Sentencia Contencioso-Administrativo 1115/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 1844/2021 de 04 de abril del 2024

PRIMERO.-Acto administrativo impugnado. Sentencia del Juzgado.

1.-La recurrente Paola solicitó la estimación de su recurso contencioso-administrativo y se declare la nulidad del acto presunto impugnado, y reconozca estimada por silencio administrativo positivo la reclamación formulada por la actora en fecha 23 de Mayo de 2018; y se declare el derecho a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociació de Sanitat en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 1 de Junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora, a diferir su total cuantificación en ejecución de sentencia; con expresa imposición de costas a la demandada. Es recurrida la resolución expresa de 14 de noviembre de 2019, dictada por el Director Gerente del ICS, que desestima el recurso de alzada.

2.-La sentencia del Juzgado desestima el recurso contencioso-administrativo. En síntesis, por estos argumentos:

"Entiende este juzgador que por tanto la situación del personal eventual contratado durante los meses de verano no resulta asimilable a la del personal que de forma estable presta sus servicios durante todo el año. Si bien este juzgador conoce la existencia de otras resoluciones que estiman pretensiones análogas a las de la recurrente, discrepa respetuosamente de las mismas por considerar que las situaciones del personal estable y la del personal eventual contratado en verano no son equiparables.

En efecto, los complementos retributivos del personal estable se fija en base a criterios de población (número de pacientes, edad...) según unas tablas mientras que el personal de la ACUT no percibe esos mismos complementos recibiendo en contraprestación el complemento de costa fijado a tanto alzado. Es obvio que no resulta posible fijar complementos en base a criterios demográficos ya que no resulta posible prever a quién va a atender ese personal durante el verano.

Basta comparar a tal efecto las dos nóminas presentadas por el ICS para comprobar esta disparidad.

Al hallarnos ante situaciones no asimilables, no cabe hablar de trato discriminatorio ni quiebra alguna del principio de igualdad. Para que exista un trato discriminatorio la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido exigido que ante situaciones iguales se produzca un trato diferenciado injustificado. Tal circunstancia no concurre en el presente caso pues las condiciones y funciones de trabajo del personal que presta su servicio durante todo el año no son análogas a las del personal contratado de forma eventual durante los meses de verano. No cabe por ello plantear cuestión de ilegalidad alguna al Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

El complemento de costa es un incentivo previsto, tal y como se desprende del apartado 8.4 anteriormente transcrito, para garantizar la cobertura del servicio durante el periodo estival en zonas de costa en las que se produce un considerable incremento poblacional. Pero dicho incentivo está contemplado para atraer profesionales de forma eventual durante dicho periodo sin que pueda convertirse en un complemento fijo para el personal que trabaja allí de forma estable, que es lo que sucedería si se estimase la pretensión de la recurrente".

SEGUNDO.-Recurso de apelación.

La representación procesal de la recurrente Paola interpone recurso de apelación. Lo fundamenta en los motivos siguientes:

1.- "Primera.- Análisis de la sentencia apelada: errónea interpretación del régimen del sentido del silencio administrativo aplicable en el supuesto objeto de controversia en las presentes actuaciones.

2.- Segunda.- Acerca de la valoración realizada por la jueza de la prueba practicada la instancia.- La valoración que la Jueza realiza del informe dictado por el Director de Atención Primaria Camp de Tarragona del ICS y las conclusiones que del mismo está en contradicción con el contenido y resultado del resto de pruebas practicadas también en la instancia e incluso infringe la propia normativa que regula el complemento de costa reclamado.

3.- Tercera.- Acerca nuevamente de la valoración de la prueba practicada la instancia.- Defectuosa motivación de la sentencia, al omitir cualquier tipo de comentario o análisis de los medios de prueba practicados en la instancia y del resultado mismo, y que además acreditan una realidad muy diferente al relato de hechos que la sentencia considera como probados.

4.- Cuarta.- Acerca del contenido y fundamentación de la sentencia apelada: Defectuosa motivación de la misma al apartarse de manera absolutamente injustificada de la línea interpretativa aplicada por el resto de Juzgados de lo Contencioso Administrativo del mismo partido judicial de Barcelona para la resolución de la misma controversia jurídica planteada en las presentes actuaciones.- Vulneración del principio de igualdad que constitucionalmente asiste al apelante, en su vertiente a la igualdad ante la ley y en aplicación de la ley.

5.- Quinta.- Acerca del fondo del asunto planteado en la instancia.- La sentencia apelada incurre en errores manifiestos y omisiones relevantes en el relato y descripción de hechos.- Necesidad de volver sobre los mismos a la vista de la prueba practicada en la instancia en orden a determinar auténtica realidad de los antecedentes y circunstancias de hecho que resulta determinante para la resolución objeto de debate.- Constatación de la existencia del trato retributivo discriminatorio denunciado por la actora en la instancia.

Interesa una sentencia que:

"a) Declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada en la instancia, dictada por el Director Gerente del ICS en fecha 14 de noviembre de 2019; b) Declare estimada por doble silencio positivo la reclamación formulada por nuestra representada, conjuntamente con el resto de profesionales de la plantilla ordinaria del CAP Salou, y presentada en fecha 23 de mayo de 2018; c) Reconozca el derecho de nuestra mandante a la percepción del complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre condiciones de trabajo del personal estatutario del ICS, en los términos previstos para el personal estatutario eventual nombrado específicamente para prestar servicios durante el período estival y en áreas de salud de costa, entre las que se incluye el área de salud de Salou, con efectos retroactivos desde la fecha de presentación de su solicitud inicial, en fecha 23 de mayo de 2018, y más los correspondientes intereses legales por la demora".

TERCERO.-Impugnación del recurso de apelación.

El Letrado del ICS impugna el recurso de apelación e interesa que se confirme la sentencia del Juzgado.

Alega en el recurso que la pretensión de la demandante no puede obtenerse por silencio administrativo positivo y, en segundo lugar, el complemento de costa no vulnera el principio de igualdad en materia retributiva.

En síntesis, se defiende el complemento de costa es un incentivo a la contratación de profesionales eventuales en los meses de verano en las zonas de costa, no relacionado con la categoría profesional ni con las condiciones laborales. Por otro lado, el personal eventual de verano se adscribe, dentro de la EAP, al Acut, y es el que atiende a los turistas y lo que justifica el complemento de costa. El personal estable, como es el caso de la demandante, atiende a los titulares de las tarjetas asignadas, durante todo el año, de modo que el trabajo no es igual y las retribuciones tampoco.

CUARTO.-Resolución del recurso.

1.-La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. Es decir, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor.

En el recurso de apelación el Tribunal ad quem goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de instancia. Sin embargo, la facultad revisora por el Tribunal ad quem de la prueba realizada por el Juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el Tribunal ad quem podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, entendiendo por infracción aquella que afecta a la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Centrado el objeto de esta alzada en los términos antes expuestos, y partiéndose aquí de la naturaleza y la finalidad del recurso de apelación que acaban de referirse, sobre todo que el mismo no puede considerarse como una mera reiteración de la primera instancia cuyo objeto sea la actuación administrativa impugnada en el correspondiente proceso sino como un proceso especial de impugnación de una resolución judicial cuyo objeto es la sentencia dictada en primera instancia, procede significar que la parte demandada apelante efectivamente realiza una serie de críticas a la sentencia por entender que la misma, primero, infringe la normativa vigente reguladora del silencio administrativo y, segundo, incurre en error al desconocer y aplicar incorrectamente las reglas de la carga de la prueba sobre igualdad de funciones y discriminación retributiva, en relación con el complemento de costa.

Así las cosas, en modo alguno cabe plantearse una posible carencia de fundamento del recurso de apelación que pudiera conducir a su desestimación por esa sola exclusiva razón ("defectuoso planteamiento", "lo que en realidad busca el ICS es volver a plantear la misma controversia debatida en la instancia", "uso absolutamente desnaturalizado del recurso que aquí nos ocupa", en terminología utilizada por la parte apelada actora). Cosa distinta es que la parte demandada apelante tenga razón en sus críticas a la sentencia, lo que se trata seguidamente.

2.-Las cuestiones controvertidas son el sentido del silencio administrativo en el caso (existencia o no del doble silencio), y si es procedente reconocer el derecho a percibir la recurrente el llamado "complemento de costa", por la existencia de discriminación proscrita por el artículo 14 de la Constitución Española.

Esta Sala y Sección ya se ha pronunciado sobre una controversia en lo sustancial igual a la de autos, y en lo más esencial la fundamentación y el fallo de la sentencia de instancia y el debate que enfrenta a las partes en la alzada.

Así, se ha dictado la sentencia 960/2022, de 18 de marzo, dictada en el recurso de apelación 1541/2020, registrado en la Sección con el número 232/2020, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por el ICS, y otras posteriores.

En esta sentencia se sostienen criterios sobre idéntica controversia a los que aquí ha de estarse, por la necesaria efectividad de los principios de unidad de doctrina y de seguridad jurídica, que en caso contrario quedarían comprometidos y por cuya mayor efectividad debe siempre velar el órgano judicial y que entre otros extremos demandan siempre de los órganos judiciales, con carácter general, igual solución jurisdiccional para casos procesalmente idénticos en lo esencial, en aras asimismo a la necesaria efectividad del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Constitucional 2/2007, de 15 de enero, 147/2007, de 18 de junio, 31/2008, de 25 de febrero, y 3/2011, de 28 de febrero), no difiriendo el supuesto particular aquí enjuiciado en apelación del caso allí resuelto también en alzada.

En la sentencia señalada, seguida de otras posteriores, se ha establecido:

"PRIMERO.- Resolución impugnada y argumentos de las partes.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia arriba referida del Juzgado Nº 9, cuyo fallo decidía lo siguiente: "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de (...), y en consecuencia acuerdo:

1. Declarar la nulidad de la resolución de 14 de noviembre de 2019, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud presentada por la actora de reconocimiento del derecho a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, y reconocer estimada por silencio administrativo positivo la reclamación formulada el 23 de mayo de 2018.

2. Declarar el derecho de la actora a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival, con efectos retroactivos desde el 1 de junio de 2018, más los correspondientes intereses legales de demora.

3. Todo ello sin expresa condena en costas."

Pretende el recurrente se dicte resolución estimatoria del recurso, se revoque la sentencia apelada y se declare la desestimación de la demanda de la actora.

Las alegaciones de la parte apelante en defensa de su pretensión comienzan por subrayar la admisibilidad del recurso de apelación; a continuación, niega el apelante que la pretensión de la demandante se haya podido obtener por silencio positivo; por último, sostiene que, contrariamente a lo argumentado en la sentencia de instancia, el complemento de costa no vulnera el principio de igualdad en materia retributiva (según la apelante, en esencia este complemento no se relaciona con la categoría profesional ni con las condiciones laborales.

Las alegaciones de la parte apelada, en sustento de su pretensión, en resumen, versan sobre la inadmisibilidad de los documentos presentados en la apelación, sobre la reiteración de los argumentos valorados ya por la sentencia de instancia, sobre la aplicabilidad del silencio positivo, sobre la conexión del complemento de costa con las condiciones de trabajo, y sobre el carácter discriminatorio de la exclusión de la demandante de la percepción del citado complemento, en cuanto no existirían diferencias objetivas que justificaran dicha exclusión.

SEGUNDO.- Silencio positivo. Art. 24 de la Ley 39/2015 y art. 54 de la Ley catalana 26/2010 .

De conformidad con el artículo 24 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, en sus apartados primero y tercero,

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.

El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.

(...)

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio."

Por otro lado, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley catalana 26/2010, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña,

"1. En los procedimientos iniciados a solicitud de una persona interesada, sin perjuicio de la obligación de las administraciones públicas de resolver expresamente, el vencimiento del plazo sin que se haya notificado resolución expresa legitima a la persona interesada para entender estimada su solicitud por silencio administrativo.

2. Se exceptúan de la previsión a que se refiere el apartado 1 los siguientes supuestos, en los que el silencio tiene efecto desestimatorio:

a) Los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición a que se refieren el artículo 29 de la Constitución y el artículo 29.5 del Estatuto de Autonomía.

b) Los casos en que una norma con rango de ley, por razones imperiosas de interés general, o una norma de derecho europeo establecen lo contrario.

c) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud tiene como consecuencia la transferencia a la persona interesada o a terceras personas de facultades relativas al dominio público o al servicio público.

d) Las solicitudes que tienen como consecuencia la transferencia de facultades relativas a los bienes o a los derechos de carácter patrimonial de las administraciones materialmente afectadas al uso público o al servicio público.

e) Los procedimientos cuya estimación de la solicitud puede comportar la concesión de ayudas y subvenciones públicas, y, en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas.

f) Los recursos de alzada, excepto en los casos en que se interpongan contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud no resuelta expresamente en el plazo establecido por la normativa de aplicación.

g) Los recursos potestativos de reposición y los recursos extraordinarios de revisión, así como los demás procedimientos de impugnación de actos y disposiciones.

h) Las solicitudes relativas a los procedimientos para la revisión de actos administrativos nulos.

i) Las solicitudes de indemnización relativas a reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas catalanas."

TERCERO.- Doble silencio. Hechos del caso y requisitos jurisprudenciales.

I/ La sentencia de instancia recoge como hechos probados, que por otro lado no han sido controvertidos en la apelación (más allá de alguna alegación, como se verá, en realidad esencialmente extraña al carácter fáctico de los mismos), los siguientes:

"1.- La señora (...) presta servicios en la categoría facultativa especialista en medicina de familia en la SAP Tarragona, ABS Salou como interina.

2.- En fecha 23 de mayo de 2018 la recurrente reclamó la percepción del complemento de costa que se estableció en el II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, del personal estatutario del ICS.

3.- En fecha 30 de octubre de 2018, la recurrente y otros 34 profesionales más interpusieron recurso de alzada por la desestimación presunta de su solicitud.

4.- En fecha 14 de noviembre de 2019 el Director Gerente del ICS dictó resolución desestimando el recurso de alzada interpuesto.

5.- La recurrente interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha 30 de octubre de 2018 contra la desestimación presunta de la anterior solicitud o reclamación efectuada en fecha 23 de mayo de 2018."

Dados estos hechos, el régimen de los artículos anteriormente expuestos podría conducir a apreciar la existencia del doble silencio (positivo el segundo), teniendo en cuenta también el tenor del artículo 21.3 de la Ley 39/2015 y el plazo de resolver que fija en tres meses si no existe norma expresa; según la actora, el plazo transcurrido para la resolución del recurso de alzada, tras la desestimación presunta inicial, convirtió en acto estimatorio el inicial desestimatorio.

No se ha alegado tal norma expresa por la apelante, quien objeta, en primer lugar, la circunstancia de que la actora habría impugnado una disposición general.

Pero de los términos de su petición administrativa no se puede llegar a tal conclusión. La actora no solamente no impugnó directamente una disposición general; tampoco la impugnó indirectamente.

El texto del suplico reza así: "Tenga por presentado este escrito, lo admita y en sus méritos se sirva reconocer el derecho de estos interesados a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el período estival."

Y por si quedara alguna duda, en la página anterior la petición razona lo siguiente:

"No existe ningún impedimento para que se apliquen de manera analógica a este segundo colectivo de profesionales las previsiones contenidas en el apartado 8.4 del II Acuerdo..."

No se trata, por tanto, de ninguna impugnación de disposición general, ni directa ni indirecta. Se trata de una petición de reconocimiento de derechos; que dicha petición suponga una modificación de los términos de la disposición general es una interpretación que, aunque posible, elimina la viabilidad y autonomía de las categorías descritas en la Ley 39/2015, arriba transcritas, pues muchas de ellas podrían contemplarse desde la óptica del apelante, deviniendo todas en realidad impugnaciones indirectas por el resultado de la eventual estimación.

II/ Además, en cualquier caso la apelante no centra aquí adecuadamente el debate. El hecho de que se impugne un acto o una disposición, o el hecho de que se adjudique -en este punto correctamente- sentido desestimatorio a una petición que suponga una reclamación de cantidad ( art. 54 de la Ley catalana 26/2010) no coloca la cuestión en el ámbito de la normativa aplicable para la ratio decidendi.

Que es la relativa no al inicial o primer sentidoestimatorio o desestimatorio de la cuestión, sino al del sentido del posterior o segundosentido estimatorio y la existencia de doble resolución presunta.

Así, la apelante intenta demostrar que la normativa aplicable impide conceder sentido estimatorio a la petición inicial, y esto es claro. Pero nada razona sobre la inaplicación del sentido estimatorio a la desestimación de la alzada. Para ello, habría sido preciso alegar y demostrar la concurrencia de algunos de los supuestos del artículo 24.1 penúltimo párrafo, de la Ley 39/2015, o bien de la no concurrencia de los supuestos del artículo 54.2 f de la citada Ley catalana 26/2010.

Nada de ello concurre aquí, por lo que, como se anticipó, podría concluirse que tras la inicial petición de reconocimiento de derechos, no resuelta en plazo (de tres meses, aunque sería igual la solución en los casos de seis), y habiendo la actora interpuesto recurso de alzada, la ausencia de resolución del recurso de alzada en plazo convirtió en estimación la inicial desestimación, de acuerdo con los artículos transcritos; sentado esto, la posterior resolución expresa -más de un año después de interponer el recurso- únicamente podía ser estimatoria, de suerte que asistiría razón a la demandante en combatirla.

III/ No obstante lo anterior, lo cierto es que la jurisprudencia del TS había restringido notablemente el ámbito del doble silencio, exigiendo que no existiera procedimiento específico del que se separe la solicitud ( STS 1745/2019, de 16 de diciembre; pero también rechazando el efecto positivo cuando no existiera ningún procedimiento, en el entendido de que sería incardinable en el concepto de procedimiento iniciado "de oficio"), por un lado, y negándola cuando se aboque a un resultado contrario al Ordenamiento, en particular por la causa de nulidad del hoy art. 47.1.f de la LPAC ("Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición").

Ahora bien: esta jurisprudencia partía de la regulación del antiguo artículo 43 de la Ley 30/1992, cuya redacción no es totalmente comparable, ni comparables son todos los ámbitos excluidos ni incluidos en esta Ley y en la actual 39/2015, sin perder de vista la existencia y redacción actual del artículo 69. En el caso presente, por otro lado, concurre también la regulación del silencio en la Ley catalana 26/2010 (la "normativa de aplicación" no tiene por qué ser específica si la Ley ya ha fijado un máximo en ausencia de previsión expresa, razonamiento igualmente aplicable en la redacción del 24 de la LPAC) . Dicha Ley no prevé expresamente -no lo hace tampoco la LPAC- ninguna excepción derivada de la existencia o inexistencia de procedimiento especialmente reglado, e incluso descarta el silencio positivo, desde una perspectiva amplia y genérica, de modo ilustrativo en el 54.2.e: "...en general, los procedimientos que tienen por objeto o se refieren a la reclamación de cantidades que implican el pago a cargo de las administraciones públicas". Y a continuación regula el doble silencio para la alzada.

No consta aquí la existencia de procedimiento ad hoco específico del que la petición se haya desentendido, y tampoco parece que pueda reputarse que la extensión de un complemento retributivo adoptado en un Acuerdo de Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad infrinja el 47.1.f de la LPAC, cuando se atiende para el pago de dicho complemento solamente a la naturaleza eventual o no del vínculo.

Y la STS 993/2020, de 14 de julio, aprecia la existencia de doble silencio pese a que el resultado pudiera ser contrario a la normativa en vigor, razonando que queda el recurso a la acción de nulidad o revisión de oficio, así como a la declaración de lesividad y posterior impugnación en sede jurisdiccional.

Sin embargo, esta última sentencia no parece que abandone la jurisprudencia constante del TS -en el sentido de exigir que exista un procedimiento administrativo específico- para concluir que el procedimiento es iniciado a instancias del interesado (en el caso de la STS 993/2020, el procedimiento, simplísimo, era el establecido en la disposición adicional 8ª de la Ley 43/2010, de autorización para apertura de cuenta de compensación a instancia (1.A) que requiere solicitud previa).

Tampoco se hallan sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que prescindan de la exigencia del procedimiento específico, con la excepción de la STSJ Canarias, sección2ª, de 8 de julio de 2021 (cuya fundamentación, sin embargo, permite dudar de que se haya aplicado verdaderamente el doble silencio, por contraste con los antecedentes), en una petición de indemnización por vestuario.

Sin duda se plantea la cuestión del reducidísimo ámbito de aplicación del doble silencio si se sigue la posición del TS; empero, entiende la Sala que es preferible estar a la exigencia constante de la jurisprudencia del Alto Tribunal.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, reputando como mínimo dudosa la concurrencia de todos los requisitos para apreciar el doble silencio, procede examinar el resto del recurso.

CUARTO.- Complemento de costa. Alegaciones y prueba.

I/ El núcleo de la controversia estriba en discernir si la percepción del complemento de costa supone una discriminación prohibida por el artículo 14 de la Constitución Española.

La sentencia de instancia llegó a la conclusión afirmativa; en esta segunda instancia, la apelante objeta que el personal eventual (perceptor del complemento litigioso) se distingue, respecto del personal fijo, en los siguientes aspectos -que justificarían el hecho de que el Acuerdo concediera el complemento únicamente al personal eventual-:

"I- No tiene las mismas funciones, porque el personal eventual atiende a extranjeros y a usuarios de otras comunidades autónomas en período estival, mientras que el personal fijo (si bien la actora es interina) atiende a personas censadas, limitadas, con cupo, con historia clínica, con tarjeta sanitaria, de número estable, a lo largo de todo el año. Así, siguiendo la óptica de la apelante, el personal eventual sirve en atenciones sanitarias puntuales, como urgencias y similares, a diferencia del personal fijo.

II- No tiene el mismo salario; el personal eventual tiene un salario fijado conforme al personal del ACUT (atenció continuada de urgèncias de base territorial); por el contrario, el personal fijo, conforme al personal del EAP, con cuatro niveles de complemento y uno de desplazamiento. El personal del ACUT percibe un complemento único de atención primaria, sin perjuicio del complemento de costa, también único (494'81 euros en el 2000).

III- No atienden en los mismos centros: aunque integrado dentro de los mismos, el personal eventual atiende en los CUAP, de urgencias, mientras que el personal fijo atiende en el CAP.

Ante estas alegaciones, la parte apelada llama la atención sobre la circunstancia de que dichas distinciones no se desprenden del Acuerdo, que fija el complemento por retribuciones del personal del EAP, y se adscriben allí los eventuales, además de referirse a la presión asistencial, nada más, como criterio para otorgar este complemento. Objeta que la prueba de instancia no acreditó que estas diferencias fueran tenidas en cuenta como criterio para la concesión o no del complemento, y aporta un correo electrónico del que se desprendería la obligación de tomar vacaciones dentro del período estival.

II/ Vistas las alegaciones de una y otra parte, así como la prueba de autos, debe concluirse que las diferencias expuestas por la apelante, que parecen razonables como criterio determinante, sin embargo se encuentran totalmente ausentes de prueba.

En esta instancia, es carga de la apelante demostrar el error de la sentencia apelada, que sin embargo consideró probada la desigualdad por la identidad de funciones y de régimen aplicable: sentado esto, y recordando la existencia de documentos inadmitidos en la apelación por su carácter extemporáneo, del documento 3 del expediente administrativo (que es la resolución administrativa recurrida) no se puede llegar a la conclusión pretendida por la apelante, quien no ha conseguido rebatir los argumentos de la sentencia apelada ni sus conclusiones.

Por ello, habrá de confirmarse la sentencia, desestimando el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, es el parecer de la Sala que no procede imponer las costas por la desestimación del recurso, habida cuenta del carácter complejo de la cuestión, en especial de la existencia o inexistencia del doble silencio".

También a título de ejemplo, en la muy reciente sentencia dictada por esta Sala y Sección resolviendo el recurso de apelación número 87/2021 (número de Sección), se motiva en el fundamento de derecho tercero sobre la prueba de la igualdad de funciones y la discriminación retributiva:

"TERCERO - 1) Resulta que, en efecto, tal como se afirma "in fine" en la Sentencia que se acaba de transcribir, los alegatos de la Administración demandada en el proceso "se encuentran totalmente ausentes de prueba".

Ninguna documentación sobre la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, se incluye en el expediente administrativo, en soporte de la resolución expresa finalmente dictada en fecha 14 de noviembre de 2019 por el Director Gerente del ICS (tan sólo precedida, a tenor de dicho expediente, por la reclamación de los actores y su recurso de alzada frente al silencio, en fechas 23 de mayo y 30 de octubre de 2018).

En sede judicial, se acompañó (fol. 145 de los autos de 1ª instancia) informe emitido en fecha 14 de julio de 2020 por el Director d'Atenció Primària del ICS al Camp de Tarragona, en el que manifiesta en esencia:

Que "Dins del Centre d'Atenció Primària (CAP) de Salou coexisteixen dos dispositius assistencials diferents: l'Equip d'Atenció Primària (EAP) i el Centre d'Urgències d'Atenció Primària (CUAP)".

Que "els professionals assignats a l'EAP atenen exclusivament a persones residents (al ABS) de Salou... (y) no tenen una major activitat assistencial que es motivi per un increment exponencial d'usuaris ni en època estival...".

Que "els professionals que treballen durant el període d'estival fent el reforç d'estiu ho fa a les dependències del CUAP".

2) Sin embargo, se afirma en el FJ 2º de la resolución cuya legalidad es objeto de examen, que "aquest complement retributiu (FJ 1: el previsto en el apdo. 8.4 del II Acord de la Mesa Sectorial, para el "Personal facultatiu i diplomat sanitari, ambdós d'EAP"), és destinat a retribuir les especials condicions laborals del personal nomenat exclusivament per prestar serveis durant es mesos d'estiu en aquells EAP de localitats costaneres que experimenten un augment molt significatiu de la pressió assistencial...".

Y se afirma en el FJ 3º de la resolución impugnada que "en aquest cas concret, ens trobem davant l'existència d'una desigual realitat objectiva, que justifica el diferent tracte retributiu dels diferents col·lectius que presten serveis en ABS de localitats costaneres".

Se afirma seguidamente en ese mismo FJ 3º, que :

"...en el cas del personal eventual nomenat per cobrir exclusivament la demanda assistencial en el període estival..la seva càrrega de treball és molt intensa...",

"En canvi, en el cas del personal estatutari que presta serveis de forma permanent o habitual en els ACUT de localitats costaneres, la seva càrrega de treball no és costant...(y) la major càrrega assistencial existent en els mesos d'estiu, per l'increment de població flotant i l'afluència de turisme, es veu compensada la resta de l'any...".

"D'altra banda, respecte al personal sanitari d'equip d'atenció primària, aquest té assignades un número de targetes sanitàries individuals ponderades pel nivell de freqüentació i per les característiques socioeconòmiques corresponents a la població que tenen assignada durant tot l'any. És a dir, encara que en època estival hi hagi més població, això no impacta sobre el nombre de targetes sanitàries assignades, que continua amb el mateix contingent de pacients i no experimenta cap augment d'usuaris assignats durant el període estival".

Parece distinguirse pues, entre distintas situaciones del personal estatutario fijo o temporal, es decir, según preste servicio "en els ACUTS" o el "personal sanitari d'equip d'atenció primària", sin soporte probatorio ni normativo explicitado que sustente tal distinción, pero unos y otros, en contraposición a los contratados eventuales durante el período estival, destinatarios únicos estos últimos del complemento de 450 euros mensuales, en razón de "la seva càrrega de treball (que) és molt intensa...", que los primeros también reclaman.

3) Frente a un tal contenido de la resolución desestimatoria de la reclamación de los actores, se constata la existencia de la comunicación de la "Adjunta a la Direcció" del CAR Salou (sic), fechada el 7 de de marzo de 2019, acompañada con la demanda (fol. 44 de los autos de 1ª instancia), del siguiente tenor en su parte bastante ("Tema : vacances estiu CUAP") :

"Tal i com es va explicar a la sessió amb el personal CUAP el passat dia 25/2...us recordo que per l'augment de l'activitat i la complexitat del servei de CUAP a Salou en el període estival, no serà possible acceptar cap permís entre els dies 15 de juliol i 23 d'agost de 2019".

Y "Així mateix...es demana que us poseu d'acord entre vosaltres per tal de quadrar els períodes vacacionals entre el 1/6/2019 al 30/9/2019 respectant un màxim de 15 dies hàbils...per persona i evitant el solapament de dies".

4) Con evidencia, por las fechas y el contenido de la comunicación, la misma no iba dirigida a los contratados eventuales para el período 1 de junio a 30 de septiembre, deduciéndose cuanto menos de dicho contenido, que no son esos contratados eventuales los únicos afectados por la "càrrega de treball...molt intensa", presente en el ABS durante el período estival.

En definitiva, no ha acreditado la Administración demandada apelante, debe reiterarse, la realidad de las cargas de trabajo y su distribución en el ABS concernido, pese a que en su calidad de titular responsable de dicho ABS, estaba de su parte la facilidad probatoria al respecto, ex art. 217.7 LEC.

De modo que no ha probado en el proceso la "desigual realitat objectiva" que debiera justificar la asignación efectuada del complemento retributivo litigioso, objeto de reclamación por los actores en este recurso y en los conexos".

Resulta de aplicación al caso la fundamentación desplegada sobre dicha cuestión probatoria en las sentencias dictadas por esta Sala y Sección sobre idéntica controversia, citadas, en parte reproducidas la primera y las dos últimas de las mentadas.

Asumiendo estos argumentos, se ha de estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del Juzgado, para estimar el recurso contencioso-administrativo y, en su lugar, reconocer el derecho de la actora a percibir el complemento de costa regulado en el apartado 8.4 del II Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, en los mismos términos previstos para el personal eventual nombrado exclusivamente para el periodo estival, con efectos retroactivos desde el 23 de mayo de 2018, más los correspondientes intereses legales, por los fundamentos que se desprenden de la presente resolución.

QUINTO.-Costas.

El artículo 139 de la LJCA, en la redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011, de medidas de agilización procesal, establece que: "1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad".

No procede hacer imposición de costas a la Administración demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA, al presentar el recurso controversia jurídica razonable.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.