Sentencia Contencioso-Administrativo 84/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 173/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO. Se interpone el presente recurso de Apelación contra la sentencia n.º43/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, en el procedimiento ordinario 157/2021, que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil PLASTIMER-MACRESUR SL, contra la desestimación del recurso de alzada formulado frente a la resolución de 18 de diciembre de 2018 por la que se acuerda declarar a la empresa Morera & Vallejo Industrial S.L. sucesora en la titularidad de la explotación, industria o negocio, desarrollados por la empresa deudora inicial Inversiones Plásticas TPM industrial S.L. por una deuda de 779.706, 81 €, reclamando a la empresa sucesora la citada cantidad.

La sentencia rechaza la extemporaneidad el recurso denunciada por la TGSS por entender que consta en el expediente administrativo resolución expresa de 23-04-19 notificada el 22-06-19 (folio 212) que recoge la certificación del acuse de recibo de notificación realizada por medios electrónicos. El recurso fue interpuesto en fecha 26-01-21.

La recurrente afirmó tener conocimiento al recibir por diligencia de 28 de mayo de 2021 el expediente.

La sentencia considera incorrecta la notificación efectuada rechazando, en consecuencia, la extemporaneidad:

"(...) no se ha acreditado por la administración que el representante de la mercantil tuviera la obligación de comunicarse telemáticamente con la administración, partiendo de que se trata de una persona física y que en el presente procedimiento no ocupa la posición del obligado a cotizar(...)la administración no ha explicado las razones por las que acabó notificando de forma electrónica a una persona física, respecto a la que no se ha establecido que estuviera obligada a comunicarse con la administración por medios electrónicos y que, por otra parte, había señalado en su recurso un domicilio a efectos de notificaciones que no fue respetado por el órgano actuante(...)De haber entendido la demandada que la notificación se entendía con la mercantil como sujeto de la obligación de cotizar debió haber procedido a la comunicación a través de su representante Red. Es por ello por lo que no puede considerarse válida la puesta a disposición electrónica llevada cabo, por cuanto como ya se ha dicho no se ha establecido que el representante tuviera la obligación de comunicarse con la administración por medios telemáticos. Por último y no menos importante, el acuse de recibo de notificación no permite establecer a qué correo electrónico se ha dirigido la notificación (...)"

Entrando en el fondo, y tras reproducir las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2019 ( recurso de casación 3135/2017, de 2 de diciembre de 2019 ( recurso de casación 5147/2019) y, sentencia número 355/2020, de 11 de marzo ( recurso de casación número 1541/2018) y la sentencia de esta Sala y sección, 97/2021, del 03 de febrero de 2021 ( recurso 439/2017), estima el recurso por entender que "(...)Resultando el auto de adjudicación anterior a la modificación del artic. 149. 2 de la ley concursal operada por el Real Decreto Ley 11/2014 hay que estar a lo resuelto por el Juez de lo Mercantil en sus autos de 11 de enero y 25 de abril de 2013, lo cual excluye que se pueda proceder a una ulterior derivación de responsabilidad a la sociedad adquirente, por lo que procede declarar la nulidad de la resolución de 18- 12-18 que acuerda tal derivación "

II.- Frente a dicha sentencia se alza la tesorería general de la seguridad social, reiterando la inadmisión del recurso por extemporaneidad y planteando error en la aplicación de la norma: art. 132 de la ley 8/2015, de 30 de octubre, el art. 9 del reglamento general de recaudación de la seguridad social (RD 1415/ 2004, de 11 de junio), y al art 14.2 de la Ley 39/2015. Considera correcta la notificación realizada en la medida en que el sujeto responsable, obligado a comunicarse telemáticamente, puede optar a que la notificación en SEDESS se realice a un tercero a quien haya otorgado su representación, y el receptor de la notificación no actuaba como persona física, como afirma la sentencia, sino como representante de la mercantil tal y como manifiesta en su recurso de alzada (folio 93 del ea), siendo además el administrador societario único.

En relación con el fondo sostiene que partir de la reforma de la Ley Concursal contenida en el Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre, la deuda de Seguridad Social debe asumirse obligatoriamente por el adquirente de la unidad productiva por expresa disposición de los artículos 146 bis y 149.2 de la LC, que declara que la sucesión de empresa se produce a efectos laborales y de Seguridad Social. En redacción asimismo confirmada en el art. 149.4 de la L.C., según redacción de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, actualmente vigente. A partir de la reforma de la Ley Concursal contenida en el Real Decreto Ley 11/2014 de 5 de septiembre, la deuda de Seguridad Social debe asumirse obligatoriamente por el adquirente de la unidad productiva por expresa disposición de los artículos 146 bis y 149.2 de la LC, que declara que la sucesión de empresa se produce a efectos laborales y de Seguridad Social. En redacción asimismo confirmada en el art. 149.4 de la L.C., según redacción de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, vigente.

La representación procesal de la mercantil apelada se opone al recurso rechazando la validez de la notificación por aplicación de lo dispuesto en el del artículo 9 del RD 1415/2004 que establece la obligación de puesta a disposición de notificaciones electrónicas a dos sujetos: tanto a los sujetos responsables obligados a recibirlas, como a los autorizados para el uso del Sistema RED. E igualmente la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, aduce, en su artículo 4, establece que en los supuestos previstos en el artículo 3.2, las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED.

No consta que la Empresa, como sujeto responsable, recibiese notificación de la Resolución expresa que desestimaba el recurso de alzada, y tampoco se practicó al autorizado en el Sistema RED. Previamente a la desestimación expresa del recurso de alzada, las notificaciones sí se habían realizado a la mercantil Morera Vallejo Industrial S.L.) y en ocasiones través de su autorizado RED, DECENIUM INVESTSMENTS S.A.

Respecto al fondo reitera que el pronunciamiento del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud del expresado artículo 149.2 al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social

SEGUNDO.- Planteada así la cuestión procede analizar, en primer término, la normativa aplicable en materia de notificaciones telemáticas.

Entiende la TGSS que la resolución de alzada se notificó en legal forma telemáticamente, el 22/6/2019 y fue rechazada por transcurso de plazo, por lo que el recurso contencioso-administrativo se presentó fuera de plazo ex artículo 46 LJCA al interponerse en fecha 26/1/2021, transcurrido un año y medio.

Alega la parte apelada que la resolución expresa de alzada no le fue notificada, no teniendo conocimiento de la misma hasta la revisión del expediente administrativo que la contenía, destacando que su autorizado RED no recibió ninguna notificación.

El artículo 43 de la Ley 39/2015 sobre " Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos", dispone:

" 1. Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo. A los efectos previstos en este artículo, se entiende por comparecencia en la sede electrónica, el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.2. Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.3. Se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4 con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.4. Los interesados podrán acceder a las notificaciones desde el Punto de Acceso General electrónico de la Administración, que funcionará como un portal de acceso."

En el ámbito específico de la Seguridad Social es de aplicación al caso de autos, por razón de orden temporal, la , Orden ESS/485/2013, de 26 de marzo que regula las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos en el ámbito de la Seguridad Social (hoy día derogada por la Orden ISM/903/2020, de 24 de septiembre, que regula las notificaciones y comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Administración de la Seguridad Social), cuyo objeto es, según el artículo 1 " establecer los supuestos y condiciones en que los sujetos a que se refiere el artículo 3 quedarán obligados a recibir por medios electrónicos las notificaciones y comunicaciones que les dirija la Administración de la Seguridad Social". Conforme a lo previsto en su artículo 2 la Administración de la Seguridad Social " practicará notificaciones electrónicas a los sujetos a que se refiere el artículo 3, mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS".

No se cuestiona que la recurrente es sujeto obligado a la notificación electrónica.

El artículo 4 de esta Orden ESS/485/2013 regula la "Recepción de las notificaciones electrónicas": "1. En los supuestos previstos en el artículo 3.2, las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquél o, en su defecto, del autorizado que tenga asignado, en su caso, el número de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos obligados a incorporarse a dicho sistema, en los términos previstos en la Orden ESS/484/2013, de 26 de marzo, reguladora del mismo.Como excepción a lo previsto en el párrafo anterior, los sujetos responsables a que se refiere el artículo 3.2 podrán optar porque las notificaciones y comunicaciones electrónicas a ellos dirigidas se pongan exclusivamente a su disposición o también a la de un tercero a quien hayan otorgado su representación, opción que deberá ejercitarse mediante el acceso al correspondiente servicio de la SEDESS, según lo previsto en elartículo 2.b) de la Orden TIN/1459/2010, de 28 de mayo. 2. Los sujetos a que se refiere el artículo 3, apartados 3 y 4, podrán otorgar su representación a un tercero para recibir las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos, en cuyo caso éstas se pondrán a disposición asimismo del representante.3.Las notificaciones y comunicaciones electrónicas practicadas a los autorizados en el Sistema REDo a otros representantes por los que hubieran optado los sujetos obligados a recibirlasse entenderán realizadas a estos últimos, siendo válidas y vinculantes para ellos.Cuando las notificaciones y comunicaciones por medios electrónicos se pongan a disposición de un autorizado en el Sistema RED y éste hubiera designado uno o más usuarios secundarios para la transmisión electrónica de datos en dicho sistema, conforme a lo previsto en la orden reguladora del mismo, las notificaciones y comunicaciones que éstos reciban se entenderán practicadas directamente al titular de la autorización.".

En cuanto a la " Práctica de las notificaciones electrónicas", el artículo 9 de la Orden establece: " 1. El acceso a las notificaciones practicadas por la Administración de la Seguridad Social mediante el sistema de comparecencia en la SEDESS, a que se refiere el artículo 2, se efectuará de acuerdo con los requerimientos previstos en el artículo 40 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, relativos a identificación de los interesados, conocimiento previo del carácter de notificación del acceso y constancia del mismo.2. La identificación de los interesados necesariamente se realizará mediante certificado electrónico que garantice la identidad del usuario, la integridad de los documentos electrónicos y el no repudio de los mismos, tal como se establece en la Ley 59/2003 de 19 de diciembre(RCL 2003, 2975) , de firma electrónica.A efectos de identificación al acceder al servicio de notificaciones los interesados podrán utilizar los correspondientes certificados electrónicos, conforme a lo establecido en los artículos 13 de la Ley 11/2007, de 22 de junio , y 10 y siguientes del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre , así como los certificados emitidos por la propia Seguridad Social.3. Con carácter previo al acceso al contenido de las actuaciones administrativas, y una vez seleccionada por el interesado la que corresponda, se visualizará un aviso del carácter de notificación de la actuación administrativa que tendrá dicho acceso, debiendo aceptar expresamente la notificación para que se haga efectivo el acceso al contenido de la actuación administrativa.En todo caso, constando la puesta a disposición de las notificaciones o comunicaciones practicadas en la SEDESS, transcurrido el plazo de 10 días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderán rechazadas, dándose por cumplido dicho trámite y continuándose con el procedimiento, salvo que por causas imputables a la Administración de la Seguridad Social se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.4. El sistema de notificación electrónica mediante comparecencia en la SEDESS acreditará la fecha y hora en que tenga lugar la puesta a disposición del interesado del acto objeto de notificación, así como la fecha y hora del acceso a su contenido y dejará constancia de la concreta actuación administrativa comunicada o notificada y de su contenido.Todos los datos anteriores podrán ser certificados por la SEDESS. La certificación podrá generarse de manera automatizada e incluirá la identidad del destinatario y del receptor, así como, en su caso, la fecha en que la notificación se consideró rechazada por haber transcurrido el plazo de 10 días naturales indicados en el apartado anterior o en que se rechazó expresamente.".

Si aplicamos literalmente el artículo 4.1 de la Orden ESS/485/2013, antes transcrito, en los supuestos a que el mismo se refiere las notificaciones y comunicaciones electrónicas se pondrán a disposición, "en todo caso, tanto del sujeto responsable obligado a recibirlas como del autorizado que en cada momento tenga asignada la gestión en el Sistema RED del código de cuenta de cotización principal de aquél".

Dicho precepto fue incumplido por la TGSS. El certificado en cuestión no acredita el cumplimiento de esta exigencia, pues al identificar al destinatario de esa notificación se refiere única y exclusivamente a Fructuoso con su NIF, cuando a tenor del referido precepto debió ponerse a disposición tanto de la empresa como de su autorizada en RED, sin que en el certificado se haga mención alguna a ésta, ni a su nº o clave de autorización, como sí había sucedido previamente en la notificación de la reclamación de deuda , folio 49 donde consta el destinatario lla Sociedad, con el régimen CCC, identificación de autorizado RED (DECENIUM INVESTMENT SA) con el numero de autorización RED (203937), nombre de usuario y NIF de usario (folio 49).

En otras palabras, si atendemos al tenor literal del certificado, lo único que se desprende de él es que la puesta a disposición de la notificación lo fue respecto a Fructuoso identificando su NIF, no a su autorizada en RED.

La notificación de la resolución de alzada plasmada en el certificado de la Administración, producida por rechazo por transcurso del plazo, no es válida y vinculante para la autorizada en RED (artículo 9.3 de la reiterada Orden ESS/485/2013), en tanto que no se acredita que esa comunicación electrónica le hubiera sido puesta a su disposición (en idéntico sentido se pronuncia el TSJ Andalucía de Sevilla Sentencia 272/2022 de 24 Feb. 2022, Rec. 494/2021 .

Siendo obligada esa notificación, el cómputo del plazo de dos meses para recurrir judicialmente la decisión de alzada no se inicia hasta que aquélla haya tenido lugar, debiendo rechazarse por ello la extemporaneidad del recurso, confirmando la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- En relación con el fondo la sala acepta la argumentación de la instancia.

La cuestión planteada ha sido resuelta por esta misma Sala y Sección en sentencias Sentencia 430/2020 de 27 May0. 2020, Rec. 294/2017, y Sentencia 431/2020 de 27 Mayo. 2020, Rec. 284/2017, en los siguientes términos :

"(...).- La piedra angular sobre la que circunvala esta controversia se sitúa en el uso del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.

Según su Disposición transitoria primera punto 1: "Régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de este real decreto-ley. 1.- Lo dispuesto en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9 del apartado uno y en los números 2, 5 y 6 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal".El número aquí relevante es el 5 del apartado dos: "5. Se modifica el artículo 149, que queda redactado en los siguientes términos: "Artículo 149. Reglas legales supletorias. 1.- De no aprobarse un plan de liquidación y, en su caso, en lo que no hubiere previsto el aprobado, las operaciones de liquidación se ajustarán a las siguientes reglas: 1ª (...) 2.- Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa ...".Antes de producirse la entrada en vigor de la normativa de 5 septiembre 2014 (publicada en el BOE del día 6 de septiembre), la ley concursal no incluía mención alguna a "y de Seguridad Social": "... se considerará, a los efectos laborales, que existe sucesión de empresas".b.- Si es aplicable la normativa anterior, la doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo impide derivar, al adquirente de una unidad productiva, las deudas que el concursado tuviese con la Seguridad Social.Así, la STS, 3ª, Sección 4ª, 833/2019, de 17 de junio , establece - tras la cita de un ATS, Sala Especial de Conflictos de Competencia, de 20 julio 2012 y STS,3ª, 113/2018, de 29 de enero, RCA 3384/2015 -, que: "... Quinto.- El juicio de la Sala. Las respuestas a las cuestiones planteadas por el auto de admisión y la interpretación de los preceptos correspondientes. A la vista de la exposición anterior, es claro que la respuesta a la primera de las cuestiones planteadas por el auto de admisión ha de ser negativa. Es decir, cuando el artículo 149.2 de la Ley 20/2003 , en su redacción anterior a la modificación operada por el Real Decreto-Ley 11/2014, dice que la sucesión de empresas de la que trata es "a efectos laborales", no comprende las deudas con la Seguridad Social a las que se refieren los artículos 15 . 104 y 127 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 (ahora artículos 18 , 142.1 y 168 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015)" (fundamento de derecho quinto, STS 833/2019, ROJ: STS 2095/2019; ECLI: ES: TS: 2019: 2095 ). c.- Tal postura jurídica es seguida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ Comunitat Valenciana. Con el apoyo de la STS 113/2018, de 29 de enero , en una STSJCV, 5ª, de 16 de mayo de 2019, procedimiento 964/2016, hemos declarado que: "... d.- Sin embargo, la solución que la Sala 3 ª del Tribunal Supremo ha estimado más plausible en Derecho es otra a la que hemos propugnado en el punto c) de los que contiene este fundamento de derecho. Ello hace que estimemos (tal como hemos adelantado al principio del fundamento) la pretensión de invalidez jurídica que Vinilos del Este S.L. mantiene en los autos 554/2016 . Este criterio aparece en la sentencia del Tribunal Supremo, 3ª, Sección 4ª, 113/2018, de 29 de enero, dictada en el marco del recurso de casación 3384/2015 . En ella se incluyen, para lo que aquí interesa, las siguientes declaraciones:

"... SÉPTIMO.- Respecto de la interpretación que hace la sentencia del artículo 149.2 de la Ley Concursal , la recurrente sostiene que con ella la Sala de instancia olvida la máxima in claris non fit interpretatio ( artículo 3 del Código Civil ) es contraria a la seguridad jurídica, choca con una interpretación sistemática del mismo artículo 149.2 y olvida el principio par conditio creditorum del instituto concursal. Este alegato es en el que se plantea ya el meollo del recurso y se estima por las siguientes razones: 1º La interpretación del artículo 149.2 de la Ley Concursal , en su redacción de 2011, ha venido centrando una polémica entre la TGSS y los órganos jurisdiccionales de lo mercantil. Éstos mayoritariamente lo han interpretado desde el punto de vista de finalidad de la norma: salvar la viabilidad de la empresa, procurar la cesión libre de la mayor parte de las cargas. Se trata de actuar la posibilidad que el artículo 5 de la Directiva 2001/23 otorga a los Estados miembros para tutelar los derechos de los trabajadores en caso de sucesión si media una situación concursal, en el que el concursado queda bajo la dirección de la administración concursal y la fiscalización judicial, lo que hace que carezca de base lo que es el motivo Cuarto de casación. 2º Como señala la recurrente tal criterio fue el seguido por el auto de 20 de julio de 2012 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo (conflicto 49/2011 ) al señalar respecto del artículo 149.2 que " esta especialidad de la norma concursal tiene un profundo sustento en el mantenimiento productivo de la unidad de negocio transmitida, intentando evitar el mayor número de cargas posibles en beneficio de los trabajadores y de la economía en general, por ello la Ley Concursal es más restrictiva con las deudas de la Seguridad Social, pues se parte de que la unidad productiva transmitida es viable económicamente, lo que podría no ocurrir si su balance tuviese que acoger como pasivo, deudas provenientes de la Seguridad Social, por un período anterior a la venta ".3º Que en la redacción vigente en 2011 el artículo 149.2 de la Ley Concursal ciñese la consideración de "sucesión de empresa" sólo "a efectos laborales" lo demuestra el propio artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores del que se deduce que, dentro del régimen general de sucesión, cuando el legislador ha querido sí ha concretado el alcance de la sucesión al prever que " el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior ."4º Por otra parte la reforma del artículo 149.2 por el Real Decreto-ley 11/2014 confirma esa interpretación, y que la reforma que no fue ni mucho menos interpretativa sino sustancial lo evidencia el debate de convalidación en sede parlamentaria, en el que se advirtió que era una reforma que chocaba con la interpretación que se venía haciendo, lo que produciría un efecto negativo respecto de la finalidad de la norma para procurar la continuidad de la empresa.5º Antes de la reforma de la Ley Concursal por la Ley 9/2015, lo que en en el artículo 149 se regulaba bajo el epígrafe "Reglas legales supletorias" pasan a ser ya "Reglas legales de liquidación". En la Exposición de Motivos de esa ley ciertamente se dice que " se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores ". Pues bien, ese "siguen mereciendo" no implica la convalidación de una determinada interpretación, sino el realce y trato diferenciado de esas deudas desde el punto de vista del saneamiento financiero de la Seguridad Social.6º Precisamente porque la practica jurisdiccional mercantil era referir el artículo 149.2 solo a los efectos laborales es lo que explica que tras su reforma por el Real Decreto- ley 11/2014 , confirmada por la Ley 9/2015, en esa práctica judicial se suscitase el debate de interpretarlo en su sentido originario. Esto se ha rechazado por la incuestionable voluntad del legislador de priorizar el interés del acreedor público - la TGSS - respecto de la finalidad de procurar la continuación y no la liquidación de la mercantil concursada, incentivándola con esa cesión libre de deudas con la TGSS, objetivo ese que predica, no sin contradicción, el preámbulo del Real Decreto-ley 11/2014.7º Porque la interpretación de la sentencia de instancia en ese momento legislativo al que se refiere el litigio, implica reforzar el privilegio de autotutela de la TGSS mediante la ejecución individual de sus créditos en detrimento - como señala la recurrente - del principio par conditio creditorum , consustancial al instituto concursal y a la ley especial aplicable, que implica que el empresario entre en un estatus al que queda sometido y que desplaza las reglas generales de sucesión en caso de transmisiones en una situación empresarial ordinaria ...". "NOVENO.- Como se dice es ya innecesario entrar en tal cuestión, basada además en un juicio fáctico no cuestionado, pero no cabe olvidar que por auto de 13 de octubre de 2015, el juez del concurso, esto es, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos ha aplicado el artículo 149.2 y 3 a la recurrente, con exclusión en la transmisión aprobada en fase de liquidación de las deudas de la Seguridad Social de forma que " el crédito de la Seguridad Social, como cualquier otro tipo de crédito que no sea estrictamente laboral, no puede resultar exigible al adquirente, en este caso de la Unidad Productiva, sin necesidad de que se pronuncie expresamente la legislación sobre Seguridad Social, dado que nos encontramos ante un Proceso Especial (concurso de Acreedores) de lo que resulta aplicable, como Ley Especial, la Ley Concursal ".DÉCIMO.- Finalmente en su escrito de oposición la TGSS parece insinuar que por las fechas en las que se produjo la constitución de la recurrente y la cesión de PUERTAS DIMARA, S.A., se estuviese ante una operación fraudulenta. Tal alegato está fuera de lugar desde luego en esta casación y además en la instancia, en la que la propia sentencia centra lo controvertido en el ámbito de lo jurídico y no de los hechos sin que conste que hubiere recurrido las resoluciones del Juzgado de lo Mercantil ni que, ya al declarar la responsabilidad solidaria, hubiere hecho valer tal planteamiento".2.- Aplicación del criterio jurisprudencial mencionado en el punto b) del anterior apartado expositivo a los autos 964/2016.Éste supone la estimación de la pretensión de invalidez que Istobal MetalWorks SLU mantiene frente a un acuerdo de 16 septiembre 2016 de la Subdirección Provincial de Procedimientos Especiales de la Dirección Provincial de Valencia, Tesorería General de la Seguridad Social - que el día 3 de noviembre de ese año confirmó, en alzada, el Sr. director provincial -.La resolución de 16/09/2016 hace responsable a la actora, a título solidario, de las deudas contraídas con la Seguridad Social por Hercor S.L.Y es que, tal como relata la defensa en juicio de Istobal Metalworks SLU, en el momento de entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/2014, ya se habían producido unos hechos, en el seno del procedimiento concursal del titular de la deuda con la Seguridad Social, que avalan la incorrección - como mantiene esta entidad mercantil - de extender la responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social, a la parte solicitante de la tutela judicial en el proceso 964/2016".d.- En los antecedentes de hecho de la sentencia que dictamos en el POR 284/2017 hemos detallado que el 5 de marzo de 2020 el Sr. ponente emitió una providencia a tenor de la que: "2.- En función de lo expuesto en el punto 1º, acuerdo: remitir un oficio al Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia con el objeto de que por éste se conteste, a la mayor brevedad posible, a esta Sección acerca del siguiente dato obrante en el procedimiento abreviado 392/2014: ¿En qué fecha la administración concursal del abreviado 392/2014 (La Perla de Alcedo S.L.) emitió el informe referido en el artículo 75 de la Ley 22/2003, de 9 de julio )?".En el 1º decíamos que: "1.- El POR 284/2017 tiene señalada la votación y fallo para el día dieciocho de febrero de 2020. Con el objeto de disponer de mayores datos fácticos a los que obran ya en el expediente administrativo y proceso, se estima preciso conocer en qué fecha la administración concursal emitió, en el seno del concurso abreviado 392/2014 (La Perla de Alcedo S.L), el informe previsto en el artículo 75 de la ley de 9 julio 2003 . La trascendencia de este informe viene determinada por la regla 1ª de la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre , de medidas urgentes en materia concursal: "1. Lo dispuesto en los números (...) y en los números 2, 5 y 6 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal".Según el apartado dos, número 5: "... 5. Se modifica el artículo 149, que queda redactado en los siguientes términos: "Artículo 149. Reglas legales supletorias ... "... 2. Cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad (...) se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa".e.- Dada la respuesta del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, es certero que en los autos 284/2017 resulta aplicable el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal.La norma entró en vigor el día 8 de septiembre de 2014.A tenor de su Disposición transitoria primera, 1 : "1. Lo dispuesto en (...) y en los números (...) 5 (...) del apartado dos del artículo único será aplicable a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal".Este número 5 del apartado dos es el que recoge el cambio con trascendencia a los efectos discutidos en el litigio que se sigue entre la Tesorería General de la Seguridad Social y Masía 1764 S.L.:

"... 2. Cuando, como consecuencia de la enajanación a que se refiere la regla 1ª del apartado anterior, una entidad económica mantenga su identidad (...) se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa".f.- El motivo señalado por Masía 1764 S.L. para evitar la aplicación del Real Decreto-ley 11/2014 es el del alcance al que llega la parte dispositiva del auto que el 25 de noviembre de 2015 dictó, en el concurso abreviado 392/2014, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia : "autoriza la enajenación de la unidad productiva de la titularidad de la concursada a la entidad Masía 1764 S.L., en los términos de la oferta presentada y adjunta al escrito de la Administración concursal presentado en 31 de julio de 2015"También ha de considerarse el argumento que menciona en la página 10ª del escrito de demanda: "... La nueva redacción del art. 149.2 de la Ley Concursal, actual 149.4 LC , no es obstáculo para que el Juez que autorice la enajenación de la unidad productiva, declare la no sucesión de empresa, y por tanto la no subrogación en la deuda con dicha entidad, como ocurre en el supuesto que nos ocupa".El 31/07/2015 el administrador concursal del procedimiento abreviado 392/2014, Juzgado de lo Mercantil 1 de Valencia , presentó la siguiente petición en este Juzgado: "y digo: Primero.- Que siendo la actividad de la concursada la hostelería y la restauración, y dada la precaria situación económica que la misma atraviesa (...) se han intensificado las gestiones (...) fruto de las cuales, la concursada ha recibido una oferta de compra de la unidad productiva, que se acompaña (documento nº 1). Segundo.- Evidentes razones de oportunidad aconsejan proceder de tal manera, en escenario potenciado por la normativa vigente tras la irrupción del RDL 11/2014 (...) SUPLICO (...) autorice la venta de la unidad productiva acordando cuanto proceda en derecho para llevar a cabo tal venta".A la vista de la prescripción legal aplicable a la controversia, tanto la "oferta de compra para la adquisición del complejo y unidad productiva de la mercantil La Perla de Alcedo", como la solicitud de que "... autorice la venta de la unidad productiva acordando cuanto proceda en derecho para llevar a cabo tal venta", de 31/06/2015, carecen de mayor virtualidad en el POR 284/2017.Y ello a los efectos de determinar si es o no aplicable la nueva regla legal que fija el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre.g.- En todo caso, y como anota la STS, 3ª, Sección 4ª, 833/2019, de 17 de junio : "... Naturalmente, a partir de la entrada en vigor de la redacción que dio al artículo 149.2 de constante mención el Real Decreto-ley 11/2014 la situación cambió de manera que la sucesión empresarial que contempla ya es a efectos laborales y de Seguridad Social. Por tanto, el adquirente no se ve ya liberado de las deudas con esta última" (fundamento de derecho cuarto, in fine). 2.-"... la resolución del Juzgado de lo Mercantil (...) no agotaba sus efectos en el concurso" ( sentencia del Tribunal Supremo, 3ª, Sección 4ª, 833/2018, de 17 de junio. Recurso de casación 3135/2017. ECLI: ES: TS: 2019: 2095 ). a.- El Tribunal Supremo se decanta, entonces, por la postura jurídica que en el POR 284/2017 sigue Masía 1764 S.L.: "... En los supuestos de venta de la unidad productiva (...) el Juzgado competente para determinar si existe sucesión de empresa y establecer sus efectos es el Juzgado de lo Mercantil" (página 6ª). "... siendo aplicable a supuestos como el de autos la Ley 20/2003 (debería decir 22/2003) por ser la norma especial, la resolución del Juzgado de lo Mercantil que precisa la posición del adquirente de la unidad productiva respecto de las deudas anteriores a la adquisición no agotaba sus efectos en el concurso. Mejor dicho, no podía ser desconocida por la Administración ni tampoco por los tribunales de este orden jurisdiccional" ( STS 833/2019 , fundamento de derecho cuarto). La defensa en juicio de la Tesorería General de la Seguridad Social dice, en cambio, que: "... las declaraciones del Juzgado de lo Mercantil carece de toda eficacia fuera del concurso, en cuanto al instituto de la sucesión de empresa por aplicación del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores " (página 4ª, escrito de contestación a la demanda). b.- La STS 833/2019, de 17 de junio : "... Y a la segunda pregunta hemos de responder que el pronunciamiento firme del Juez de lo Mercantil que excluye, en virtud de la redacción indicada del artículo 149.2. al adquirente de los bienes y derechos de la exigibilidad de las deudas con la Seguridad Social, vincula a la Administración de la Seguridad Social e impide, por tanto, que por vía de la derivación de responsabilidad prevista en (...) le reclame dichas deudas" (fundamento de derecho quinto). c.- En el seno del concurso abreviado 392/2014, la decisión judicial a visualizar se emitió el 25 de noviembre de 2015. Se trata de un auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia , a tenor del que: "DISPONGO: se autoriza la enajenación de la unidad productiva de la titularidad de la concursada, a la entidad Masía 1764 S.L. en los términos de la oferta presentada y adjunta al escrito de la Administración concursal presentado en 31 de julio de 2015".

En sus fundamentos de derecho desgrana alguna de las consecuencias que la entrada en vigor del real decreto-ley de 5 de septiembre 2014 produce en sede de deudas por cotizaciones a la Seguridad Social: "... Este último precepto, lo único que dice es que cuando se vende una unidad productiva, hay sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social, pero no distingue si se refiere a la deuda generada con los trabajadores que te quedas o también de los restantes". "... Así las cosas, cuando la ley española dice "sucesión de empresas a efectos laborales y de la seguridad social", como no distingue, solo se puede entender referida a los contratos de trabajo en vigor al tiempo de la sucesión empresarial, esto es, aquellos en los que se subroga el adquirente" (fundamento de derecho tercero, auto de 25/11/2015 ). d.- Para su parte dispositiva: "... en los términos de la oferta presentada y adjunta al escrito de la Administración concursal presentado en 31 de julio de 2015".En esa "oferta" acompañada al escrito de 31/07/2015, no hay referencia a que Masía 1764 S.L. se subrogue en las deudas con la Seguridad Social de La Perla de Alcedo S.L. Así lo destaca el escrito de demanda: "... no se subroga ni asume ninguna responsabilidad por las siguientes obligaciones anteriores a la enajenación (...) b) obligaciones frente a la Tesorería General de la Seguridad Social" (página 3ª). Este escrito también cita la escritura de compraventa de la unidad productiva de la concursada La Perla de Alcedo S.L., de 28 de enero de 2016, como apoyo de su pretensión invalidatoria de las resoluciones de 01/02 y 07/04/2017: "... Por escritura otorgada el 28 de enero de 2016 (...) se formalizó, una vez autorizada la transmisión de la unidad productiva, adjuntando testimoniados la oferta realizada y el auto autorizando su enajenación. Pues bien, la oferta presentada contenía una cláusula de exclusión de transmisión de obligaciones anteriores, por lo que conforme a lo expuesto en el citado auto y de conformidad con el artículo 149.2 de la Ley Concursal , la transmisión se realizó con exclusión de los efectos propios de la sucesión de empresas. Por lo que MASÍA 1764 SL no se subrogó ni asumió ninguna responsabilidad por las siguientes obligaciones (...) b) Obligaciones frente a la Tesorería General de la Seguridad Social" (página 9ª, escrito de demanda). e.- La parte dispositiva del auto de 25 de noviembre de 2015 podría tener consecuencias relevantes para el acuerdo de derivación de responsabilidad de 1 de febrero de 2017, sub., jurisprudencia aplicable: "... la resolución del Juzgado de lo Mercantil que precisa la posición del adquirente de la unidad productiva respecto de las deudas anteriores a la adquisición no agotaba sus efectos en el concurso. Mejor dicho, no podía ser desconocida por la Administración ni tampoco por los tribunales de este orden jurisdiccional" ( STS 833/2019 ). Pero de ningún modo puede, en realidad, desplegar este resultado: el de excluir el pago de las cuotas debidas por La Perla de Alcedo S.L. En el caso del proceso 284/2017, hay una taxativa norma, con rango de ley, que impide a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo concluir que la derivación de responsabilidad a Masía 1764 S.L. es contraria a derecho. La misma se acomoda a las previsiones vigentes en el artículo 149.2, Ley Concursal de 9 julio 2003: "... se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa".3.-"... Desvirtuación de los elementos indiciarios" (página 8ª, escrito de demanda); "... solo se subrogó en dos contratos de trabajo" (página 10ª, escrito de demanda); "... la deuda que se pretende reclamar está prescrita" (página 14ª, escrito de demanda).a.- A la vista de la conclusión jurídica a la que ha llegado la Sala en el punto 2º de este fundamento de derecho, no es preciso analizar ya si se adecua al ordenamiento legal aplicable la afirmación de la TGSS, Dirección Provincial en Valencia, de que: "... Los hechos expuestos acreditan suficientemente la existencia de un núcleo empresarial permanente en el tiempo, desde el inicio de la empresa antecesora, y que se prolonga mediante un tracto secuencial sucesivo". "El análisis de estos hechos hace que nos encontremos en un supuesto de los que la doctrina y la jurisprudencia describen como el instituto jurídico de la sucesión de empresa por cambio no transparente. Así, las circunstancias y elementos constatados nos llevan a concluir en una situación de identidad y continuidad en las diferentes sociedades implicadas".En todo caso, el escrito de demanda no incluye el menor análisis y subsiguiente crítica de los hechos establecidos en el informe que realizó la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se limita, sin más, a afirmar que: "... No concurren los elementos que según la Inspección de Trabajo son concluyentes y se desprende la existencia de sucesión empresarial. En efecto:1. No tienen los mismos administradores, ni socios, ni domicilio social. 2. No existe coincidencia de objeto social ni continuidad en el tiempo entre ambas sociedades. 3. No existe coincidencia de clientes ni proveedores. 4. No concurre ni existe total coincidencia de la plantilla de trabajadores" (página 13ª, demanda).

(...)Sin ese detalle/explicación no cabe concluir, sin más, que las resoluciones de 1 febrero y 7 abril 2017 vulneran el ordenamiento jurídico aplicable (...)"

Resulta esencial, por aplicación de la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (precepto que introdujo la redacción del art 149.2 de la Ley Concursal), conocer la fecha de emisión del informe de la administración concursal referido en el artículo 75 de la Ley 22/2003, de 9 de julio.

La trascendencia de este informe viene determinada por la regla 1ª de la Disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 11/2014: "Régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de este real decreto-ley.1.- Lo dispuesto en los números 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 y 9 del apartado uno y en los números 2, 5 y 6 del apartado dos del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya emitido el informe de la administración concursal".

El número relevante es el 5 del apartado dos que modifico el art 149.

En fecha 23 de mayo de 2005 se emite el referido informe por parte del administrador concursal, informe emitido con anterioridad a la modificación del artículo 149.2 de la Ley Concursal, efectuada por el ya citado Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y también con anterioridad al dictado del auto autorizando la transmisión de la unidad productiva de la mercantil concursada "con exclusión de los efectos propios de la sucesión de empresa".

En consecuencia no resulta aplicable la redacción actual del citado precepto y por tanto procede entender que no existe sucesión de empresa, que el adquirente no se subrogara en ninguna de las obligaciones anteriores a la enajenación, incluidas las obligaciones fiscales y con la Tesorería General de la Seguridad Social, así como los salarios e indemnizaciones pendientes de pago, quedando exento de cualquier responsabilidad por hechos anteriores a la cesión", como se indicó en el referido auto dictado por el Juzgado Mercantil, por lo que procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Procede imponer las costas a la parte apelante fijando un máximo de 1200 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación