Sentencia Contencioso-Administrativo 719/2022 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 548/2021 de 13 de octubre del 2022

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º 346/2021, de 07/julio,dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 04/2021,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 4 de Alicante, sentencia que desestima el recurso sin costas.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se exponen las posiciones de las partes en los términos siguientes (el destacado "en negrita" es nuestro):

"PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Resolución de fecha 22 de octubre de 2020 denegatoria de la reclamación previa de 6 de noviembre de 2018, por la que se denegaba el reconocimiento de fraude de ley, abuso de derecho y discriminación objetiva llevados a cabo en la contratación de la recurrente, denegando igualmente la solicitud efectuada por la recurrente de la transformación de su relación laboral como funcionaria interina en una relación de carácter fijo o indefinido como empleada publica, con todos los derechos inherentes a la misma, y con la consiguiente indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en aplicación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio del Consejo y del Acuerdo Marco y de su Anexo.

Se alza la recurrente frente a dicha resolución considerando que la misma vulnera: 1) en primer lugar, las previsiones contenidas en los articulos 10, 70.1 y 70.2 el Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Basico del Empleado Publico, asi como el articulo 16 de la Ley 10/2010 de 9 de julio de la Generalitat de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana 2) en segundo lugar, el Derecho Comunitario y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, atentando contra el principio de igualdad y no discriminación, al tiempo que consideraba que las resoluciones administrativas dictadas carecían de la necesaria motivación. La Administración demandada se ha opuesto al recurso presentado. La cuantía del presente procedimiento es indeterminada."

Y resuelve razonando:

"SEGUNDO.- Sentado lo anterior, visto el contenido de las actuaciones, y tras un examen del Expediente Administrativo, entiende la que suscribe que son hechos no controvertidos los siguientes:

- Que la demandante fue contratada por la Administración como funcionaria interina en el año 2004, habiendo mantenido desde dicha fecha una relacion con la Administración Publica que se ha desarrollado a través de sucesivos nombramientos temporales concatenados hasta la actualidad.

- Que durante toda su relación con la Administración Pública, la recurrente ha venido prestando las mismas funciones que las de sus compañeros docentes funcionarios de carrera.

TERCERO: Se alega por la parte actora, que la Administración llevó a cabo una contratación en fraude de ley por cuanto que, las funciones que le fueron asignadas a la actora eran funciones de naturaleza estructural, comportando dicha contratación una contravención de la normativa y jurisprudencia europea, en concreto, de las previsiones contenidas en el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada de 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999.

En este punto, conviene recordar que el criterio e interpretación mantenido al respecto por esta Juzgadora en su Sentencia 252/2020 de 8 de junio de 2020, ha sido revocado por la Sentencia 371/2021 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 19 de mayo de 2021, cuya doctrina debe ser acatada por la que suscribe.

Igualmente, dicho Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencias de fecha 4 de diciembre de 2020 - mantenida en ulteriores sentencias de 2021-, en relación con la concatenación de contratos temporales para la prestacion de servicios docentes durante el curso escolar, ha venido estableciendo que de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de septiembre de 2018:....", que reproduce. Termina diciendo:

"Permaneciendo la recurrente en la actualidad en su puesto de trabajo, no habiendo sido cesada, tampoco cabe hablar de indemnizacion de daños y perjuicios, máxime teniendo en cuenta que la misma carece de previsión legal.

Acatando la doctrina del Tribunal Supremo y TSJCV, y compartiendo el criterio del resto de los Juzgados del Orden Contencioso Administrativo de Alicante, es por lo que, atendiendo al principio de seguridad juridica, procede desestimar el recurso presentado confirmando íntegramente la resolución impugnada, por considerar que la misma es conforme a Derecho."

TERCERO.- Los fundamentos de la apelación son, en síntesis, los siguientes:

- El criterio expuesto en la sentencia apelada ha sido revocado por la sentencia de esta Sala y Sección 371/2021, de 19/mayo.

- Procede la indemnización de la demandante: El derecho a percibir una indemnización se pide junto con aquellas medidas solicitadas en el recurso contencioso-administrativo que lo permiten por su propia naturaleza como una medida de carácter disuasorio, nopudiendo acompañar a aquellas que implican fijeza o imposibilidad de extinción del vínculo de forma unilateral por parte de la Administración pública, pero sí al resto.

- Se omite en la sentencia apelada las referencias al auto y a la sentencia del TJUE de 02/ y 03/junio/2021, respectivamente y se concluye señalando que la falta de convocatorias por sí sola no determina que haya habido abuso pero ha contribuido a permanecer en el mismo y que a partir de 3 años de coberturas de plazas vacantes se debe entender que existe abuso.

CUARTO.- Frente a ello, en el escrito de impugnación de la apelación se sostiene la conformidad a Derecho de la sentencia apelada.

Se alega la sentencia 901/2021, de 23/junio, del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo (rec. 8327/2019).

Se señala que los nombramientos de laapelante como funcionariainterinano lo han sido en la misma plaza sino que cada nombramiento lo es para una plaza diferente y también para un periodo concreto; los nombramientos de la apelante como funcionariainterina, lo han sido, en general, por curso escolar; cada nombramiento superior a 1 año; no existe ningún dato que permita entender que laapelante ha sido nombradapor la Administración para atender necesidades permanentes; el hecho de que el recurrente no impugne los actos de nombramiento y, en su caso, de cese no impide considerar la existencia de un abuso en la contratación temporal, sin perjuicio de lo cual ello no impide valorar la conducta de la apelante en relación con la actuación seguida por la Administración, concretamente en lo que se refiere a la convocatoria de procedimientos selectivos; y que los nombramientos y ceses como funcionariainterina, lejos de constituir un abuso en la contratación temporal responden a la garantía del derecho al acceso a la función pública, aunque sea temporalmente, en condiciones de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Finalmente, se refiere a la resolución de 26 de noviembre de 2010 del Director General de Centros y Personal Docente, que publicó el Acuerdo suscrito por la Conselleria de Educación con las Organizaciones Sindicales, en el que se establecía el sistema de provisión de puestos de trabajo en régimen de interinidad; y se trae a colación la sentencia de esta Sala y Sección 815/2020, de 04/diciembre (recurso apelación 9/2019) y la 36/2021, de 20/enero.

QUINTO.- En el suplico de la demanda, se pedía se...

"1) Declare la discriminación respecto a los docentes funcionarios de carrera, trabajadores que son comparables, el abuso de derecho y el fraude de ley en la relación que la parte recurrente mantiene con la Administración pública.

2) Declare el incumplimiento de la Conselleria de la obligación de justificar que se dan los presupuestos, causa y requisitos que exige la figura del funcionario interino en la relación observada en su conjunto y en cada una de los nombramientos temporales en los que se ha troceado.

3) Establezca como sanción a la discriminación el reconocimiento de todos los derechos que permitan eliminarla respecto de los trabajadores que son comparables, homologando en derechos y condiciones de trabajo al recurrente con sus trabajadores comparables.

4) Establezca como sanción al abuso de derecho y al fraude de ley:

a. El reconocimiento como funcionario de carrera o trabajador fijo de la Administración pública demandada.

b. Subsidiariamente, se le reconozcan todos los derechos y condiciones de trabajo de los trabajadores fijos que le son comparables, sin ser investido formal y nominalmente como funcionario de carrera.

c. Subsidiariamente, el reconocimiento del derecho a mantenerse en su mismo puesto (derecho a la continuación en el trabajo) hasta que la Administración pública cumpla con el ordenamiento jurídico, estudie y se pronuncie sobre si la necesidad de trabajo en este caso es temporal o permanente, y actúe conforme a ello según lo dispuesto en las normas y resoluciones aplicables; o, si se incumple o se hace defectuosamentelo anterior, hasta que concurra causa ajena a la voluntad de la Administración pública -jubilación por edad o incapacidad, fallecimiento, renuncia, etc.-.

d. Subsidiariamente, se establezca un nuevo vínculo de trabajo cualquiera que sea su naturaleza y forma, que refleje la verdadera realidad subyacente, es decir, un vínculo de trabajo de naturaleza pública o privada que recoja, imponga y consolide como sanción a la Administración

pública infractora, la característica que ha marcado la realidad de la relación, esto es: la estabilidad y permanencia en el tiempo.

e. Subsidiariamente a las peticiones anteriores, se establezca una vinculación de indefinido no fijo de la recurrente con la Administración pública demandada.

f. Subsidiariamente, y en caso de no ser estimadas las peticiones anteriores, procederá -si es que existen- la aplicación de alguna de las medidas que los ordenamientos jurídicos nacional o comunitario prevén, siempre que sea eficaz y colme las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

g. Y en su defecto, subsidiariamente, si no existiera ninguna solución en los ordenamientos jurídicos nacional y comunitario, que se cree y aplique cualquier medida judicial, eficaz y novedosa, que corrija y sancione la discriminación, el abuso de Derecho y el fraude de ley, incluyendo la creación jurisprudencial de una figura jurídica ad hoc .

5) Se condene a la Administración pública demandada a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a la parte recurrente, que en atención a la complejidad que entraña el presente caso, esta parte cuantifica de la siguiente manera:

(i) Conforme al régimen establecido para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , de Régimen Jurídico de las Administraciones públicas), con la siguiente cantidad:

- El equivalente al salario bruto de una mensualidad por cada año de trabajo como funcionario interino para compensar los esfuerzos de la recurrente por revocar la inestabilidad sufrida, reparar los daños y perjuicios morales sufridos por la incertidumbre injustificada derivada de la discriminación, abuso y fraude de ley, poder ser cesado sin causa, preaviso, ni indemnización, con el agravamiento paulatino por la edad y la falta de experiencia en otros sectores por haber trabajado desde 1990 en virtud de de una cadena de nombramientos de funcionario interino prolongada hasta la actualidad, con un mínimo de 31.000€.

(ii) Subsidiariamente a lo pedido en los puntos anteriores, cuantificamos la indemnización de daños y perjuicios según los criterios del Derecho laboral, con 20 días de salario por cada año trabajado.

6) Adopte todas las medidas -sustraídas del control de la Administración pública- que presenten suficientes garantías de protección de mi mandante recurrente, con objeto de: 1) prevenir que se repitan o que se perpetúen, la discriminación, el abuso y el fraude de ley; y 2) eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión Europea que ha llevado a cabo la Administración pública demandada".

SEXTO.-Dado el contenido de lo que se pide, se estima oportuno partir de las consideraciones siguientes a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE:

1º. Estamos en el marco de aplicación de la cláusula 5ª. 1 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que establece:

"1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:

a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales"

2º. La sentencia del TJUE de 19/marzo/2020 C-103-18, Sanchez Ruiz y otros, nos dice:

" 1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos"y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70. "

3º Como hemos dicho en otras ocasiones, el TS viene interpretando que aun en el caso de que se constate la utilización abusiva de la interinidad, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino en personal indefinido no fijo o del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordenan las normas de carácter básico establecidas en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, o en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud.

Por ello, adelantamos que la pretensión ejercitada de que se declarara una vinculación de indefinido no fijo de la demandante con la Administración en ningún caso podía prosperar, pues mientras no haya un cambio constitucional/legal, no resulta posible la integración del personal interino/temporal ni siquiera del contratado en fraude de ley, en los términos pretendidos en la demanda, conforme a lo declarado en la STC 111/14, 26 de junio, STC 18/febrero/21RI 3681/2020 y las Sentencia, entre otras, del TS de 17/febrero/2021 RC 3221/2019, que reitera que una vez constatado el abuso o fraude de ley procede aplicar la doctrina sentada en sus sentencias de 26/septiembre/2018.

SÉPTIMO.- Tal como hemos dicho en la sentencia de esta Sala y Sección 522/2022, de 06/julio (recurso de apelación 416/2020), y dados los pedimentos de la demanda, a la luz de la doctrina jurisprudencial y del TJUE expuesta, para valorar la existencia de abuso o fraude de ley por la concatenación de nombramientos como funcionario interino docente desde el curso 2003 hasta la actualidad, tal como se consigna en la sentencia apelada, hay que valorar:

- Conforme a la hoja de servicios que aportala demandante (certificación de fecha 05/octubre/2018), desde 2003ha venido desempeñando como funcionaria interina puesto de trabajo en el Conservatorio Superior de Danza de Alicante, asignatura de "ballet clásico" y "danza clásica", siendo nombradapara cada curso académico y cesadaal finalizar, siendo el último nombramiento en esa especialidadel 01/septiembre/2017 y fecha de cese 31/agosto/2018; también constan varios nombramientos como Jefade Estudiosdesde 2010 siendo el último de 03/septiembre/2018.

- Consta que ha habido convocatorias de procedimientos selectivos para profesores de música y artes escénicas para danza clásica en 2004, 2005 -a los dos concurrió la actora aunque consta no presentada- y 2007 y para ballet clásico en 1995; y para catedráticos, para danza clásica en 2015 y 2016, habiéndose presentado a esta última -consta la calificación del primer ejercicio- , conforme a la prueba solicitada por la parte actora.

Asimismo se advierte la existencia dealtas tasas de temporalidad en esta especialidad, conforme a la prueba también practicada: 7 trabajadores temporales en la especialidad de danza clásica y 1 fijo en total y 3 temporales y 1 fijo en el centro donde presta sus servicios la apelante.

Teniendo pues en cuenta que la prestación de servicios se inicia en 2003, el escaso número de procedimientos selectivos convocados por la Administración en la especialidad de la demandante en se periodo y las altas tasas de temporalidad en la especialidad y en el centro donde presta sus servicios la demandante, ha de traerse a colación la sentencia del TS de 12/mayo/2022, RC 6712/2020:

"El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

A) Consideraciones previas.

Por otra parte, conviene efectuar algunas precisiones antes de afrontar el problema de fondo.

La primera es que no deja de ser sorprendente que la temporalidad en el empleo público en el ámbito de la educación no universitaria en La Rioja llegue a una tercera parte del total, según nos dice la recurrente en su escrito de preparación. Cualquiera que sea la razón o las razones que se ofrezcan para explicar tal circunstancia, está claro que entra en conflicto con la legislación en materia de función pública, con la anterior y con la vigente. Si la regla es que el servicio público se preste por funcionarios de carrera y el recurso a los interinos sea excepcional, tiene difícil explicación jurídica que se eleve a la magnitud indicada la tasa de interinidad.

No es menor la perplejidad que provoca la situación del Sr. Laureano: ha prestado servicios como interino durante diecinueve años. Y todavía se añade otro motivo para el asombro: en todo ese tiempo no se han convocado procesos selectivos en las especialidades en que enseña. Así, pues, año tras año, ha sido cesado a 30 de agosto --salvo las dos excepciones en que lo fue a 30 de junio-- para ser nombrado de nuevo en los primeros días de septiembre, según parece mediante el sistema de listas de aspirantes a cubrir puestos de manera interina.

Ya fuera bajo la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, ya sea bajo el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007 y luego en 2015, así como en la actualidad, tras la reforma de 2021, el legislador ha mantenido la regla de que la función pública la desempeñen funcionarios de carrera.

Por otra parte, tanto el texto de 2007 cuanto el de 2015 han circunscrito el nombramiento de interinos a la existencia de vacantes y mientras estas se cubren, a la sustitución transitoria de los titulares y a la ejecución de programas temporales o a hacer frente a exceso o acumulación de tareas también de forma temporal. Y han fijado límites a la utilización de los nombramientos de interinos. En la actualidad, por un máximo de tres años para cubrir vacantes (antes no había tope); también de tres años para los programas temporales, ampliable por doce meses por las leyes de función pública que desarrollen el Estatuto Básico; y nueve meses en un período de dieciocho (antes de seis meses en un período de doce), para afrontar el exceso o acumulación de tareas.

Ha permanecido invariable desde 2007, no obstante, la exigencia de que el nombramiento de interinos responda a razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia.

No desconoce la Sala, pues ha tenido sobradamente ocasión de referirse a ello, que ha adquirido carta de naturaleza la expresión en sí misma contradictoria "interinos de larga duración". Igualmente, se ha debido ocupar de la concatenación de nombramientos interinos en el mismo puesto o del mantenimiento de uno solo de manera prácticamente indefinida. A ello respondieron las sentencias n.º 1425 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre , la primera a propósito del personal estatutario de los servicios de salud y la segunda respecto de la función pública. Asimismo, a finales de 2021 hemos tenido que examinar variadas situaciones de reiteración de nombramientos temporales en el ámbito del personal estatutario en varias de las cuales, como en las sentencias de 2018, hemos advertido abuso en los términos del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE aunque no hayamos llegado a reconocer indemnizaciones en los casos de cese por no ser objeto de los recursos de casación o por no haberse justificado su fundamento.

En la actualidad, el propio legislador ha intervenido para reducir la temporalidad en el empleo público: el Real Decreto-Ley 14/2021, primero, y la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, fruto de su tramitación como proyecto de ley, que lo ha sustituido después, y reconoce palmariamente en su exposición de motivos que la tasa de temporalidad en el empleo público, superior a la del sector privado, "no sólo se aleja de forma manifiesta del modelo de función pública configurado por nuestra Constitución (...) sino que compromete la adecuada prestación de los servicios públicos en la medida en que la temporalidad impide articular políticas de recursos humanos dirigidas a garantizar la calidad de los servicios públicos". En parecidos términos se expresaba el preámbulo del Real Decreto-Ley 14/2021.

Cabe, pues, establecer algunas conclusiones.

La primera es evidente. La propia recurrente en casación admite que la concatenación de nombramientos no se ajusta ni a las previsiones de la legislación española sobre función pública, ni a las exigencias del Acuerdo Marco que, por cierto, deben ser cumplidas en contra de lo que parece sostener el escrito de interposición. Es un abuso en los términos de la cláusula 5 de aquél.

Es menester, en consecuencia, examinar antes de entrar en otros extremos, si puede, como nos dice el escrito de interposición, considerarse al sistema de la Orden 3/2016 una medida que prevenga la utilización sucesiva de contratos o relaciones de duración determinada.

B) El régimen de la Orden 3/2016, de 31 de marzo, de la Consejería de Educación y Empleo de La Rioja.

Aunque la recurrente en casación se haya esforzado en argumentar que efectivamente, la solución prevista en esta disposición responde a los criterios a que, según la cláusula 5 del Acuerdo Marco, deben observar las medidas dirigidas a evitar el uso abusivo de nombramientos temporales --según ella misma explica: vinculatoriedad; objetividad; transparencia; eficacia; y negociación-- lo cierto es que el mecanismo que prevé descansa en el recurso sistemático a la interinidad y, según todos los indicios, no ha conseguido paliar la temporalidad que aqueja al empleo público en el ámbito educativo no universitario riojano.

De igual modo, difícilmente puede aceptarse el resultado de la comparación que se ha hecho entre la situación de quienes se acogen al procedimiento de las listas de aspirantes y la de los funcionarios de carrera, la de los que hayan visto reconocida la condición de indefinido no fijo y la de los opositores. No parece necesario explicar que nada tiene que ver la posición del funcionario de carrera con la de quien no lo es desde el punto de vista que ahora interesa. Tampoco es relevante la posición del opositor, que por definición carece de relación con la Administración. Y sabemos que no cabe en el régimen funcionarial la figura del indefinido no fijo.

La Orden 3/2016 se dirige a proveer interinamente necesidades urgentes e inaplazables para cuya atención no existan funcionarios de carrera. Y no hay duda de que establece un procedimiento adecuado de selección de los aspirantes a formar parte de las listas a las que recurrir de ser necesario efectuar nombramientos interinos.

Ahora bien, de cuanto se ha expuesto se desprende que las necesidades no son coyunturales sino permanentes, estructurales, y que se utilizan las listas de aspirantes a interinos de forma sistemática. Ciertamente, la Administración riojana subraya que los nombramientos son para cursos académicos y para el ejercicio de programas temporales, iguales a un curso académico. Sin embargo, el recurso continuado a este procedimiento que se viene produciendo revela lo que, por otra parte, parece suficientemente claro: un déficit estructural de profesorado al que se le quiere poner remedio parcial con una suerte de cuerpo de aspirantes a la interinidad al que es preciso acudir regularmente por no haber funcionarios de carrera. Falta de los mismos la cual, a su vez, guarda relación con la inexistencia de convocatorias de los procesos selectivos en las especialidades del caso.

Tal estado de cosas, hay que insistir, no responde a las exigencias del artículo 10 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni muestra que se hayan tomado medidas eficaces para poner fin a la utilización de nombramientos de duración determinada --que, tiene razón el escrito de interposición, no están prohibidos-- pero que no son los que han de utilizarse para atender necesidades permanentes. Tanto el Derecho interno cuanto el de la Unión Europea lo excluyen.

Recordemos que la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo Marco que incorpora se dirigen a prevenir la utilización sistemática de relaciones de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos. En ello insiste la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en las sentencias de 4 de julio de 2006 (asunto C-212/04, Adeneler y otros), de 23 de abril de 2009 (asuntos C-378/07 a C-380/07 , Angelidaki y otros), de 13 de marzo de 2014 (asunto C- 190/13 , Márquez Samohano), de 3 de julio de 2014 (asuntos C-362/13 , C-363/13 y C-407/13 , Fiamingo y otros), ó de 26 de noviembre de 2014 (asuntos C-22/13 , C-61/13 a C-63/13 y C-418/13 , Mascolo y otros), según ya declaramos en sentencia de 27 de noviembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo n.º 824/2014 ), así como en las invocadas en este proceso.

C) La desestimación del recurso de casación.

Tal como se ha visto, el esfuerzo argumental de la representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se ha centrado en afirmar la conformidad con la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Orden 3/2016. Y, según hemos visto, también, tal adecuación no se da en el sentido de que no previene sino confirma la utilización abusiva de las relaciones de empleo de duración determinada. Descartadas esas razones, observamos que la Administración autonómica no ha negado los hechos a partir de los cuales tanto la sentencia del Juzgado cuanto la de la Sala de Logroño entendieron que debía darse a la controversia la misma solución alcanzada por nuestra sentencia n.º 1426/2018, de 26 de septiembre (casación n.º 1305/2017 ), ni ofrecidos elementos para resolver de otro modo. Por tanto, no encontramos motivos para afirmar que no debe seguirse aquí ese camino de manera que se impone la desestimación del recurso de casación.

La respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión.

De acuerdo con cuanto hemos expuesto, hemos de responder a la cuestión que nos sometió el auto de admisión diciendo que el sistema de las listas de personal docente interino no universitario para nombramientos temporalmente limitados no constituye una medida legal equivalente, desde la perspectiva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para prevenir y sancionar los abusos en los nombramientos interinos, y que no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice."

Igual criterio se ha sostenido por el TS en sus sentencias también de 12/mayo/2022, RC 5613/20 y RC 5715/20.

La aplicación al caso que nos ocupa de la anterior doctrina casacional conduce a la estimación de la apelación, y a la estimación parcial de la demanda reconociendo que la demandante/apelante tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

OCTAVO.- En cuanto a la indemnización solicitada por los supuestos daños y perjuicios causados y partiendo de que no se discute que la actora sigaprestando sus servicios como funcionariainterina, no se puede reconocer incluso con las características que se defienden por el apelante, y en este sentido el TS en su sentencia de 10/diciembre/2021, nos dice incluso para los supuestos en que se ha producido el cese:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. En este sentido, no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración.

En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina."

Laspretensiones del demandante, en consecuencia, tieneacogida parcialy procede, por tanto,la estimación parcialdel recurso.

NOVENO.-Al amparo de lo dispuesto en elart. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede no imponer las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación