Sentencia Contencioso-Administrativo 188/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 229/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelación la sentencia n.º 146/23, de 14 de junio de 2023, dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo n º 1 de Alicante, en los autos de Procedimiento Ordinario 810/2021 que estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Unión Temporal de Empresas "Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas, SA y Corporación Empresarial Vectalia, SA, ORA Grúa Benidorm, Ley 18/1982 ( UTE SICE Vectalia ORA Grúa Benidorm) contra la desestimación presunta de las solicitudes de reequilibrio económico de la concesión del contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento en vías públicas y de retirada, inmovilización y depósito de vehículos , formuladas en fechas 20 de julio de 2020, 12 de marzo de 2021 y 14 de julio de 2021, condenando al Ayuntamiento de Benidorm al pago en concepto de reequilibrio económico del contrato para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y 9 de mayo de 2021 la cantidad de 459.198,48 €, más sus intereses legales desde la notificación de la sentencia.

La decisión judicial estima en parte las pretensiones planteadas con el siguiente alcance:

1º- escrito de fecha 20 julio 2020:

"(...)proceda al reequilibrio económico del contrato por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados durante el estado de alarma, en los términos indicados en el presente escrito (324.796,10 € ) , lo que supone:

1. La paralización y compensación del canon concesional.

2. La modificación de las tarifas.

Subsidiariamente, para el caso de no aplicarse el reequilibrio económico del artículo 34 del RDL 8/2020 , se solicita el reequilibrio económico de acuerdo a lo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por causas de fuerza mayor ocasionadas por al acaecimiento de nuevas y extraordinarias circunstancias, que suponen una innegable incidencia respecto de las condiciones pactadas inicialmente, además de la excesiva onerosidad que dicha alteración comporta para el cumplimiento del contrato por parte de mi representada (...)".

2º- escrito de fecha 12/3/2021:

"(...)la mejora y ampliación de la solicitud de reequilibrio para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, acordando:

1)Reconocer el derecho de mi representada a percibir como medida para el restablecimiento económico del contrato del periodo comprendido entre el 14 de marzo y 31 de diciembre de 2020 el importe de 606.096,25€, mediante una de las siguientes formas:a.Aportación por parte del Ayuntamiento de 606.096,25€ en concepto de desequilibrio económico.

b.Modificación de las tarifas de estacionamiento regulado zona azul hasta alcanzar el importe totala compensar de 606.096,25€.

c.Modificación de las cláusulas de contenido económico vía compensación de canon y aplicación de las medidas establecidas en la Ordenanza nº 1 de Movilidad de conformidad con lo señalado en el presente documento.

2) Compensar la pérdida de las 63 plazas indicadas por plazas ubicadas en el centro de la ciudad (...)"

3º- escrito de fecha 14/7/2021:

" (...)la ampliación de la solicitud de reequilibrio para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato al periodo comprendido entre el 1 de enero y 9 de mayo de 2021, acordando reconocer el derecho de mi representada a percibir, como medida para el restablecimiento económico del contrato del periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y 9 de mayo de 2021, el importe de 794.888,12€, mediante una de las siguientes formas:

a. Aportación por parte del Ayuntamiento de 794.888,12€ en concepto de desequilibrio económico.

b. Modificar las tarifas de estacionamiento regulado zona azul hasta alcanzar el importe total a compensar de 794.888,12€.

c. Modificación de las cláusulas de contenido económico vía compensación de canon y aplicación de las medidas establecidas en la Ordenanza nº 1 de Movilidad de conformidad con lo señalado en nuestra ampliación de solicitud de reequilibrio económico de 12 de marzo de 2021"."

- Suplico de la demanda:

"Declare conforme a derecho nuestras peticiones de reequilibrio económico del "contrato de gestión del servicio público de regulación del estacionamiento en las vías públicas y de retirada, inmovilización y depósito de vehículos en el término municipal de Benidorm", por los efectos imprevisibles e inevitables de la pandemia del COVID-19.

2. Condene al Ayuntamiento de Benidorm al pago en concepto de reequilibrio económico del contrato para el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2020 y 9 de mayo de 2021 la cantidad de 794.888,12 €.

3. Condene al Ayuntamiento de Benidorm al pago de los intereses de demora que pudieran corresponder desde la fecha de interposición del presente recurso contencioso-administrativo, sin perjuicio, en su caso, de los intereses previstos en el artículo 106 de la LJCA (...)".

Fundamenta su pretensión en:

"Los efectos de la pandemia del COVID-19 como hecho de naturaleza extraordinaria e imprevisible (...)exceden, por su dimensión y transcendencia económica, de los riesgos que encajan en el principio básico de la contratación de "riesgo y ventura" y justifican la modulación de los efectos del contrato mediante su modificación"

" art 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19" y

"procedencia del reequilibrio del contrato sobre la base de la aplicación de las figuras doctrinales de la cláusula "rebus sic stantibus" y del riesgo imprevisible..

"la crisis sanitaria provocada por el covid-19 es además un supuesto de fuerza mayor ( art 282.4 y 231TRLCSP )".

Acude a la previsión de ingresos estimados del estudio económico que figura en el Anexo nº 6 del Pliego de Condiciones Técnicas y estima que el servicio público de ORA y GRÚA ha obtenido una disminución de un 37.49% en el periodo afectado por la pandemia de COVID-19 que los estimados en el cálculo inicial realizado por el Ayuntamiento de Benidorm, como necesarios para garantizar el equilibrio económico-financiero de la concesión.

El Ayuntamiento, en su escrito de contestación, se opuso "(...) desestimando íntegramente las pretensiones del demandante y declarando improcedente la cantidad reclamada, con la correspondiente condena en costas a dicha parte o, subsidiariamente, si se estimara que la empresa demandante tiene derecho a algún tipo de compensación, se contemple la ampliación de la duración inicial del contrato de hasta un máximo de un 15 por 100, tal y como dispone el artículo 34.4, párrafo primero del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo , de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto eco-nómico y social del COVID-19.(...)" .

- Mediante Resolución núm. 191/2022 de fecha 19 de enero de 2022 se desestimó expresamente la solicitud de suspensión de canon como medida de restablecimiento económico de la concesión .

II.- La sentencia estima parcialmente el recurso rechazando aplicar el artículo 34.4 del RDL 8/2020 ante la falta de suspensión del contrato:

- el periodo al que se refiere la reclamación comprende desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021, periodo que no sólo abarca las fechas en que se declaró el estado de Alarma, sino que resulta más amplio, comprendiendo también otras fechas en las que, si bien existían medidas sanitarias, no comportaban una restricción de movimientos

- por la recurrente se solicitó del Ayuntamiento la aprobación de unos servicios mínimos en la prestación del servicio contratado, a lo que se accedió por el Ayuntamiento mediante los Decretos 1343/2020, 1449/2020, 2243/2020 y 3964/2020

- el contrato no llegó a quedar suspendido ni devino imposible la ejecución del mismo sino que continuó ejecutándose si bien con menor intensidad

- Como segunda línea argumental las pretensiones de la demandante también se apoyan en la aplicación de la cláusula "rebus sic stantibus" y la figura del riesgo imprevisible y fuerza mayor. Señala la sentencia que la situación de crisis sanitaria constituiría un supuesto de "fuerza mayor", al tratarse de una situación imprevisible e inevitable y aplicable el art 282.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público donde se contempla la "fuerza mayor" como uno de los supuestos en que "la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda".

- Frente a la cantidad reclamada,794.888,12 €, la sentencia reduce la cuantía por los siguientes conceptos:

1- "costes de personal": "plantea la Administración demandada un supuesto incumplimiento contractual en materia de personal, por no respetar la hoy actora la prestación del servicio por el personal previsto en los Pliegos; sin embargo -y como ya se ha puesto anteriormente de manifiesto- el Ayuntamiento de Benidorm a través de los Decretos 1343/2020, 1449/2020, 2243/2020 y 3964/2020, autorizó la prestación de los servicios mínimos propuestos por la entidad hoy actora.

Ahora bien, dada la reducción de plantilla en la prestación del servicio por la hoy actora, resulta evidente que se generaron unos menores costes(...)

El ahorro (...)es cuantificado por la Administración (... informe municipal de 7 de junio de 2022) en 711.4170,96 €. Ahora bien, dicho cálculo se ha realizado con carácter global, motivo por el que no puede merecer favorable acogida. Procede, por el contrario, aprobar la cuantificación que la actora realiza en su escrito de conclusiones (...) donde se calcula la reducción del coste de personal comparando el coste real de todos los trabajadores de UTE en cada mes, con el coste del mismo periodo en el año 2019, arrojando un resultado de ahorro de 314.883,19 €. Por lo que dio importe debería ser detraído del total reclamado por la actora. (...)"

2- ahorro por cierre de la oficina: Su cuantificación aparece detallada en el informe municipal, por importe de 20.806,45 €. cantidad que descuenta.

3- ahorro de costes por menor consumo de combustible. La sentencia lo rechaza porque no se contempla como elemento independiente y porque de considerarse como un menor gasto, también habría de atenderse a la fluctuación de precios del combustible

4- gastos derivados de la pandemia (equipos de protección, test, desinfección de equipos, guantes, mascarillas, etc...): rechaza su inclusión por no haberse acreditado la realidad de tales gastos.

III.- Motivos de impugnación planteados por el Ayuntamiento:

-infracción de los arts. 56.4, 65.1 y 67.1 de la LJCA, 218 de la LEC y 24.1 y 120.3 de la CE, incurriendo en incongruencia: la sentencia basa su fallo en una cuestión introducida por la demandante en el trámite de conclusiones (rebaja de los costes a la hora de calcular la disminución de ingresos). Reconoce una reducción de la petición de la parte actora no solicitada por ninguna de las partes.

-infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable, de los principios generales del derecho, en lo referente a la cláusula "rebus sic stantibus" y la figura del "riesgo imprevisible" y "fuerza mayor", en relación con los artículos 197 y 239 de la Ley 9/2017:

No se trata de un contrato de resultado sino un contrato de gestión de servicio público. El juzgador podría haber tenido en cuenta el riesgo.

No resulta aplicable el concepto de fuerza mayor, al no contemplarse la pandemia entre aquellos previstos en el artículo 239 Ley 9/2017

La doctrina imperante excluye la aplicación de estos principios en el supuesto de COVID-19, aplicando el principio de riesgo y ventura, cuando no ha sido suspendido totalmente el servicio.

-error en la valoración de las prueba. No ha tenido en cuenta el Informe de fecha 7 de junio de 2022, elaborado por 6 técnicos municipales y una asistencia técnica externa. Dicho informe no realiza un cálculo global de los costes, sino periodo por periodo, concluyendo los técnicos municipales que no ha existido desequilibrio económico pues el ahorro producido se cuantifica en 711.470,96 €. La sentencia únicamente valora la pericial de la demandante VECTALIA que solo analiza la merma de ingresos, pero no unos eventuales menores gastos, siendo calculados en el escrito de conclusiones.

SEGUNDO.- La Sala accede a la revocación parcial de la sentencia.

Plantea el ayuntamiento los siguientes motivos de impugnación:

- Infracción de los arts. 56.4, 65.1 y 67.1 de la LJCA, 218 de la LEC y 24.1 y 120.3 de la CE, incurriendo en incongruencia:

La sentencia basa su fallo en una cuestión introducida por la demandante en el trámite de conclusiones (rebaja de los costes a la hora de calcular la disminución de ingresos). Reconoce una reducción de la petición de la parte actora no solicitada por ninguna de las partes.

No accedemos a este primer motivo. La congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia, simetría que no se ve alterada por la reducción de la indemnización solicitada tras la valoración de la prueba pericial y documental.

El art 64LJCA establece que el trámite de conclusiones se sustanciara por escrito conteniendo unas sucintas alegaciones sobre los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en los que apoyen sus pretensiones, prescripción que viene a delimitar el contenido del citado escrito. De forma sintética, podemos afirmar que el escrito de conclusiones debe cumplir las siguientes finalidades:

a) Ser un resumen de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación;

b) Valorar los resultados de las pruebas practicadas;

c) Replicar, en su caso, las argumentaciones realizadas por los demandados en sus escritos de contestación, que, a su vez, podrán ser contradichos por los demandados en sus respectivos escritos de conclusiones.

E s preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones (mas no de una nueva argumentación jurídica).

No se aprecia una alteración sustancial de los hechos o de la petición formulada ante la Administración en relación con el acto administrativo impugnado "solicitud de restablecimiento del equilibrio económico" por el hecho de que la parte, en su escrito de conclusiones, realice un cálculo del ahorro de costes para minorar la cuantía reclamada conforme al dictamen pericial por el acompañado.

No existe una variación en la pretensión que sigue siendo un reequilibrio económico del contrato. Simplemente a la vista del informe municipal y de las alegaciones de la administración efectúa un cálculo de ahorro que tuvo la UTE por las reducciones de personal realizadas para adaptarse a la menor demanda durante el indicado periodo comprendido desde el 14 de marzo de 2020 al 9 de mayo de 2021, que asciende a 314.883,19 €. frente a la cantidad indicada por la administración (711.470,96 €).

II.- -infracción de las normas del Ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicable , de los principios generales del derecho, en lo referente a la cláusula "rebus sic stantibus" y la figura del "riesgo imprevisible" y "fuerza mayor", en relación con los artículos 197 y 239 de la Ley 9/2017:

Afirma el apelante:

No se trata de un contrato de resultado sino un contrato de gestión de servicio público. El juzgador podría haber tenido en cuenta el riesgo operacional.

No resulta aplicable el concepto de fuerza mayor, al no contemplarse la pandemia entre aquellos previstos en el artículo 239 Ley 9/2017

La doctrina imperante excluye la aplicación de estos principios en el supuesto de COVID-19, aplicando el principio de riesgo y ventura, cuando no ha sido suspendido totalmente el servicio.

- error en la valoración de las pruebas. No ha tenido en cuenta el Informe de fecha de junio de 2022, elaborado por 6 técnicos municipales y una asistencia técnica externa. Dicho informe no realiza un cálculo global de los costes, sino periodo por periodo, concluyendo que los técnicos municipales se llega a la conclusión de que no ha existido desequilibrio económico pues el ahorro producido se cuantifica en 711.470,96 €. La sentencia únicamente valora la pericial de la demandante VECTALIA que solo analiza la merma de ingresos, pero no unos eventuales menores gastos, siendo calculados en el escrito de conclusiones.

El fundamento de derecho tercero despliega un acertado análisis del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del covid-19, concluyendo acertadamente que no resulta aplicable. La aplicación de lo dispuesto en ese apartado solo procederá cuando el órgano de contratación hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita y únicamente respecto a la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad, que no es el caso.

Continua la sentencia reconociendo (parcialmente) el derecho del recurrente a través de la figura del requilibrio económico, considerando que la situación de crisis sanitaria es un supuesto de "fuerza mayor", al tratarse de una situación imprevisible e inevitable.

Plantea la administración apelante que el juzgador se ha excedido en la aplicación de los supuestos de fuerza mayor, al no contemplarse la pandemia entre aquellos y que la normativa contractual no reconoce, de modo general, el derecho a la indemnización por los denominados riesgos imprevisibles. Se trata de un contrato de gestión de servicios públicos y no se ha tenido en cuenta el riesgo operacional. Añade que se obvia el concepto de principio del riesgo y ventura. Las modulaciones del concepto del riesgo y ventura requieren que se rompa la economía del contrato, lo que no sucede, remitiéndose al informe emitido por los técnicos municipales, de fecha 7 de junio de 2022, que concluye que no ha habido desequilibrio económico para la empresa.

El principio general de la contratación pública en virtud del cual los contratos deben ejecutarse a riesgo y ventura del contratista debe ser matizado cuando se produce un desequilibrio económico ocasionado por la aparición de un riesgo imprevisible, como pudiera ser la crisis sanitaria del COVID-19. En este sentido la doctrina del Tribunal Supremo destaca que para que proceda el reequilibrio financiero de un contrato mediante una indemnización compensatoria, no basta con que su economía haya resultado alterada, sino que resulta preciso que la causa de esa alteración haya sido el "factum principis" el ejercicio del "ius variandi" o la concurrencia de circunstancias calificables de "hecho imprevisible".

Conforme a lo dispuesto e el art 282.4 Real Decreto Legislativo 3/2011 "4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley"

Ciertamente estamos ante un hecho ciertamente imprevisible y sobrevenido que pudiera incidir en el equilibrio del contrato dado que, como consecuencia del mismo, tuvieron que adoptarse medidas extraordinarias destinadas a contener la propagación del contagio como fueron las medidas de confinamiento inherentes a la declaración del estado de alarma acordado en el RD 463/2020 que redujo la movilidad .Ello no obstante si acudimos al instituto del equilibrio financiero del contrato se exige que la ruptura del equilibrio económico sea ser "sustancial" (arts. 282.4c), de modo que se produzca una "subversión" en la economía de la concesión , lo que supone que tal desequilibrio sea "patológico y desmesurado, de tal suerte que lo desbarata completamente y se quiebra enteramente el equilibrio contractual", más aun teniendo en cuenta la duración del contrato, 10 años.

Recordamos la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2022 ( ECLI:ES:TS:2022:269) con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 28 de octubre de 2015 (rec 2785/2014) y 28 de enero de 2015 ( Rec. 449/2012), atiende a la eficacia vinculante y la invariabilidad de las cláusulas contracfuales; el del alcance del principio de riesgo y ventura; y el de cuáles son los supuestos en los que nuestro ordenamiento reconoce el derecho del contratista a reclamar de la Administración el reequilibrio económico del contrato:

"(...) el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil , y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011 .

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista ( artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración ("ius variandi" o " factum principis"), o por hechos que se consideran "extra muros" del normal "alea" del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquellas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de "ius variandi", " factum principis", y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Esa regulación tasada de los supuestos excepcionales de restablecimiento del equilibrio económico del contrato ha estado presente en esa sucesiva legislación de contratos públicos que antes se ha mencionado. Así, los artículos 144 y 163 del TR/LCAP de 2000 , que regulaban medidas de reparación para los supuestos de fuerza mayor y ejercicio del "ius variandi"; el artículo 248.2 de ese mismo TR/LCAP , introducido por la Ley 13/2003, de 23 de mayo reguladora del contrato de concesión de obras públicas, que refiere el deber de la Administración de restablecer el equilibrio económico del contrato a los supuestos de " ius variandi", fuerza mayor, "factum principis" y previsiones del propio contrato; y el artículo 258.2 del TR/LCSP de 2011 , que viene a reproducir el contenido del anterior precepto (...)".

- Aceptamos, como realiza la sentencia de instancia, y doctrina mayoritaria el concepto de fuerza mayor determinante de un derecho a ser resarcido económicamente por el periodo temporal en que el contrato no pudo ser completamente ejecutado en los términos previstos debido las medidas de restricción de movimientos consecuencia de la situación de pandemia, si bien dicho periodo no debe comprender la totalidad del solicitado y concedido, pues a partir de una determinada fecha desaparecieron las medidas restrictivas de movimientos

Enlazamos con el tercer motivo de impugnación referido al error en la valoración de los dictámenes aportados. Concretamente en el informe de los técnicos municipales:

"el juez a quo no ha tenido en cuenta la pericial adjuntada junto a la contestación a la demanda, consistente en el Informe de fecha 7 de junio de 2022, firmado por seis técnicos municipales y una asistencia técnica externa, ..."

"(...)el juzgado yerra cuando afirma, ... " El ahorro en el coste de personal es cuantificado por la Administración (en razón del informe municipal de 7 de junio de 2022) en 711.4170,96 €. Ahora bien, dicho cálculo de ahorro en costes se ha realizado con carácter global, motivo por el que no puede merecer favorable acogida. Procede, por el contrario, aprobar la cuantificación que la actora realiza en su escrito de conclusiones (a su folio 6) donde se calcula la reducción del coste de personal comparando el coste real de todos los trabajadores de UTE en cada mes, con el coste del mismo periodo en el año 2019, arrojando un resultado de ahorro de 314.883,19 €. Por lo que dio importe debería ser detraído del total reclamado por la actora. (...)"

"...en modo alguno se realiza un cálculo global de los costes, sino todo lo contrario; se realiza periodo por periodo como se puede comprobar en las páginas 10 y 11 de dicho Informe. Y ello al contrario de los ingresos, donde se considera más adecuado considerar una media de los producidos a lo largo de la vida del contrato (que comenzó su aplicación a mediados del año 2015).

Finaliza señalando que la tabla de cálculo de ahorros realizada por la UTE en su escrito de conclusiones no queda justificada mediante ninguna pericial.

La UTE acompaño un informe cuyo objeto era cuantificar la reducción de ingresos que ha sufrido el servicio público como consecuencia de las medidas de restricción de la movilidad impuestas por las Administraciones Central y Autonómica, en el período que va desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 9 de mayo de 2021 (fecha de finalización del último estado de alarma).

Partiendo de los datos de actividad registrados en el servicio público en el año 2019 calcula las reducciones que se han producido dividiendo en dos tramos el período de tiempo en que estuvieron vigentes las restricciones de movilidad:

- Período 1: Del 14 de marzo de 2020 al 31 de diciembre de 2020.

- Período 2: del 1 de enero de 2021 al 9 de mayo de 2021

A continuación, compara las cifras de ingresos con las correspondientes a las mismas fechas del año 2019, resultando una diferencia de ingresos por el periodo del 14/03 al 31/12 de 2020 de 606.096,25 € y por el periodo 01/01 al 09/05 de 2021 de 188.791,87 €.

La Sala no acepta el periodo temporal que abarca el informe acompañado (8 desde marzo 2020 a 9 mayo 2021).

Para este Tribunal no hay duda de que una parte básica del contrato no se pudo poner en práctica durante los primeros meses de restricción de la movilidad poblacional, pero no fue así durante todo el periodo reclamado.

El 11 de mayo de 2020, finalizo oficialmente el confinamiento comenzando la primera fase de la desescalada con la reapertura gradual de los comercios, finalizando la desescalada el 21 de junio 2020.

Ese es el ámbito temporal que debería abarcar. Es evidente que en el período comprendido de marzo a mayo de 2020, el confinamiento supuso una disminución importante de los ingresos, habida cuenta de que sólo determinadas funciones esenciales de la sociedad mantuvieron su actividad. Pero una vezconcluido el confinamiento y restablecida la vida de los ciudadanos (con algunas restricciones), la incidencia que haya podido haber deben atribuirse al principio de riesgo y ventura propio del empresario y no a la imposibilidad parcial de ejecución del contrato., contrato que si pudo desarrollarse al finalizar las medidas de restricción de movilidad d ella población (pudiera afectar a otros contratos, hostelería, gimnasios) pero no al presente.

Por tanto, debería atenderse a una disminución de ingresos de 51.521,91 € correspondientes a Marzo (14 al 31), 123.709,94 € correspondientes a abril y de los 94.411,80 € del mes de mayo [[ 269.643,65]]

2º- de esa cantidad deberían descontarse las cantidades indicadas en sentencia que no fueron valoradas por la pericial: "costes de personal, teniendo en cuenta que el personal que no formo parte de los servicios mínimos, aprobados por el Ayuntamiento se acogió a los distintos ERTES y para ello debemos acudir al único informe pericial que analiza los mismos, acompañado por la administración.

El informe de los técnicos municipales cuantifica dicho ahorro:

- marzo (21 a 30):

GASTOS PERIODO 10.898,97€.

GASTOS TEORICOS PERIODO 32.127,83€

AHORROS GASTOS PERSONAL 21.228,86

- abril: hasta 9 abril:

GASTOS PERIODO 1.077,34€

GASTOS TEORICOS PERIODO 32.127,83€

AHORROS GASTOS PERSONAL 31.050,49€

- desde 10 abril a 22 junio

- mayo:

ESTIMACIÓN AHORROS PERIODO DE ll0/04/2020 Al22/06/2020 (157.093,58 €)

MAS cierre de la oficina de atención al público: 3870,97

Esta reducción de coste se ha calculado comparando el coste real de todos los trabajadores de la UTE en cada mes con el coste del mismo período del año 2019, como referencia de último ejercicio en que el contrato se desarrolló con normalidad

El recurso de apelación debe ser parcialmente estimado reconociéndose como situación jurídica individualizada el derecho de la demandante a ser indemnizado en la cantidad de 77628,61€

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

NO procede verificar condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación