Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.
PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución del Subsecretario de la Conselleria de Sanidad de 12/febrero/20, que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria 185/16.
Los actores reclaman por la negligencia que, en su opinión, se cometió en la asistencia al parto de la actora. Tras un parto normal, y para abreviar el expulsivo, se decide la utilización de fórceps que provocó la fractura del cráneo del recién nacido. No se discute que las lesiones que sufren el recién nacido son consecuencia del uso del fórceps. Siguen diciendo, que no se empleó la técnica adecuada para su uso, no se justifica la razón de la intervención de dos ginecólogos en la aplicación del fórceps; alegan también la existencia de un incorrecto seguimiento del parto, inexistencia de las gráficas de monitorización intraparto, inexistencia del análisis de ph de la Calota fetal. No consta prueba alguna de que se cumplieran las condiciones necesarias para aplicar el fórceps.
A su juicio, existió un grave retraso en la atención al recién nacido que agravaron las lesiones que sufría.
No existe consentimiento informado para la inducción al parto, sin que la paciente estuviera en una situación de urgencia, no se le explican las consecuencias del uso del fórceps, ni se le advierte de la posible rotura del cráneo.
Solicitan una indemnización de 136.183,98 euros, más los intereses legales
SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).
Así, en SSTS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:
"Exponente---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo (ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:
"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""
Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.
En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007 . En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.
Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011 , nos recuerda que <
En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".
Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 , respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.
Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS: 2014:1638 ) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.
Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".
A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".
TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.
CUARTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.
Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:
Testimonio del procedimiento penal seguido ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. 1 de Elda. Informe médico forense de 30/julio/2015 (folios 644-645 del expediente).
Informe pericial de orientación. (folios 987-1001 del expediente).
Informe de la Inspección Médica. (folios 1007-1020 del expediente).
Informe médico de parte de valoración de secuelas acompañado a su reclamación.
Informes médicos periciales de parte acompañados junto con su demanda y ratificados en sede judicial.
QUINTO.- No hay discusión, y así se admite en todos los informes, que el hijo de los actores sufrió en el momento de su nacimiento, fractura craneal y hemorragia cerebral, y que estas complicaciones fueron producidas por la aplicación del fórceps, y son complicaciones del parto instrumental con fórceps. Extraordinariamente graves e infrecuentes.
A juicio de la administración el uso de los fórceps estuvo aconsejado por la pérdida de bienestar fetal y se aplicó correctamente.En este punto tanto el informe de promede como el de la inspección médica destacan que:
" El trabajo del parto registrado en el partograma evolucionó desde las 8:00 h hasta las 16:10 h del día 4 de mayo, que se produce el nacimiento. El registro cardiotocografíco continuo mostró un patrón reactivo hasta las 14:50 h. A partir de este momento el registro fetal muestra deceleraciones variables las cuales persisten en mayor o menor intensidad, por lo que se indica de forma correcta, el paso de la paciente a paritorio para prueba de parto
Según los datos de la historia clínica la paciente pasa a prueba de parto a las 16:00 h produciéndose el nacimiento a las 16:10 h. Cuando se realizó el fórceps la dilatación era completa con la presentación en posición occipito-sacra en III plano Hodge. En el caso de esta paciente se daban las condiciones necesarias para la aplicación del fórceps, membranas rotas, cuello totalmente dilatado, y cabeza encajada III plano, como la indicación para la aplicación del fórceps, riesgo de pérdida de bienestar fetal según la gráfica de monitorización. La descripción registrada en la historia clínica sobre la aplicación del fórceps no informa de complicaciones o dificultades en el uso del instrumento refiriendo la extracción fetal en el segundo intento y sin incidencias."
Sobre las complicaciones del recién nacido Promede señala que:
"Son extraordinariamente graves e infrecuentes.
Pueden ocurrir porque la presentación está más alta de lo que piensa el obstetra o porque la articulación de las ramas no es la adecuada. En este caso en particular, en el protocolo quirúrgico no se describe la aparición de ninguna dificultad añadida y pone textualmente sin incidencias. La extracción tras la segunda atracción es lo habitual, pues se hace coincidir con el pujo materno. No se describen dificultades ni la necesidad de una tracción excesiva, por lo que llama la atención tan graves lesiones fetales. También influyen otras causas sobre la producción de estas lesiones como la fragilidad del feto y las fuerzas mecánicas aplicadas sobre el feto en el transcurso del parto."
Y en su conclusión nos dice:
"La asistencia dispensada a la paciente en el hospital de DIRECCION000, durante el parto de su hijo; fue ajustada a la Lex artis.
El recién nacido sufrió una complicación descrita del parto instrumental con fórceps, extremadamente grave e infrecuente. No se puede saber a ciencia cierta si la aplicación del fórceps fue correcta pero el protocolo no describe ninguna incidencia."
El informe médico forense concluye "Que no se puede pronunciar por carecer de información sobre si las condiciones eran las adecuadas o no para la aplicación del fórceps en la finalización del parto"
El informe médico aportado por el actor junto con su demanda, especialista en medicina del trabajo y en valoración del daño corporal, sostiene que no existe prueba alguna de que se cumplían las condiciones necesarias para aplicar los fórceps, y a la vista del resultado no se empleó la técnica adecuada en su uso.
Pues bien, al folio 660 del expediente consta petición al Hospital de DIRECCION000 para que remita: "partograma de la madre; protocolo quirúrgico del fórceps; monitorización del feto". A partir del folio 760 consta lo que parece las gráficas de la monitorización del feto. El inspector médico en su informe señala que: "Así, en el periodo expulsivo del parto se indica fórceps expresándose en el documento de terminación del parto (página 92 de 328 en archivo online de historia clínica complementaria -OBS hoja de evaluación del programa informático GERPA)": Parto fórceps para abreviar expulsión por alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal observadas registro cardiotocográfico( páginas 121 a 145 del día 4 de mayo de 2013 de las 328 páginas del archivo online obrante en GERPA correspondiente a historia clínica complementaria del hospital de DIRECCION000)."
De lo anterior resulta inexacto lo afirmado por los actores en orden a que no constan los controles cardiotocográficos efectuados al feto durante el trascurso del parto, y de ellos se deduce que el feto sufrio alteraciones que aconsejaran poner fin al parto. En este punto hemos de señalar que al parecer el médico forense no tuvo acceso a estos registros que como vemos se incorporaron al expediente administrativo como documentación complementaria.
El siguiente punto que debemos analizar es si el uso de lo fórceps fue conforme a la lex-artis, en la historia clínica se describe que se aplicó sin incidencias, sin embargo en este caso para la Sala hay seria dudas sobre que su aplicación fuera correcta y así en primer lugar coinciden todos los informes en que trata de una lesión extraordinariamente grave e infrecuente y que puede ocurrir, según informa Promede : " porque la presentación está más alta de lo que piensa el obstetra o porque la articulación de las ramas no es la adecuada..." Y se produjera por una causa o por otra se trata de un daño antijurídico que debe ser resarcido.
SEXTO.- Analizaremos a continuación si existió mala praxis por falta o insuficiencia de consentimiento informado.
La actora firmo consentimiento informado para el parto con carácter general, donde se explica la posibilidad de realizar un parto o extracción instrumental, y así en la página 713 puede leerse:
"La aparición de alguna de estas complicaciones obliga a finalizar o acortar el parto de inmediato siendo necesaria la práctica de una intervención obstétrica (cesárea o extracción vaginal del feto instrumentado con ventosa espátulas o fórceps), con el propósito de salvaguardar la vida y la salud de la madre y del feto. Estas intervenciones llevan implícitos tanto por la propia técnica como por la situación vital materno fetal algunos riesgos, efectos secundarios y complicaciones maternas Y/o fetales que pueden requerir tratamientos complementarios. En concreto la cesárea puede tener los riesgos inherentes a cualquier laparotomía e histerectomía, los relacionados con dificultades en la extracción fetal desde el útero o por la inmadurez, no es complicaciones postoperatorias y ciertos riesgos en la fertilidad posterior, patologías ginecológicas y para los partos posteriores con cesárea previa.
Las decisiones médicas y quirúrgicas a tomar durante el transcurso del parto quedan a juicio del médico como previamente se ha expuesto tanto por lo que respecta a su indicación como al tipo de procedimiento utilizado si bien la paciente y su pareja o familiares serán informados de los mismos siempre y cuando la urgencia o circunstancias lo permitan."
Es decir, en el consentimiento informado que firmo la actora no se recoge como riesgo en el caso del uso de fórceps la fractura craneal del recién nacido, riesgo que desgraciadamente se materializó en el caso que nos ocupa, por lo que consideramos que el consentimiento informado fue insuficiente incurriendo en infracción de la lex-artis.
En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico.
La anterior conclusión viene avalada por doctrina consolidada del TS entre otras en sus sentencias de 4/febrero/2021 RC 3935/2019, y 25/mayo/2012 RC 1386/2011.
SÉPTIMO.- Resta por analizar la atención sanitaria dispensada al recién nacido. Para los recurrentes existió una pérdida de oportunidad pues se tardaron tres horas tras el nacimiento en detectar las fracturas que sufría. Y no fue hasta las 21.44 horas cuando se le practicó una TAC craneal que puso en evidencia la existencia de hematomas subdurales y una fractura sin desplazamiento del hueso temporal derecho, debiendo ser trasladado al HOSPITAL000 de Alicante, donde llego las 10 horas de vida.
En este punto la Sala no advierte la perdida de oportunidad denunciada, pues el recién nacido fue atendido en todo momento de acuerdo con la clínica que presentaba, y no contamos con elementos que evidencien una deficiente atención médica.
OCTAVO.- Los recurrentes solicitan una indemnización de 136.183, 98 euros aplicando la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de tráfico para el año 2013.
Como es sabido el baremo de accidentes de tráfico no es de preceptiva aplicación en los casos de reclamación de responsabilidad patrimonial, sino un criterio que puede tenerse en cuenta a tal fin. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 25-6-07, con cita de doctrina expresada en la Sentencia de 4-2-05, que como hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas las de 23-1-01: " Las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores." Y más recientemente el TS en su sentencia de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, reiterando su anterior doctrina, nos dice:
"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ,acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 ,que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".
Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. "
El perito de los recurrentes establece en su informe que el menor :" En la actualidad (julio 2016) presenta una reducción del campo visual de ambos ojos, así como una hipoestesia marcada, derivadas ambas secuelas de la afectación neuroencefálica".
Y valora las secuelas distinguiendo entre el tiempo de estabilización que lo cifra en 18 meses tras el parto, reducción del campo visual bitemporal (35 puntos), anestesia unilateral asimilable a una hemiparesia (20 puntos), la suma ponderada de ambas secuelas alcanza (48 puntos) y por último afirma que como consecuencia de las anteriores secuelas se produce una incapacidad permanente, al menos, en grado de parcial para diversas actividades de la vida diaria y/o laboral.
La Sala no asume en su integridad dicha valoración pues falta concreción en orden al alcance de la limitación visual del menor y lo mismo es predicable de la anestesia unilateral, así como de su repercusión en la tareas diarias y laborales que ni siquiera de forma indiciaria enumera el perito de los actores.
Se fija una indemnización al prudente arbitrio del tribunal, ponderando todas las circunstancias concurrentes, en la cantidad de 40.000 euros, más los intereses desde la fecha de la reclamación administrativa, indemnización que comprende las infracciones a la lex artis detalladas en los FD quinto y sexto de esta sentencia
NOVENO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA tratándose de una estimación parcial no procede pronunciamiento expreso.
VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.
