Estado, respecto a la transmisión por gotas, cuya página virtual no identifica la Abogada del Estado, aunque parece ser el de 15 de abril de 2020 CSIC (2020a), Emisión y exposición a SARS-CoV-2 y opciones de filtración (.) El antedicho informe se encuentra anexado en otro más reciente en que se ha señalado la transmisión por aerosoles y goticulas (Informe científico sobre vías de transmisión SARS-CoV-2 Para el Ministerio de Ciencia e Innovación de España 29-Oct-2020.www.ciencia.gob.es>MICINN>Prensa>FICHEROSPDF) y se insiste por sus redactores en la recomendación del uso de las mascarillas y en su obligatoriedad en el transporte público en base a un informe del Consejo Superior de Investigaciones científicas.

A la vista de lo expuesto resulta patente que la intervención estatal en la libertad individual en el ámbito de la integridad personal física y moral mediante el uso de la mascarilla resulta proporcionada a los fines buscados: la protección de la salud de los ciudadanos considerados en su globalidad, así como una protección terapéutica no especialmente invasiva.

Debe prevalecer el objetivo constitucional de protección de la salud de todos, art. 43 CE que comprende la integridad física y moral. Se reputa legitima la disposición ordenando el uso de mascarilla en razón de que, en el actual estado de conocimiento de propagación del virus Covid-19, es necesaria y proporcionada para alcanzar el fin de interés general de protección de la salud, al constituir una medida que puede contener la progresión de la pandemia.

A ello no obsta el contenido del informe del Dr. Jose Ignacio sobre posibles contraindicaciones de las mascarillas (falta de oxígeno, eritemas, rinitis, etc.) pues los hipotéticos riesgos siempre serán menores que el beneficio de la prevención obtenida, sin perjuicio de que el vigente art. 6.2 del Real Decreto Ley 21/2020, de 9 de junio , reitera, en lo esencial lo establecido en el art. 2.2 de la Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, sobre exclusión de uso obligatorio de mascarillas en estos casos:

"a) Personas que presente algún tipo de dificultad respiratoria que pueda verse agravada por el uso de mascarilla.

b) Personas en las que el uso de mascarilla resulta contraindicado por motivos de salud debidamente justificados, o que por su situación de discapacidad o dependencia presenten alteraciones de conducta que hagan inviable su utilización.

c) Desarrollo de actividades en las que, por la propia naturaleza de estas, resulte incompatible el uso de mascarilla.

d) Causa de fuerza mayor o situación de necesidad."

Y no se encuentra concernido el derecho al consentimiento informado a que se refiere el art. 4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , reguladora de la Autonomía del Paciente, por el uso obligatorio de la mascarilla. La autonomía del paciente y su procedimiento diagnóstico desarrollado para situaciones ordinarias no se vislumbran afectadas en situaciones extraordinarias, máxime cuando la finalidad y naturaleza de la intervención administrativa es notoriamente conocida (método barrera) sin que se evidencien riesgos generales por el uso de mascarillas.

Finalmente, no puede sostenerse que una medida como el uso obligatorio de mascarilla quebrante el Art. 26 del Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, es decir el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997 (Instrumento de ratificación por España publicado en BOE 20 octubre de 1999). Hemos visto que informes científicos nacionales e internacionales reputan necesario su uso en orden a la protección del derecho a la salud de todos, tanto del usuario de la mascarilla como de los ciudadanos circundantes.

DÉCIMO.- Inexistencia de vulneración del derecho al honor y a la propia imagen, art. 18 CE ...".

FJ 5º : " Llegados a este punto, cabe ya abordar las concretas alegaciones de la recurrente. En primer lugar, dice que hay "falta de ponderación en la norma y en la norma habilitante" y "norma habilitante ilegal e inconstitucional". Es sabido que el real decreto que declara el estado de alarma tiene fuerza de ley ( STC 83/2016 ) y en aplicación del mismo ha sido aprobada la disposición ahora impugnada. Y en cuanto a la pretendida falta de ponderación de los intereses y valores en juego, debe decirse que se trata de una aseveración indefendible, por no calificarla de temeraria: es patente la extensión y la gravedad de la pandemia del COVID-19 y, si existe un consenso universal con respecto a los medios para contrarrestarla, ése es el uso de mascarillas.

En segundo lugar, sostiene el recurrente que el Gobierno ha ido contra sus propios actos, porque al inicio no consideró necesario el uso obligatorio de mascarillas. Tampoco esta alegación puede ser acogida, porque los conocimientos médicos y epidemiológicos sobre el COVID-19 han ido evolucionando y, sin duda, ampliándose con el paso del tiempo.

En tercer lugar, afirma que se han vulnerado normas internacionales, tales como indicaciones de la Organización Mundial de la Salud o los llamados "principios de Siracusa". La verdad, sin embargo, es que el recurrente no cita ningún tratado internacional del que España sea parte y que, por consiguiente, pueda considerarse fuente del derecho en el ordenamiento español.

En cuarto lugar, objeta que la disposición impugnada es de ejecución inmediata. Esta alegación cae por su propio peso: no tendría ningún sentido imponer el uso obligatorio de mascarillas semanas o meses después de la entrada en vigor de la norma que establece ese deber. No parece que la lucha contra la pandemia admita amplios plazos de vacatio .

En quinto lugar, dice el recurrente que el uso de las mascarillas supone un riesgo para la salud y que la suspensión de la norma no causaría perjuicio a terceras personas. Tampoco esta alegación -que no se comprende bien si va dirigida al fondo, o está pensada para solicitar una medida cautelar- tiene consistencia. Sin perjuicio de que para algunas personas concretas pueda resultar médicamente contraindicado el uso de mascarilla -lo que habrá de solucionarse en cada caso concreto-,es innegable que para el conjunto de la población la medida es necesaria y está destinada a evitar un mal mayor, como es la expansión de contagios.

Por todo lo expuesto, debe concluirse que ninguno de los reproches dirigidos por el recurrente a la Orden SND/422/2020 está justificado, no habiendo quedado aclarado tampoco qué daño moral ha podido sufrir como consecuencia de la imposición del deber de uso de mascarilla".

QUINTO - 1) Los pedimientos y los hechos a que se contraen los FFJ 1º y 2º precedentes, deben ponerse lógicamente en relación con el marco normativo y jurisprudencial reseñado en los FFJJ 3º y 4º.

Y debe partirse de que, contra lo que pretendía la actora, con ocasión de su solicitud formulada a la Administración demandada en fecha 9 de diciembre de 2021 (doc. 12 del expediente administrativo : " sŽem permetrà assistir a la meva feina en el moment de rebre lŽalta mèdica, sense mascareta respectant la meva exenció mèdica"), no cabe considerar que la actora tuviera reconocida tal exención.

En efecto, funda su alegato en el informe de un facultativo privado, fechado en mayo de 2021 (doc. 8 del expediente), que le diagnosticó un "cuadro de ansiedad severa por el uso de la mascarilla", considerando "necesaria la exención de la mascarilla".

Por su parte, la Dra. María Antonieta, " Metgessa del Treball", de la Secció de Prevenció de Riscos Laborals, Serveis Territorials de Tarragona, del Departament dŽEducació, Administración demandada, que citó a la actora para examinarla, emitió un informe (doc. 11 del expediente), en el que manifiesta en esencia :

Que la actora " ha estat apartada provisionalment de lŽatenció presencial i directa als infants per negar-se a utilitzar mascareta" ; que " presenta un problema de salut que, en aquests moments, impedeix dur a terme la seva activitat laboral amb les condicions/mesures excepcionals de salut pública adoptades per contenir la pandèmia del Sars-CoV-2" ; que " he indicat a la (actora) que demani lŽajut dels professionals de lŽassistència primària del sistema públic de salut per aconseguir la millora del seu problema de salut, millora que permeti exercir les funcions bàsiques del seu lloc de treball amb les condicions actuals".

2) Pues bien. No consta que la actora hubiera seguido la indicación de la facultativa de la Secció de Prevenció de Riscos Laborals.

Y manifestada por la Administración demandada la insuficiencia - aceptada por el Juzgado a quo en la Sentencia apelada, FJ 2º de aquélla - del (único) informe médico aportado por la actora, emitido por un facultativo privado, cuya especialidad no consta, incluida la psiquiatría, con la que se relaciona su diagnóstico (" ansiedad severa"), es corolario de todo ello, que la parte actora no ha acreditado con suficiencia su derecho a la exención en el uso de la mascarilla.

SEXTO - Sentado lo anterior, de los hechos relacionados en el FJ 2º precedente no resulta, en absoluto, que la Administración demandada, con ocasión de los mismos, hubiera vulnerado el derecho de la actora a la vida y a la integridad física y moral ( art. 15 CE), único a examinar en este proceso, seguido por voluntad de la actora con arreglo al art. 114 y siguientes LJCA, en relación con el art. 53.2 CE, del que queda fuera de su objeto el derecho al trabajo, art. 35 CE.

En efecto, la Administración educativa demandada se limitó a gestionar las cambiantes situaciones planteadas por la actora como funcionaria interina, tratando de preservar, como era su obligación legal, ante todo la seguridad sanitaria de los alumnos de primaria a cuya docencia aquella estaba destinada, y del resto de la comunidad educativa, en un contexto de pandemia y de incertezas médico-sanitarias, que las sucesivas normas legales y reglamentarias trataban de regular, al ritmo de los descubrimientos de la ciencia médica.

Ningún perjuicio moral ni económico se causó a la actora, cuyas bajas laborales médicas se aceptaron y consintieron, como señala la Sentencia apelada (FJ 3º), sin ser cesada ni sujeta a procedimiento disciplinario alguno.

No incurre dicha Sentencia apelada en ningún vicio, ex art. 218 LEC invocado, sino que tras examinar con suficiencia los hechos y el derecho aplicable, alcanza las conclusiones que aquí se van a confirmar.

La invocación, en fin, de los arts. 14.2 (" el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio"), y 17.1 ("El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados" ) de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales , no resulta menos inconsistente, puesto que el uso de la mascarilla en los centros educativos, en el tiempo de la pandemia, era necesaria y obligada para profesores y alumnos, y a la actora no se la obligó a nada que fuera en contra de su salud, sino que, con cuestión distinta, se le impidió que pusiera en peligro la del resto de la comunidad educativa, aceptando sus bajas laborales cuando se produjeron.

SEPTIMO - Procede por todo ello, la desestimación del recurso de apelación formulado por la parte actora y la confirmación de la Sentencia apelada.

Con imposición a la parte apelante de las costas devengadas a su instancia en esta alzada, con arreglo al art. 139. 2 LJCA, conforme al principio del vencimiento que allí se contempla, y tanto más, a la vista de la inconsistencia del recurso de apelación ; si bien se limita la condena a 1.500 euros, conforme al apdo. 4 del precepto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta) ha decidido:

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte actora, contra la Sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Tarragona, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-IMPONER a la parte apelante el pago de las costas devengadas a su instancia en esta alzada, hasta el límite de 1.500 euros.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, que no es firme, contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 de la LJCA.

El ingreso de las cantidades se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado concertada con el BANCO SANTANDER (entidad 0049) en la Cuenta de Expediente núm. 0939.0000. 01. o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta de consignaciones del BANCO DE SANTANDER en cuyo caso será en la Cuenta núm. ES5500493569920005001274, indicando en el beneficiario el TSJ SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Sección 4ª ,NIF S- 2813600J, y en el apartado de observaciones se indiquen los siguientes dígitos 0939.0000. 01. en ambos casos con expresa indicación del número de procedimiento y año del mismo.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo, de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.

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