Sentencia Contencioso-Administrativo 128/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 142/2021 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 11 de marzo de 2021 de la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (Dirección Provincial de Castellón) desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 12/03, en el seno del expediente NUM000, con fecha 10 de febrero de 2020, por la que se procede a encuadrar en el régimen general a D. Artemio, en los periodos no prescritos desde el 22/10/2016 al 31/12/2017, en la empresa Clece S.A., c.c.c. nº NUM001.

La parte demandante impugna la citada resolución planteando la nulidad pleno derecho de la Resolución impugnada, de acuerdo al art. 47.1.e) y 2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con el art. 24.1 de la Constitución Española por los siguientes motivos:

- la Resolución de la TGSS se basa en las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sin que la parte haya tenido conocimiento de las mismas más allá de los requerimientos de documentación realizados en fecha 11 de noviembre de 2020 y 20 de enero de 2021. No se ha traslado de ningún tipo de informe

- Falta de competencia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para determinar la naturaleza de la relación contractual. La jurisdicción social es la única competente para realizar una declaración de laboralidad de la indicada relación contractual, sin que se haya planteado la demanda ante la jurisdicción social. Se niega la existencia de ninguna clase de relación laboral entre Clece, S.A., y el Sr. Artemio, siendo la misma de estricto carácter mercantil

- Improcedencia de los periodos marcados en la Resolución de la TGSS al abarcar periodos prescritos.

- Privación a CLECE, S.A. del Trámite de Audiencia

La Administración demandada se remite al informe de la Inspección de trabajo y Seguridad Social y a la presunción de veracidad de las actas de la actuación inspectora Se rechaza cualquier una irregularidad administrativa invalidante, ya que no se ha producido una indefensión efectiva y real, puesto que en el expediente administrativo, incluye toda la actuación inspectora. Respecto a la alegación de la falta de competencia de la Inspección de Trabajo manifiesta que efectivamente la jurisdicción social es la competente para determinar la existencia o no de una relación laboral, pero el órgano administrativo competente para determinar la naturaleza de la relación contractual es la Inspección de Trabajo que, como autoridad laboral que puede solicitar a la TGSS que proceda a realizar el alta de trabajadores. Defiende los periodos abarcados en la resolución teniendo en cuenta que en fecha 22 de octubre de 2020 el trabajador ya compareció en las oficinas de la Inspección. Rechaza cualquier indefensión por omisión de trámite de audiencia porque en el presente procedimiento se propone por la Inspección de trabajo efectuar un acta de liquidación y se informa también a la TGSS para que se proceda a efectuar el alta en el Régimen General. N o se trata de revisar de oficio un error practicado por la propia Administración.

SEGUNDO.- La Sala accede a la anulación de la resolución recurrida por las razones que a continuación se expresan.

Para la correcta resolución del recurso debe partirse de la normativa de aplicación: Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Artículo 3.1: "Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad Social las funciones de... ejecución y control directos de la gestión en orden a la inscripción de empresas, apertura de cuentas de cotización, formalización de la cobertura para la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en los términos establecidos en el presente Reglamento así como la toma de razón de la extinción de las empresas y la instrumentación de la afiliación, altas y bajas de los trabajadores o asimilados, variaciones de datos de unas y otros y asignación del número de la Seguridad Social a los ciudadanos. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de la función inspectora de la actuación de las empresas y demás sujetos responsables y de los trabajadores y beneficiarios respecto de las materias reguladas en este Reglamento, que se ejerce a través de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la cual además emitirá los informes que, en relación con las funciones atribuidas a la Tesorería General de la Seguridad Social, le sean solicitados por la misma"

Artículo 26: "1. La afiliación podrá efectuarse de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administraciones de la misma cuando, por consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de los datos obrantes en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación....2. Cuando la afiliación de oficio no sea consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma dará cuenta a aquélla al objeto de las comprobaciones y demás efectos que procedan. (...)".

Artículo 29: " 1. Las altas y bajas de los trabajadores en el Régimen de la Seguridad Social que corresponda se solicitarán a nombre de cada trabajador y se promoverán ante la Tesorería General de la Seguridad Social en cualquiera de las formas previstas para la afiliación en el artículo 23 de este Reglamento.

1.º Con independencia de la obligación de solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de los trabajadores no afiliados al mismo que hayan de ingresar o ingresen a su servicio, los empresarios estarán obligados a comunicar la iniciación o, en su caso, el cese de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa para que sean dados, respectivamente, de alta o de baja en el Régimen en que figuran incluidos en función de la actividad de aquélla, en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento.

Igualmente, cuando el trabajador se traslade a un centro de trabajo del mismo empresario situado en diferente provincia, deberá promoverse la baja en la provincia de procedencia y el alta en la de destino. También deberán promoverse la baja y el alta de los trabajadores que, aun dentro de la misma provincia, hubieren cambiado de centro de trabajo con código de cuenta de cotización diferente o cuando por cualquier causa proceda su adscripción a una cuenta de cotización distinta.

2.º En caso de incumplimiento por parte de los empresarios de las obligaciones indicadas en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena podrán instar directamente de la Tesorería General de la Seguridad Social su alta o su baja, según proceda, en el Régimen del encuadramiento.

Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, además de solicitar su afiliación, estarán asimismo obligados a comunicar directamente el inicio o cese de sus actividades, a efectos de las altas y bajas de los mismos en el Régimen en que figuran incluidos.

3.º El incumplimiento de las obligaciones de comunicar el ingreso o cese de los trabajadores por parte de las empresas o, en su caso, de los trabajadores obligados dará lugar a que sus altas o bajas puedan ser efectuadas de oficio por la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma competente, de acuerdo con lo previsto para la afiliación en los artículos 26 y 33 de este Reglamento.

2. No obstante lo establecido en el apartado 1, los trabajadores por cuenta ajena y asimilados incluidos en el campo de aplicación de los regímenes del sistema de la Seguridad Social se considerarán, de pleno derecho, en situación de alta en ellos a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque su empresario hubiera incumplido sus obligaciones al respecto. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral.

3. A efectos de la promoción de las altas y bajas de trabajadores, la iniciación del período de prueba se considerará como iniciación de la prestación de servicios y no tendrán la consideración de cese, a efectos de causar la baja correspondiente, la situación de incapacidad temporal ni aquellas otras asimiladas a la de alta en las que se mantenga la obligación de cotizar por parte del empresario"

la administración actúa al amparo de lo dispuesto en los artículos. 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero que dispone:

" (...) Cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este Reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes. (...)".

En el artículo 35.2 se dice respecto de estas altas que "las altas practicadas de oficio por las Direcciones Provinciales de la Tesorería General de la Seguridad Social o las Administraciones de las mismas retrotraerán sus efectos a la fecha en que los hechos que las motiven hayan sido conocidos por unas u otras, aclarando en su párrafo segundo que "si las altas se efectuasen de oficio por las citadas Direcciones Provinciales o Administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que la misma hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición".

De la anterior reglamentación se infiere que corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social promover el alta y baja de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación, comprobación que puede ser consecuencia, de los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social o de una actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como es el caso, e incluso, determina con que fecha debe tener la declaración de alta.

Se infiere de los preceptos transcritos, que es una actuación propia de la Tesorería General de la Seguridad Social, la de promover las altas y bajas de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación; dicha comprobación puede ser consecuencia de: a) La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social b) por los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social, y c) por cualquier otro procedimiento; y que en estos dos últimos casos, el Servicio Común de la Seguridad Social debe dar cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tanto para las comprobaciones como para los demás efectos que procedan.

En respuesta al alegato de la parte demandante sobre la vulneración del artículo 148 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por haberse dictado la resolución por la TGSS formalizando alta de oficio sin haber acudido con carácter previo a la demanda de oficio ante la jurisdicción social para que fuera esta la que enjuiciara el carácter laboral de la relación debe rechazarse la alegada falta de competencia de la TGSS. El acto no ha sido dictado por un órgano manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio dado que la afiliación, las altas y bajas en los sistemas de la Seguridad Social corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social.

El alta se practica conforme a lo previsto en el artículo 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que dispone: "4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones". Por tanto, recibida la propuesta de ITSS, la TGSS no podía actuar sino del modo en que lo hizo.

La sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014, dictada en el recurso de casación 3416/2012, se fija la siguiente doctrina:

"(...) En cuanto al motivo segundo, tiene razón la sentencia impugnada cuando dice que la revisión de los actos de la Seguridad Social no se rige por el art. 103 LRJ-PAC , sino por su legislación específica, tal como ordena la disposición adicional 6ª de la propia LRJ-PAC . Y es igualmente exacto que dicha legislación específica viene dada por el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral -que estaba en vigor cuando se dictaron las resoluciones administrativas recurridas y, por consiguiente, es ratione temporis aplicable al presente caso- y por los arts. 54 y siguientes del Real Decreto 84/1996 .

Una vez sentado lo anterior, sin embargo, esta Sala no puede estar de acuerdo con el modo en que la sentencia impugnada interpreta y aplica las citadas normas. El art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral comenzaba estableciendo: "Las entidades gestoras o los servicios comunes no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido." Y a renglón seguido añadía: "Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario."

En parecido sentido, el apartado segundo del art. 55 del Real Decreto 84/1996 dispone: "Las facultades de la Tesorería General de la Seguridad Social para revisar, de oficio o a instancia de parte, sus propios actos de inscripción, formalización de la protección frente a riesgos profesionales, cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal, tarificación, afiliación, altas, bajas y variaciones de datos no podrán afectar a los actos declarativos de derechos, en perjuicio de los beneficiarios de los mismos, salvo que se trate de revisión motivada por la constatación de omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario(...)".

De los preceptos que se acaban de reproducir resulta que la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en vía jurisdiccional presentando la oportuna demanda ante el Juzgado de lo Social competente. Nuestro derecho se funda, en la idea de que la Administración no puede por si sola a dejar sin efecto sus actos declarativos de derechos: precisamente porque se trata de privar a un particular de derechos que previamente le ha reconocido la Administración, se impone a ésta la carga de acudir ante el correspondiente órgano jurisdiccional y demostrar la ilegalidad del acto.

Las únicas dos excepciones a dicha regla general, de conformidad con el art. 145 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 55 del Real Decreto 84/1996, son: que se trate de una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por la LPA; y segunda, que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. Esta última excepción tiene pleno sentido en aquellos procedimientos en que, tal como ocurre con la inclusión de un trabajador en un determinado régimen de la Seguridad Social, el acto se apoya en datos declarados por los particulares: si es el propio beneficiario del acto declarativo de derechos quien, con sus omisiones o inexactitudes, ha ocasionado que dicho acto esté legalmente viciado, deja de darse la ratio por la que la Administración debe acudir a la jurisdicción para remediar tal ilegalidad.

Tampoco estaríamos ante un supuesto del art 148 de la Ley 36/2011 de la Jurisdicción Social establece que el procedimiento podrá iniciarse de oficio como consecuencia de " las comunicaciones de la autoridad laboral cuando cualquier acta de infracción o de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, relativa a las materias de Seguridad Social excluidas del conocimiento del orden social en la letra f) del artículo 3, haya sido impugnada por el sujeto responsable con base en alegaciones y pruebas que, a juicio de la autoridad laboral, puedan desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora". Se refiere al supuesto de impugnación de actas de infracción o liquidación, y en el presente caso el objeto de recurso no se refiere a la resolución que eleva a definitiva dichas actas, sino a la formalización del alta de oficio, en relación con la cual no se prevé la exigencia para la TGSS de acudir con carácter previo y preceptivo a la jurisdicción social para conseguir un pronunciamiento declarativo del carácter laboral de la relación, cuando es controvertido. De hecho, el propio artículo 148 de la LRJS 36/2011 termina disponiendo que " La sentencia firme se comunicará a la autoridad laboral y vinculará en los extremos en ella resueltos a la autoridad laboral y a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa ante los que se impugne el acta de infracción o de liquidación", y en este caso no es objeto de recurso ningún acta de infracción o liquidación.

No existe infracción del art. 3.f) de la LRJS y del art. 1 de la LJCA, ni se altera, la distribución de materias entre la Jurisdicción Social y Contencioso Administrativa, pues la previsión general de dicho precepto sobre las materias de las que no conocerá la Jurisdicción social, y que corresponden a la Jurisdicción contencioso-administrativa, debe interpretarse de manera integrada con el resto del ordenamiento jurídico, y en particular con el art. 146 de la LRJS. Por otra parte, existe un amplio campo en que la Administración de la Seguridad Social puede revisar sus actos sin acudir al procedimiento de revisión mediante demanda ante la Jurisdicción social, pero ello requiere que la actuación revisora obedezca, bien a una mera rectificación de errores de hecho, materiales y aritméticos, de manera similar a lo permitido con alcance general por el art. 105.2 LRJ-PAC; o bien que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario.

En este sentido acudimos a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias 238/2022 de 24 Feb. 2022, Rec. 991/2020, st 238/2022 de 24 Feb. 2022, Rec. 991/2020, Sentencia 569/2022 de 12 May. 2022, Rec. 5796/2020, entre otras en las que se indica expresamente que:

"(...)1.- El supuesto de excepción a la aplicabilidad del régimen general de revisión de los actos declarativos de derechos contemplado en el primer inciso del artículo 146.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , debe interpretarse en el sentido de que solo exime a las Entidades, órganos u Organismos gestores de la Seguridad Social de instar el correspondiente proceso judicial ante el Juzgado de lo Social competente, cuando la revisión tenga por objeto la rectificación de errores materiales o de hecho ostensibles, manifiestos o indiscutibles y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario. (...)".

II.- Cuestiona la parte que la actuación de la TGSS se remita a dar por ciertos los informes de la Inspección de Trabajo sin que la parte haya tenido conocimiento de los mismos con la consiguiente indefensión.

La disposición adicional cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, al igual que el art. el artículo 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social establece la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras en los siguientes términos:

"hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables."

La Inspección de Trabajo constata una clara serie de hechos a través del examen de las actuaciones y sobre ellos obtienen las conclusiones que debemos dar por válidos, criterio que podemos observar en la doctrina de la Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia 938/2020 de 23 Oct. 2020 (Rec. 174/2019) afirmando que:

"(...) aunque es evidente que aquí no estamos ante Actas de Infracción sino frente a Informes emitidos por las respectivas Inspecciones Provinciales de Trabajo, ello resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan. En efecto, la presunción de certeza también es aplicable a los informes, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables, tal y como refieren los preceptos que hemos recogido anteriormente. aunque es evidente que aquí no estamos ante Actas de Infracción sino frente a Informes emitidos por las respectivas Inspecciones Provinciales de Trabajo, ello resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan. En efecto, la presunción de certeza también es aplicable a los informes, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables, tal y como refieren los preceptos que hemos recogido anteriormente (...)".

En el mismo sentido la Sala Tercera-Sección Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (rec.3623/2013):

(...) se estima el mismo, pues la sentencia recurrida pone en el mismo nivel la necesidad de prueba de lo alegado por la Administración y de lo señalado por el recurrente, cuando no es así, ya que las circunstancias verificadas en el informe, tras la visita de la inspección, gozan de una presunción de certeza. (...)

También la sentencia de Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 28 Feb. 2012, Rec. 1616/2010:

"Confiere el Real Decreto 928//1998, de 14 de mayo, sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, vigente en el momento de la redacción del acta impugnada, al igual que lo hacían los precedentes Decretos 1.860/1975 y 1.637/1995 y, Real Decreto 396/1996, presunción iuris tantum de certeza, valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario, a las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Presunción de certeza que la Jurisprudencia viene reiteradamente fundando "en la existencia de una actividad de comprobación realizada por órganos de la Administración de actuación especializada, en aras del interés público y con garantías encaminadas a asegurar la necesaria imparcialidad" (por todas, STS de 5 de octubre y 26 de junio de 1997 , 8 de mayo de 2000 y 4 de diciembre de 2009 ).

El Tribunal Supremo tiene declarado que la presunción de certeza alcanza únicamente a los hechos comprobados por el Inspector actuante y reflejados en el acta, bien porque al constituir una realidad objetiva fueron susceptibles de percepción directa por aquél en la visita girada, o bien por haber sido comprobados por el Inspector documentalmente, o a través de testimonios o de otras pruebas válidamente obtenidas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellos en el acta levantada. Por tanto, la presunción es destruible por prueba en contrario, que alcanza a los hechos constatados por el Inspector y reflejados en el acta, pero no a opiniones, valoraciones o calificaciones jurídicas, extendiéndose también el control jurisdiccional a los medios empleados por aquél para llegar a las afirmaciones contenidas en el acta ( STS 6 de mayo de 1993 y 8 de mayo de 2000 ).

En definitiva, la Inspección se halla autorizada para reflejar en las actas no sólo los hechos directamente constatados en aprehensión directa de los mismos, sino también aquellos datos o circunstancias obtenidas de forma indirecta, a través de otros medios, en cuanto se consignen o precisen los medios de prueba manejados permitiendo el examen a posteriori sobre el acierto o no de la conclusión extraída por la Inspección".

Respecto de esa presunción, la doctrina jurisprudencial la basa en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al funcionario público actuante, quedando limitada a solo los hechos que por su objetividad hubiera percibido directamente el inspector o controlador laboral, o a aquellos inmediatamente deducibles de los primeros o acreditados en virtud de medios de prueba referidos en la propia acta, sin que se reconozca la inicial infalibilidad o veracidad a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, si bien, la presunción de que se trata, por su misma naturaleza "iuris tantum", cede y decae cuando se aportan pruebas acreditativas de la falta de correspondencia entre lo consignado en el acta y la realidad de los hechos. Por tanto, la presunción de certeza despliega la carga de la prueba al administrado, de modo que es este quien debe acreditar con las pruebas precisas que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la inspección prueba que no se ha aportado en los presentes autos.

Las conclusiones del informe de la Inspección derivan del análisis de la prueba documental, contratos, facturas, aportados en el expediente a requerimiento de la propia Inspección, sin perjuicio de poder entender erróneos o no los mismos.

III.- Improcedencia de los periodos marcados en la Resolución de la TGSS al abarcar periodos prescritos. Se afirma que la primera actuación de la tuvo conocimiento CLECE, S.A. en relación al Sr. Artemio fue En fecha 22 de octubre de 2020, atendiendo a citac ión formal con requerimiento de aportación de documentación remitida compareciendo Artemio en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, aportando contrato mercantil de fecha 1 de agosto de 2015 ("contrato de arrendamiento de servicios profesionales) y facturas emitidas como consecuencia de los servicios profesionales prestados para CLECE, S.A., y prestando declaración sobre las cuestiones planteadas por el funcionario actuante en relación con el objeto, contenido y condiciones de prestación de servicios.

Se aporta contrato celebrado en fecha 1 de agosto de 2015 bajo la forma de "contrato de arrendamiento de servicios profesionales".

En fecha 10 de noviembre, notificado a CLECE en fecha 17 de noviembre 2020 se remite oficio por correo postal certificado al domicilio social de CLECE, S.A. para la aportación de los contratos celebrados con Artemio, las facturas emitidas y recibidas, así como de los contratos de cualquier naturaleza celebrados con terceros y en los cuales se encuadre la prestación de servicios del citado trabajador, acompañando cuantas declaraciones se estimen a interés de la empresa, siendo cumplimentado el 4 de diciembre 2020 por el responsable de relaciones laborales de CLECE.

El primer conocimiento que tuvo CLECE fue el 17 de noviembre 2020. El plazo de 4 años operaria a partir de dicha fecha por lo que con anterioridad al 17 de noviembre 2016 cualquier reclamación estaría prescrita. La fecha de encuadramiento no podría comenzar el 22 de octubre de 2016, pues se trata de una fecha para la que operó la prescripción. Debería estarse al 17 de noviembre de 2016, pues no fue hasta el 17/1172020 cuando la Empresa fue conocedora de las actuaciones inspectoras con el requerimiento.

Constando el requerimiento efectuado a CLECE el 10 de noviembre y notificado el 17 sin que exista actuación previa dirigida contra CLECE el periodo de 4 años no podría alcanzar a octubre 2016. El primer conocimiento que tuvo CLECE de la actuación inspectora deriva del requerimiento de aportación documental

IV- Indefensión por defecto procedimental y ausencia de trámite de audiencia. no existe indefensión material en la medida en que se ha intervenido en el curso del procedimiento de la inspección aportando la documentación que estimo conveniente y ha podido interponer recurso de alzada y contencioso

V- El informe d ella Inspección de Trabajo constata que:

- Artemio, con DNI NUM002, consta de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos desde fecha 1 de febrero de 2003 por la actividad de instalaciones eléctricas, sin que haya figurado de alta por cuenta de la empresa CLECE, S.A. en momento alguno de su vida laboral.

En fecha 22 de octubre de 2020, atendiendo a citación formal comparece Artemio en las oficinas de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Castellón, aportando contrato mercantil y facturas emitidas como consecuencia de los servicios profesionales prestados para CLECE, S.A.

Aporta contrato celebrado en fecha 1 de agosto de 2015 bajo la forma de "contrato de arrendamiento de servicios profesionales", por el cual Artemio, en calidad de arrendatario, se compromete a efectuar los trabajos de instalación y retirada de equipos de monitorización por cuenta de CLECE, S.A. en todo el territorio español, en calidad de arrendadora, acordándose precio unitario por intervención de 34 euros de carácter cerrado. CLECE, S.A. se obliga a informar a Artemio, con la antelación necesaria, de los lugares donde se efectuarán las operaciones de instalación o desmontaje.

De las manifestaciones del trabajador, se deduce que ha intervenido en las referidas operaciones fundamentalmente en el territorio de las provincias de Castellón y Teruel instalando dispositivos de monitorización para personas bajo régimen penitenciario en domicilios específicamente indicados por CLECE, S.A., desplazándose personalmente hasta los mismos. Los equipos eran enviados por CLECE, S.A. u ocasionalmente recogidos directamente por el trabajador en almacén. El trabajador no requiere el empleo de otras herramientas o equipos propios para las labores de instalación o retirada, habiendo recibido la formación e instrucciones necesarias por parte del contratista. De las declaraciones, se deduce que el precio de instalación es fijado unilateralmente por CLECE, S.A. en contrato, quien asume asimismo los costes de desplazamiento efectuados por el subcontratista según se refleja en las facturas por éste emitidas. La flexibilidad en la disposición del tiempo de ejecución de los trabajos por parte de Artemio es limitada, debiendo ajustarse a los plazos indicados por CLECE, S.A., si bien dispone de libertad horaria dentro del margen establecido por la contratista. La totalidad de los servicios se han prestado de forma personal por el referido trabajador, sin libertad para designar a persona distinta, y las posibles incidencias durante la ejecución de los trabajos debían ser comunicadas a CLECE, S.A..

Se remite oficio de fecha 10 de noviembre (notificado el 17) al domicilio social de CLECE, S.A. para la aportación por medios electrónicos de los contratos celebrados con Artemio, las facturas emitidas y recibidas, así como de los contratos de cualquier naturaleza celebrados con terceros. Se aportan el contrato de arrendamiento de servicios formalizado con Artemio, las facturas emitidas por éste y los contratos mercantiles suscritos con ELMOTECH LTD. y con 3M ESPAÑA, S.L

Del contrato suscrito entre CLECE, S.A. y ELMO TECH LTD., celebrado en fecha 1 de octubre de 2009, se constata que esta última es adjudicataria de contrato administrativo de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias para la prestación de servicios de vigilancia remota por monitorización, subcontratándose los trabajos de instalación y retirada de equipos con CLECE, S.A. según pliego de prescripciones técnicas. En cláusula SEXTA se asume por CLECE, S.A. la titularidad del personal y obligaciones derivadas para la prestación del servicio. Del contrato suscrito entre CLECE, S.A. y 3M ESPAÑA, S.L., celebrado en fecha 1 de septiembre de 2015, se constata que la última mercantil, posterior adjudicataria del servicio con Instituciones Penitenciarias, acuerda con CLECE, S.A. el suministro de los servicios.

En fecha 20 de enero de 2021, se remite a de CLECE, S.A. requerimiento de aportación de las fichas de control de instalación de equipos cumplimentados, o cualquier otra documentación que acredite las fechas de la efectiva prestación de los servicios facturados por Artemio a la empresa.

Concluye el informe que Concurre las notas de voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad previstas por el artículo 1.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajador dado que la prestación de servicios del trabajador se circunscribe al marco de organización y dirección establecido por la empresa, en tanto que es CLECE:

"-Determina el procedimiento para la ejecución de los trabajos habiendo facilitado la formación e instrucciones necesarias al trabajador.

- Fija el lugar y el plazo en el que deben llevarse a cabo las operaciones mediante remisión de fichas de encargo, con identificación del destinatario y domicilio.

- Establece las medidas de control y gestión de plazos de cumplimiento y de incidencias a través de aplicación software y Call Center.

- Proporciona la totalidad del material necesario para el inicio y conclusión de los trabajos.

- Asume el riesgo del resultado de cada una de las operaciones, retribuyendo meramente la intervención del trabajador y asumiendo los costes de sus desplazamientos.

- las facultades empresariales de Artemio son minoradas, cuando no suprimidas de facto, por la limitación contractual sobre la cesión de derechos y obligaciones por parte de Artemio a terceros, así como por la reserva de facultades de CLECE, S.A. para la recusación del personal propio del subcontratista.

- Por otra parte, la contraprestación económica es fijada por CLECE, S.A. de conformidad con los contratos mercantiles celebrados con la principal.

La calificación de existencia de una relación laboral depende de la concurrencia de las notas clásicas en la materia, esto es, las de voluntariedad, dependencia y ajenidad, tal como han sido interpretadas por la jurisprudencia en la materia a la luz del art. 1 del ET, los indicios que pueden denotar la existencia de las notas en cuestión han sido sistematizados de la siguiente manera por la Sala IV del Tribunal Supremo, Sentencia de 23-11-09 (rec. 170/09):

"... d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones".

En el caso presente analizado el informe de la Inspección y el iter del desarrollo de la actuación del sr. Artemio tal situación no resulta suficientemente acreditada. Téngase presente que el sr Artemio se encontraba en situación de alta en el RETa desde 2003. Debería haber acreditado la inspección que efectivamente durante el periodo temporal octubre 2016/diciembre 2017, la única prestación realizada es la que constituía objeto de contrato con CLECE y ello no ha sucedido en el presente expediente. Es imposible determinar con la prueba obrante que no se haya desempeñado otra prestación distinta.

El recurso debe estimarse.

TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede pues la imposición a la parte demandada hasta un máximo de 1200 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación