Sentencia Contencioso-Administrativo 413/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 323/2022 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso de Apelación contra la sentencia nº 139/2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Valencia, de fecha 12 de abril, en el recurso Contencioso-Administrativo 346/2021, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de fecha 5 de julio de 2021, dictada por la Vicepresidenta del Consejo de Administración de la Entidad Pública de Saneamiento de Aguas Residuales de la Comunidad Valenciana declarando la existencia de vicios ocultos en la obra "colector sur de la Cañada, EDAR del polígono Fuente del Jarro y EDAR de Paterna", atribuyendo la responsabilidad al contratista, UTE EDAR PATERNA imponiendo al contratista la obligación de abonar la cantidad de 2.799.067,46 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, y acordando de forma cautelar el mantenimiento de las garantías depositadas hasta el total pago de la cantidad.

La sentencia desestima el recurso por entender que, en primer lugar, los desperfectos denunciados, con ocasión del reconocimiento efectuado mediante cámara del interior de los colectores en enero de 2014 (...la red estaba intensamente deformada y deteriorada, lo que suponía la pérdida de estanqueidad con la entrada de tierra y piedras, por donde ya prácticamente no circulaba agua, resultando inservibles...el deterioro era tan importante que el colector de agua industrial se dejó fuera de servicio, quedando también sin servicio la tubería de riego de parques y jardines de Paterna) merecen la calificación de vicios ruinógenos "(...) en atención a su envergadura, pues con independencia del importe de la reparación en relación al montante total de la obra (que puede obedecer al mayor coste de las EDAR, frente a la canalización), supone un deterioro generalizado que hace la obra impropia para el uso a que estaba destinada".

En segundo lugar atribuye la responsabilidad a la parte actora, siendo redactora del proyecto y modificados de materiales, planteados todos ellos por la UTE, por lo que su responsabilidad se sujeta al contenido de los arts. 122, 124, 125 y 143 LCAP 13/95.

Tras analizar los informes obrantes en el expediente que avalan la falta de ejecución del lecho proyectado y el informe pericial aportado por la demandante rechaza la sentencia que los daños obedezcan a actuaciones realizadas sobre las canalizaciones que les afectan, afirmando que "(...)el informe evidencia dos cuestiones: la primera, que con motivo de las reparaciones se ha detectado que no existe lecho de compactación de arena o grava, de los colectores, como se prevé en el proyecto y consta en croquis de sección en anexo al propio informe. Por tanto, existe una defectuosa ejecución conforme al proyecto original o modificado, por la propia UTE. La segunda, la situación de aplastamiento del colector, según resulta del croquis sobre fotografía aérea al mismo informe, es generalizada, y no coincide necesariamente con la ejecución de obras sobre él. También resulta que los tramos que han sido sustituidos por colector de hormigón, están en perfecto estado, lo cual revela, bien que la elección del material ha sido un error, bien, que no son fiables los ensayos que avalan su eficacia, bien que, como se ha constatado más arriba, no se ha ejecutado la propia solución técnica propuesta por la actora, lecho relleno de arena o grava, o bien que ésta resulta inadecuada, debiendo reforzarse con otro material; en todo caso, el colector no soporta la acción que el propio proyecto prevé, como resulta al croquis final del mismo informe, que contempla sobre él tanto campo de cultivo, como camino sin pavimentar, como pavimento y por tanto, el paso de vehículos...".

Respecto a la retención de los avales considera que es legítimo en cuanto responden de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato, no procediendo su devolución, hasta la liquidación definitiva del contrato.

II.- Las mercantiles integrantes de la UTE disuelta plantean en su recurso que la sentencia incurre en error de derecho en la aplicación del art 149 de la Ley 13/1995, no concurriendo los requisitos exigibles para el reconocimiento de la responsabilidad del contratista:

- Los desperfectos surgidos no son constitutivos de ruina de la obra ni son imputables al contratista. La obra ejecutada ha estado y sigue prestando servicio desde el 12 de julio de 2004 (fecha de recepción parcial y desde el acta de recepción de 17 de octubre de 2005) lo que impide su calificación como ruina.

- No existen vicios ocultos. Los desperfectos y sus causas fueron detectados por la EPSAR, desde antes de la recepción de obra, siendo calificados de graves por los técnicos de la EPSAR: La primera incidencia se produce el 14 de junio de 2005 (antes de la recepción de las obras), y durante el periodo de garantía (entre el 18 de octubre de 2005 y el 18 de octubre del 2007) se detectaron dos incidencias en noviembre de 2005 y abril de 2007.

- error de derecho e infracción de la carga de la prueba. Los daños y perjuicios que se reclaman no constan acreditados, asumiéndolos la sentencia sobre la base de presunción validez y eficacia de la resolución administrativa

-La Sentencia vulnera la jurisprudencia y normativa respecto a la devolución de las garantías que solo responden de los vicios o defectos durante el plazo de garantía previsto en el contrato.

- La acción para reclamar los vicios ocultos estaría prescrita.

El Abogado de la Generalitat se remite íntegramente a la fundamentación contenida en la sentencia.

SEGUNDO.- Vistos los términos en que se ha planteado el presente recurso se hace necesario reseñar los hechos y circunstancias que resultan del expediente y demás documentos aportados al procedimiento y que son los siguientes :

I.- El 31 de octubre de 2001, se formaliza la adjudicación de las obras mediante la firma del contrato de ejecución de obra del Colector Sur De La Cañada, E.D.A.R. Del Polígono Fuente Del Jarro Y E.D.A.R. De Paterna (Valencia) a la UTE EDAR PATERNA por importe de 20.864.956,02 euros IVA incluido.

II- En fecha 20 de noviembre de 2001 se inician las obras.

III- El 12 de julio de 2004 se firma el acta para la puesta en servicio anticipada de las obras, a los efectos previstos en el artículo 147.6 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (ley 13/1995)

IV- En fecha 17 de octubre de 2005 se produce la firma formal del Acta de Recepción de las obras, comenzando el plazo de garantía de 2 años de las mismas (fin el 17 de octubre de 2007):

"(...) Las obras proyectadas y ejecutadas son las que se definen de manera concreta en el apartado n° 4 del proyecto de ejecución aprobado (modificado n° 2), con todas las especificaciones que allí se indican de forma completa. Desde la fecha 12/7/2004, se encuentra en funcionamiento anticipado la nueva planta depuradora ejecutada en lo que se refiere a línea de agua hasta el tratamiento biológico completo y fangos en lo referente a espesado, deshidratado y almacenado, funcionando con contrato provisional aparte y con resultado satisfactorio. El facultativo representante de la Generalitat Valenciana, comprueba que la inversión se ha realizado de acuerdo con los planes previstos(...)".

V- El 15 de noviembre de 2006, se aprueba la Liquidación de las Obras.

VI.- Finalizado el plazo de garantía de las obras se han ejecutado diversas actuaciones entre otras sobre la zona afectada:

- ejecución de las obras de urbanización del barrio de Los Molinos (años 2007-2009).

-ejecución de las obras de mejora y ampliación de la carretera Paterna - Manises, años 2008-2009.

- ejecución de red de pluviales y emisario entre c/ Stmo. Cristo de la Fe y c/ Manises en el año 2009

VII.- En fecha 23 de marzo de 2009, se solicita por la UTE la devolución de los siguientes avales:

-nº 4601V003022CO, por importe de 373.526,82 €.

-nº 4601V003023CO, por importe de 373.526,82 €.

-nº 4601V003024CO, por importe de 131.833,00 €.

-nº 4602003V4277, por importe de 38.315,00 €.

-nº 4602003V4279, por importe de 38.315,00 €.

-nº 4602003V4280, por importe de 13.523,00 €.

-nº 4602004V3938, por importe de 20.983,24 €.

-nº 4602004V3950, por importe de 20.983,24 €.

-nº 4602004V3939, por importe de 7.405,85 €.

Total:1.018.411,97 euros.

VIII.- En fecha 10 de abril de 2014 se reitera la solicitud de devolución de los avales.

IX.- En fecha 7 de octubre de 2020 se notifica a la recurrente escrito de fecha 5 de octubre de 2020, de comunicación de inicio de oficio del procedimiento promovido a instancia de la Subdirección General de Planificación e Infraestructuras Hidráulicas de la Dirección General del Agua, de la Consejería de Agricultura, Desarrollo Rural, Emergencia Climática y Transición Ecológica, en relación con la petición razonada formulada con fecha 4 de febrero de 2019, por dicha Subdirección General, sobre reclamación por responsabilidad del contratista por vicios ocultos en la ejecución del contrato de referencia .

TERCERO.- Debemos señalar que el expediente de contratación se inicia estando en vigor la Ley 13/1995 de 18 de mayo, cuestión no discutida por los intervinientes.

En la misma, dentro de las normas generales de los contratos, el artículo 44 establece que las garantías definitivas responden de las penalidades impuestas al contratista por la ejecución del contrato y de las obligaciones derivadas del mismo (gastos, daños y perjuicios imputables al contratista), pudiendo ser incautadas en caso de resolución del contrato.

El artículo 45 establece que no serán devueltas o canceladas hasta el vencimiento del plazo de garantía y cumplido el contrato y el artículo 48 establece que aprobada la liquidación del contrato, si no resultan responsabilidades o transcurrido el plazo de garantía, se devolverán o cancelarán, señalando su párrafo 4º que "Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías, siempre que no se hayan producido las responsabilidades a que se refiere el artículo 44.".

Si acudimos a la normativa específica del contrato de obras, el artículo 147 regula la recepción de las obras y el plazo de garantía estableciendo:

"1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 111.2 concurrirá un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año, salvo casos especiales.

(...)5. Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato."

Por lo demás, en el plazo de 6 meses desde el acta de recepción, debe notificarse al contratista la liquidación contractual, con el pago que proceda, en su caso (art. 148) y si la obra se arruina posteriormente a la conclusión del plazo de garantía, por vicios ocultos, el contratista responderá en los términos del art 149:

"Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios durante el término de quince años a contar desde la recepción. Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista"

II.- Resultan, pues de este precepto los siguientes periodos perfectamente diferenciados en la responsabilidad de los contratistas:

1º- El primero se iniciará con la recepción de la obra, momento en que se produce la entrega de la misma a la Administración y comienza el periodo de garantía. El periodo de garantía tiene la duración que se haya establecido en los pliegos, atendiendo a la naturaleza y la complejidad de la obra, según establece el art. 147.3 del TRLCAP, pero no puede ser inferior a un año a contar desde la recepción de las obras, salvo casos especiales.

En este supuesto se estableció en dos años finalizando en octubre 2007.

Por ello, entregada la obra, no se extingue totalmente la responsabilidad del contratista, sino que este periodo de garantía cumple con una función de observación y comprobación del estado real de la misma. Tal y como establece el art. 147.3 del TRLCAP, dentro del plazo de quince días antes de la finalización del plazo de garantía, el director facultativo de las obras, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de la obra. Si dicho informe es favorable, el contratista queda relevado de toda responsabilidad, salvo la responsabilidad por vicios ocultos. En cambio, si este informe no es favorable, y los defectos observados se deben a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, el director facultativo, procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido.

2º- El segundo comienza cuando se extingue el plazo de garantía y se refiere exclusivamente a esos "vicios ocultos", esto es, a aquellos cuya existencia no se ha podido delatar en ese periodo anterior porque no tenían una manifestación externa y, además, determinan la ruina de lo construido.

Este término es de quince años a contar desde la recepción. Se trata de un plazo de garantía y no de prescripción de la acción, por tanto, si durante los quince años siguientes a la recepción se arruina la obra, responderá el contratista

3º- A partir de los quince años desde la recepción de las obras el contratista ya no tiene ninguna responsabilidad.

III.- En relación con el concepto de vicios ocultos ruinógenos que dan lugar a la aplicación del art. 149 de la Ley 13/1995, esta calificación implica que se trate de vicios de la construcción imputables al contratista (no al Proyecto), que no se hubieran podido detectar en el periodo de garantía y que, además, den lugar a la ruina de la obra. Esta última exigencia ha de interpretarse en un sentido amplio debiendo incluirse en la misma tanto el derrumbe, como el deterioro total y la denominada" ruina funcional", esto es, que presente defectos o vicios que hagan la obra inútil para la finalidad que le es propia.

Se trata de una responsabilidad por ruina distinta a la del plazo de garantía, pues esta última implica una responsabilidad general del contratista por todos los defectos que puedan apreciarse durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía. Durante este plazo, el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse ( art. 147 LCAP). Trascurrido el plazo de garantía fijado en los contratos, a contar desde la fecha de recepción, sin objeciones por parte de la Administración, quedara extinguida la responsabilidad del contratista.

De este modo, el artículo 149 LCAP entra en juego una vez transcurrido el plazo de garantía, permitiendo la imputación de responsabilidad al contratista por la ruina de las obras ocasionada a consecuencia de vicios ocultos por incumplimiento del contrato; esto es, de defectos cuya existencia no se pudo detectar durante la ejecución de las obras ni durante el plazo de garantía.

Interpretando este precepto, el Tribunal Supremo ha declarado que su contenido: "(...) no comporta poderes exorbitantes de la administración, sino que contiene una regulación pareja a la que, en el ámbito civil, contempla el art. 1591 del C. Civil estableciendo una responsabilidad objetiva con presunción "iuris tantum". No obstante, allí puede entrar en juego con relativa frecuencia la responsabilidad solidaria cuando hubiere pluralidad de responsables y no fuere posible individualizar las responsabilidades de los distintos intervinientes en la construcción. En el ámbito administrativo sería preciso deslindar, en su caso, la responsabilidad del director de la obra o del redactor del proyecto respecto de la atribuida al contratista que materializa el proyecto en que surge la ruina. Proximidad que, actualmente, se muestra más clara al haber suprimido la LCAP en su art. 149 - cuyo texto se reproduce en el art. 219 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público - la exigencia del "incumplimiento doloso del contrato" establecida en el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado". ( STS de 2 de abril de 2008 - rec. 3268/2005 (EDJ 2008/35340) -).

IV.- No obstante, hay que separar el plazo de quince años en el que deben manifestarse los defectos para que puedan emprenderse acciones frente al contratista por vicios ocultos, y que es un plazo de garantía, del plazo para ejercitar la acción propiamente dicha, que es un plazo de prescripción. Este último, surge desde la fecha en que se producen los desperfectos, es decir desde que se manifiestan los defectos en la construcción.

La legislación de contratos no indica plazo alguno para ejercitar la acción contra el contratista por vicios ocultos, así que ante este silencio de la Ley, se debería aplicar el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el art. 15 de la Ley General Presupuestaria (Ley 47/2003 de 26 de noviembre), para la prescripción de los derechos de naturaleza económica de la Hacienda Pública Estatal.

En este sentido se pronuncia el tribunal Supremo en sentencia Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 1 Oct. 2014, Rec. 2060/2013 (ECLI: ES:TS:2014:4117) Fundamento jurídico sexto:

"(...) La Sala comparte la tesis de la sentencia recurrida, pues lo previsto en el articulo 1591 del Código Civil es un plazo de garantía durante el cual el contratista o en su caso el Arquitecto deben responder de los daños, pero no el plazo de ejercicio de la acción. Como sostiene la sentencia recurrida y admite la recurrente, esta plazo de prescripción no está previsto expresamente en la normativa de contratos. La cuestión en consecuencia es si debe aplicarse la regla general de prescripción de la Ley General Presupuestaria ( artículo 32 de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco ), correspondiente a un ingreso de derecho público, o por el contrario, entendiendo que nos encontramos ante un arrendamiento de obra aplicar supletoriamente el Código Civil, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCE y del CC , con un plazo de prescripción de quince años.

La sentencia, modificando razonadamente un criterio anterior, se inclina por considerar que debe prevalecer el criterio de aplicar la regla general de prescripción de acciones prevista en la Ley General Presupuestaria, tal como se hace en el pago de certificaciones, intereses, liquidaciones definitivas de obra. Esta Sala comparte dicho criterio, pues si de lo que se trata es de ejercitar la acción civil prevista en el artículo 1591 y siguientes del Código Civil habría de haberse interpuesto el correspondiente proceso civil por parte de la Administración. Aquí por el contrario nos encontramos ante el ejercicio de una potestad administrativa en el ámbito de la contratación administrativa, donde la Administración utilizando la autotutela declarativa declara el alcance y sujetos de la responsabilidad por los daños ruinógenos de una obra. En consecuencia, acreditado que los daños vienen referidos a 1993, el plazo de prescripción ha de ser el previsto en la normativa presupuestaria, y los motivos de interrupción de la prescripción los previstos igualmente en la misma".

Dicho criterio es asumido asimismo por las sentencias de la Audiencia Nacional, Sección 4ª, Sentencia de 8 Feb. 2023, Rec. 38/2021; st 6/2/2019, rec 748/2016; y st de 16 de junio de 2016 (rec. 259/2013). También por esta misma sala del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 1ª, Sentencia 517/2020 de 14 Oct. 2020, Rec. 40/2019; y st o sentencia de TSJ Aragón de 15 de mayo de 2015 dictada en el recurso 207/2011.

Por tanto, aun cuando los perjuicios se reclamaron dentro del periodo de garantía, se debe examinar si, puestos de relieve en dicho periodo, se reclamaron dentro de los 4 años desde que la acción pudo ejercitarse tal y como manifiesta la parte apelante.

V.- Examinado el expediente administrativo obra en la carpeta nº 14-A la siguiente documentación:

-Informe emitido por la mercantil POLIEXCO sobre las muestras de tubería a raíz de la rotura de la tubería de presión y aplastamiento paulatino del tubo, informe solicitado por la EPSAR, por una rotura en la red de colectores antes de la recepción de obra. En dicho informe se indica que el comportamiento desarrollado por el tubo es normal dado el material, polietileno, que frente a sobrecargas se deforma. Se pudo apreciar la recuperación del tubo una vez eliminada la carga.

- En fecha 28/11/2005 la administración solicita informe ante las roturas por aplastamiento de la tubería instalada indicando que "al ser las roturas de tipo colapso total el colector se ha obturado totalmente y desbordado con problemas de vertido..."

- En fecha 23/6/2011 se emite informe sobre el estado de los colectores.

- En octubre 2011 se emite un segundo informe sobre el estado de los colectores a instancia de la dirección facultativa ante los deterioros importantes con grandes deformaciones, aplastamientos y roturas y la acumulación de sedimentos en e que se indica como posibles causas un defecto de calidad y de colocación con posibles efectos colaborantes y acelerantes de la deformación al haberse ejecutado una zona de aparcamiento, un colector de pluviales y obras de urbanización del PRI Los Molinos con el consiguiente movimiento de tierras, maquinaria pesada etc. que han afectado a los colectores acelerado su deformación o aumentándose. La acumulación de sedimentos puede ser debida a introducción de tierras por en las timas de colector, en pozos registro o las acometidas ejecutadas para conectar nuevos colectores.

- En fecha 3/4/2014 el Director de las obras emite comunicación a la contratista instando reunión.

- En fecha 14/4/2014 se emite nuevo informe sobre el estado de la red por el Director de obras, el Ingeniero Jefe del Servicio de Infraestructuras y el Subdirector General de Planificación atribuyendo la responsabilidad al contratista.

- En fecha 30/10/2014 se emite nuevo informe a instancias de la Dirección facultativa reiterando los defectos: deterioros importantes con grandes deformaciones, aplastamientos y roturas y acumulación de sedimentos. Señala como posibles causas del colapso de la tubería el defectos de calidad de fabricación, defecto de colocación, y defecto en cuanto a parámetros incluidos en el cálculo mecánico de las tuberías, habiendo colaborado en la deformación las obras ejecutadas en la zona, atribuyendo la responsabilidad a la empresa constructora.

- En fecha 14/2/2019 se emite nuevo informe sobre el estado de la red por el Director de obras, el Ingeniero Jefe del Servicio de Infraestructuras y el Subdirector General de Planificación proponiendo a la EPSAR que proceda a la incautación de la fianza y a la reclamación de daños y perjuicios ocasionados.

- En fecha 2/10/2020 se dicta Acuerdo de inicio de expediente de reclamación de cantidad por vicios ocultos.

CUARTO.- La Sala no acepta la argumentación contenida en la sentencia de la instancia, rechazando que los defectos merezcan la consideración de vicios ocultos y considerando que, en todo caso, la acción estaría prescrita.

I.- Error en la calificación de vicios ocultos.

Tanto la resolución administrativa como los informes técnicos en que se basa, argumentan en extenso sobre los diferentes defectos constructivos y las razones por las que consideran que se deben a un defectuoso cumplimiento del contrato, pero no aparece debidamente justificado que la ruina de la cubierta obedeciera a vicios ocultos, esto es, que no fueran detectables durante la ejecución de la obra o durante el plazo de garantía.

La Sala no acepta la argumentación contenida en la sentencia pues para que surja la responsabilidad del artículo 149 LCAP, la ruina del edificio se ha de producir siempre una vez transcurrido el plazo de garantía y en un plazo máximo de 15 años, pero ha de tener como causa vicios o defectos que no fueran visibles o detectables durante el plazo de ejecución de las obras o el plazo de garantía, pues en caso contrario, no pueden calificarse como ocultos.

Es decir, ha de tratarse de vicios debidos al incumplimiento del contrato y por tanto producidos durante su ejecución, pero que no podían detectarse por encontrase ocultos, y que se manifiestan con posterioridad al plazo de garantía provocando la ruina del edificio.

La ruina no es sino una manifestación de esos defectos constructivos, y, por tanto, de aceptarse la tesis asumida por la Administración, siempre que aquella se produjera una vez transcurrido el plazo de garantía, podría imputarse al contratista ex art. 149 LCAP, con independencia de que los vicios que la han provocado fueran ocultos o no, pues, como se ha dicho, estos siempre se manifiestan posteriormente.

De este modo, la parte actora manifiesta que los defectos fueron conocidos por la administración desde incluso antes del fin del periodo de garantía, y efectivamente ello es así.

Así resulta de todos los informes obrantes en el expediente de reclamación de daños, ya desde el informe emitido por la mercantil POLIEXCO sobre las muestras de tubería a raíz de la rotura de la tubería de presión y aplastamiento paulatino del tubo, informe solicitado por la EPSAR, pero incluso La propia resolución de 5/6/2021 objeto de recurso reconoce en sus antecedentes de hecho que desde el primer momento se detectó el problema como grave y de colapso de la tubería:

"(...) La primera avería relevante que sufrieron los colectores se produjo antes de que entraran en funcionamiento, en periodo de pruebas, siendo resuelto inmediatamente por la UTE, colocando unos nuevos tubos de hormigón(...)"

"(...)"La primera avería antes descrita alertó a la dirección de las obras sobre el estado de la red de colectores ejecutados y su comportamiento a largo plazo, por lo que se solicitó un informe a la empresa administradora de los tubos, en el que se hizo constar que podrían presentar deformaciones superiores a las admisibles en los casos que las alturas de los rellenos de la zanja alcanzaban cierto umbral. Así como, que la altura del relleno superaba estos valores en la mayoría de los tramos de los colectores(...)"

"(...)el problema es de gran calado y la UTE no ha querido afrontarlo directamente en ningún momento pese a conocerlo desde el principio, pues antes de recibir la obra ya se produjo el primer colapso de la tubería. Claramente no quisieron asumir ninguna responsabilidad ni acometer actuación alguna de manera premeditada. buscando la prescripción(...)"

"(... Se informa: que antes de acabarse y recepcionarse las obras en su conjunto, se efectuaron pruebas, tanto en la red de colectores como en la planta depuradora. En el inicio de dichas pruebas antes de la recepción se produjo el colapso de un tramo de la tubería en su parte final, que fue reparado a su cargo por la UTE, siendo el primer síntoma de que el comportamiento de los tubos no era el previsto. Lo que ocurrió en esta primera avería fue que el colector se deformó, por la junta se salió el agua, se lavó el relleno de protección y el tubo colapso. A idéntica conclusión llegó el suministrador de los tubos en su informe posterior a la avería"

Por tanto, para apreciar la responsabilidad por vicios ocultos se exigiría que se trate de deficiencias no apreciables en fase previa de ejecución o periodo de garantía imputables a incumplimiento del contratista circunstancia que, como se ha expuesto, no concurre desde el momento en que, fueron detectados desde el 2004 antes de la recepción de obra, antes de la liquidación de las obras y fin de plazo de garantía.

En el Anexo I de doc 238 la Epsar relaciona las reparaciones realizadas hasta 2020 y la causa de los daños, comprobándose que son siempre los mismos aplastamiento del colector por asentamiento o hundimiento del terreno, deformando los tubos.

II.- En segundo lugar y, en todo caso, la acción para reclamar estaría prescrita.

La consecuencia indubitada que se obtiene del iter descrito en el fundamento jurídico anterior es que desde noviembre 2005 se tiene conocimiento de los defectos existentes. Todos los informes técnicos emitido en 2011 refieren los mismos daños y causas de los mismos. Lo mismo sucede con los informes emitidos en 2014. Y desde el 30/10/2014 (último informe y mejor de las hipótesis para la Administración en orden a la fijación del dies a quo) hasta que se inicia el expediente de responsabilidad resuelto en la resolución recurrida, lo que tuvo lugar el 2/10/2020, ha transcurrido con creces del plazo de cuatro años. La causa de los daños por los que se inicia el expediente son lo detectados inicialmente, rotura en la red de colectores, aplastamientos y deformidades en las tuberías detectados ya en el informe emitido por Polieco en junio 2005 (dc169). Los dos partes de incidencias que obran en el expediente fechados en 2017 y 2018 son dos socavones en las zonas por donde discurre el colector causados por las lluvias.

La propia resolución de 5/6/2021 objeto de recurso reconoce en sus antecedentes de hecho que desde el primer momento se detectó el problema como grave y de colapso de la tubería:

"(...) La primera avería relevante que sufrieron los colectores se produjo antes de que entraran en funcionamiento, en periodo de pruebas, siendo resuelto inmediatamente por la UTE, colocando unos nuevos tubos de hormigón(...)"

"(...)"..La primera avería antes descrita alertó a la dirección de las obras sobre el estado de la red de colectores ejecutados y su comportamiento a largo plazo, por lo que se solicitó un informe a la empresa administradora de los tubos, en el que se hizo constar que podrían presentar deformaciones superiores a las admisibles en los casos que las alturas de los rellenos de la zanja alcanzaban cierto umbral. Así como, que la altura del relleno superaba estos valores en la mayoría de los tramos de los colectores(...)"

"(...)el problema es de gran calado y la UTE no ha querido afrontarlo directamente en ningún momento pese a conocerlo desde el principio, pues antes de recibir la obra ya se produjo el primer colapso de la tubería. Claramente no quisieron asumir ninguna responsabilidad ni acometer actuación alguna de manera premeditada. buscando la prescripción(...)"

"(... Se informa: que antes de acabarse y recepcionarse las obras en su conjunto, se efectuaron pruebas, tanto en la red de colectores como en la planta depuradora. En el inicio de dichas pruebas antes de la recepción se produjo el colapso de un tramo de la tubería en su parte final, que fue reparado a su cargo por la UTE, siendo el primer síntoma de que el comportamiento de los tubos no era el previsto. Lo que ocurrió en esta primera avería fue que el colector se deformó, por la junta se salió el agua, se lavó el relleno de protección y el tubo colapso. A idéntica conclusión llegó el suministrador de los tubos en su informe posterior a la avería"

La última cuestión a determinar es si, y pese a ese cómputo que acaba de realizarse, han existido o no actuaciones idóneas para interrumpir el plazo prescriptivo. Sobre este aspecto hay que indicar que las posibles comunicación y reuniones mantenidas no pueden tener virtualidad interruptiva porque no cabe ver algún requerimiento ni reclamación formal.

III.- En tercer lugar, procedería la devolución de avales instada reiteradamente por la UTE a la Administración desde la finalización del periodo de garantía (año 2007) peticiones respecto a las cuales la Administración omitió pronunciarse.

En el momento de la solicitud de la devolución de la fianza, 23 de marzo de 2009, ya había transcurrido el periodo de garantía, de dos años, se había producido también la liquidación (el 15 de noviembre de 2006, se aprueba la Liquidación de las Obras) lo que por sí solo ya determinaría la improcedencia de adoptar la resolución de rechazar la devolución de las garantías, al haber transcurrido el periodo de garantía:

Además en el momento de la recepción de las obras se expresa que no existe deficiencia alguna

"(...) Las obras proyectadas y ejecutadas son las que se definen de manera concreta en el apartado n° 4 del proyecto de ejecución aprobado (modificado n° 2), con todas las especificaciones que allí se indican de forma completa. Desde la fecha 12/7/2004, se encuentra en funcionamiento anticipado la nueva planta depuradora ejecutada en lo que se refiere a línea de agua hasta el tratamiento biológico completo y fangos en lo referente a espesado, deshidratado y almacenado, funcionando con contrato provisional aparte y con resultado satisfactorio. El facultativo representante de la Generalitat Valenciana, comprueba que la inversión se ha realizado de acuerdo con los planes previstos(...)".

El acta de recepción proclama un estado de cosas, generador de una confianza legítima en los diversos partícipes en el proceso constructivo que no puede vulnerarse en el momento de la solicitud de la fianza.

IV.- En último lugar y respecto a la cantidad reclamada la sentencia (auto aclaratorio) acepta el importe reclamado basándose en la presunción de legalidad de la actuación de la administración.

"(...) el cálculo de los daños y perjuicios como se indicaba en el fundamento cuarto párrafo cuarto de la Sentencia, al estar contenido en la resolución, goza de presunción de validez y eficacia conforme al art. 39 LPACAP, sin que la parte haya propuesto informe contradictorio sobre dicha valoración."

La administración reclama dos partidas:

- 2.322.814,94 € por cuantía estimada en concepto de actuaciones de reparación: la administración no aporta documentación alguna que indique las actuaciones a realizar, el importe presupuestado de dichas actuaciones y a que daños obedece. No relaciona ni valora que actuaciones debe ejecutar.

- 476.252,52 € por actuaciones de reparación ya ejecutadas. Únicamente acompaña un anexo de partidas ejecutadas según la administración pero sin mayor soporte documental.

Efectivamente, como señala la parte apelante, no le basta a la Administración alegar la existencia de daños y reparaciones de manera global, sino que debe concretar los daños que se reclaman, su valoración detallada y acreditar el importe reclamado.

La presunción de legalidad del acto administrativo no invierte la carga de la prueba ni exime a la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias y de acreditar el importe reclamado en concepto de daños.

QUINTO - El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No procede verificar condena en costas en esta instancia.

Las costas de la primera instancia serán a cargo de la administración con el límite de 1500 euros por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación