Sentencia Contencioso-Administrativo 125/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 245/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la apelante que la sentencia apelada 1) incurre en error en la apreciación de la prueba, respecto a la intervención de la Administración local en el procedimiento de aprobación de la tarifa; 2) incide en grave error en la aplicación e interpretación del ordenamiento, de una sentencia y de un informe; 3) vulnera la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos necesarios para entender que concurre enriquecimiento injusto; 4) realiza una errónea valoración de la prueba pericial practicada, y 5) considera subsanable, la ausencia de un informe preceptivo.

En cuanto al primero de los motivos, señala que la sentencia analiza (FJ Tercero) la existencia de un acto municipal anterior aprobatorio de la tarifa, el Acuerdo Plenario de 29.10.19, que debió ser revisado de oficio si el Ayuntamiento de Quart consideraba que los costes que justifican la misma no son correctos y la inexistencia de tal revisión, es omisión del procedimiento legalmente establecido determinante de nulidad.

La sentencia hace referencia al Decreto 68/2013 de 7 de junio del Consell, que regula el régimen de la Comisión de Precios de la Generalitat Valenciana y los procedimientos para la implantación o modificación de precios o tarifas sujetos al régimen de autorización y comunicación, pero incide en error al no acudir al procedimiento simplificado del art. 14, que es el utilizado para la aprobación de la tarifa de autos que, en síntesis, supone la presentación por la concesionaria a la Comisión de Precios de la Generalitat y al Ayuntamiento, los nuevos precios o tarifas y su cálculo de aplicación. El Ayuntamiento, en 20 días hábiles y sólo en caso de disconformidad con la modificación tarifaria comunicada, remitirá a la Consellería un informe motivado respecto a la tarifa propuesta, indicando la que considere adecuada en virtud de los estudios técnicos y económicos o la documentación aportada. La Consellería puede requerir nuevas pruebas y si no la considera ajustada a la correcta aplicación de las fórmulas autorizadas, lo comunicará a la concesionaria para su subsanación. Transcurrido el plazo de 30 días hábiles desde la presentación de la comunicación ante la Consellería competente en materia de comercio sin que esta oponga reparo alguno, la nueva tarifa podrá ser aplicada."

La diferencia con el procedimiento ordinario estriba en que, en el simplificado, la intervención de la Corporación Local, sólo conlleva actividad, para el caso de que el Ayuntamiento estuviera disconforme con la tarifa, dado que, en otro caso, su actividad se limita al silencio; mientras que en el procedimiento ordinario, el Ayuntamiento emite un informe y pasa la solicitud a la Comisión de precios.

Pues bien, la sentencia analiza los hechos como si se tratara de procedimiento ordinario y señala que la recurrente presentó su solicitud al Ayuntamiento el 27.9.2019 y ante el silencio, la presentó ante la Comisión de Precios, siendo aprobada por silencio, cuando lo que hizo la recurrente fue presentar el informe justificativo de la tarifa ante el Ayuntamiento y la Comisión de precios (art. 14) y el Ayuntamiento de Quart de Poblet, no solo no remitió informe desfavorable , sino que adoptó un acuerdo expreso y plenario, de 29.10.19, aprobando dar cuenta de la tarifa ....."para su aprobación posterior de la Comisión de Precios".

Concluye de todo ello que el Ayuntamiento dio su conformidad a la tarifa propuesta, al no emitir informe de disconformidad e incide en error la sentencia al considerar que el Acuerdo no aprueba la tarifa ya que, más allá del silencio, ha adoptado acuerdo expreso que no admite duda alguna.

Rechaza la aplicación a autos de los previos pronunciamientos de esta Sala, bien porque se limitan a establecer la coexistencia y compatibilidad de la potestad tarifaria de la Corporación local con la competencia autonómica de la Comisión de precios ( STSJCV 348/2018, de 16 de abril), señalando que la sentencia no ha tenido en cuenta dos cuestiones fundamentales: Que la tarifa del ejercicio 2020 se publicó en el DOGV de 5-2-2020 y no ha sido impugnada y que la misma se sigue aplicando en la actualidad.

En cuanto a la STSJCV 590/2021, de 13 de julio, nada tiene que ver con este supuesto ya que se refiere a la tramitación del procedimiento ordinario.

Respecto al segundo motivo expuesto, considera que el Acuerdo impugnado lleva a cabo una interpretación equivocada del reequilibrio económico, que la ley contempla para el caso de su ruptura, como un derecho del concesionario a solicitarlo de la Administración, obligada a mantenerlo. Sin embargo, en el presente caso se justifica en el mismo la reclamación al concesionario de 449.304,86 €, sobre la base de que la imputación de costes realizada en el estudio justificativo de la tarifa no fue correcta, produciendo un enriquecimiento injusto de AVSA, que justifica el reequilibrio a favor de la Administración.

Invoca la sentencia el art. 257 de la Ley 30/2007, LCSP, que reconoce el derecho del contratista a la contraprestación económica fijada en el contrato como retribución, que percibe directamente de los usuarios del servicio y que se revisará conforme se establece igualmente en el contrato y añade que el art. 258 regula el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en los casos allí previstos, que determinen la ruptura del equilibrio económico del contrato , y no cabe reparar por vía de revisión de precios, obviando que el mismo contempla el reequilibrio como un derecho del concesionario y un deber de la administración y que se puede reparar vía modificación de tarifa, por lo que la interpretación de la sentencia apelada vulnera dicha norma.

Tampoco la invocación que hace la sentencia del art. 127 RSCL modifica lo expuesto porque del mismo no se desprende derecho alguno de la Corporación al reequilibrio de autos.

Estima que el mantenimiento del equilibrio es un deber de la Corporación y que las medidas a aplicar son la compensación económica (exclusivamente a favor del concesionario) y la revisión de las tarifas, cuando concurran circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto al tercer motivo de impugnación, relativo al enriquecimiento injusto, la sentencia considera ajustado a derecho el Acuerdo municipal porque la aprobación de la tarifa ha producido un enriquecimiento injusto y se debe restablecer el equilibrio alterado unilateralmente, cuando no es cierta la unilateralidad, ya que el Ayuntamiento no sólo no emitió informe de disconformidad, sino que acordó expresamente su aprobación, ni tampoco hay enriquecimiento injusto de AVSA, cuyos requisitos ( STS 11-7-2005, recurso 5557/2000, por referencia a otras anteriores) son:

"a) El enriquecimiento o aumento del patrimonio del enriquecido, constituido por cualquier ventaja o atribución patrimonial abocada a producir efectos definitivos.

b) El empobrecimiento de quien reclama o de aquel en cuyo nombre se reclama, pecuniariamente apreciable, aunque entendido en su más amplio sentido siempre, que no provenga directamente del comportamiento de quien lo sufre.

c) La relación causal entre el empobrecimiento y el enriquecimiento, de forma que éste sea el efecto de aquél. O, dicho en otros términos que al enriquecimiento siga un correlativo empobrecimiento.

d) La falta de causa o de justificación del enriquecimiento y del correlativo empobrecimiento."

Estos requisitos, considera que han sido obviados en la sentencia apelada y señala que aun cuando hubiera existido un enriquecimiento del concesionario (cuestión no probada) lo que no existe es empobrecimiento municipal porque la tarifa la paga el abonado, por el contrario, el cobro de 449.304,86 €, sí supone un enriquecimiento del Ayuntamiento, correlativo al empobrecimiento del concesionario.

Tampoco la cantidad está justificada pues no es el importe que ha percibido en exceso de los abonados, sino una cantidad calculada arbitrariamente en base a una supuesta diferencia entre los costes previstos por la demandante y los que a juicio de la "experiencia" de un perito considera que deberían haberse imputado.

Rechaza igualmente la remisión al art. 255 LCSP, poderes del Ayuntamiento para asegurar la buena ejecución del contrato, porque pericialmente se ha acreditado la buena ejecución y porque dichos poderes, en su caso, no pueden convertirse en una obtención de rédito económico.

En cuanto al error en la valoración de la prueba, se basa en la errónea aplicación de la fórmula polinómica porque contempla unos costes, cuando la misma no sólo contempla unos costes, sino muchos más factores que la sentencia olvida puesto que la transcripción de aquélla se hace de forma parcial, ya que se incluye la fórmula, pero no la determinación de cada uno de los factores que la integran, cuando en el contrato la fórmula va acompañada de la determinación de todos y cada uno los factores que son tenidos en cuenta en la misma: porcentajes, coeficientes correctores y factores de actualización y que dan un resultado de una variable dependiente, Kt, que es el coeficiente de revisión a aplicar en el momento de la revisión.

Destaca que con los resultados de la aplicación de los resultados de las dos cuotas que integran la tarifa (de servicio y de consumo) al padrón de abonados, se obtienen los ingresos del servicio, importe que debería haberse contrastado con los costes del servicio, para saber si existe desequilibrio, pero lo que se ha hecho en el informe de AYMED es una resta entre los costes utilizados por mi mandante en el estudio justificativo de la tarifa, y los costes que el Sr. David estima que podrían considerarse como reales.

Concretamente, señala como errores periciales acogidos por la sentencia:

1) En cuanto al coste de personal, se establece una comparativa entre el personal de la oferta en el año 2010, y el personal cuyo coste se imputa en el estudio para 2020, sin tener en cuenta que la variación de personal fue comunicada por AVSA al Ayuntamiento y aprobadas por éste en las sucesivas aprobaciones de tarifa, presentadas durante los años 2012, 2016 y 2018, ni el incremento anual pactado en el contrato, en función del incremento de abonados.

2) En cuanto al coste de mantenimiento, se señala que no consta el detalle de los trabajos, cuando en el informe del Sr. Edmundo se acreditan los citados costes desglosados con el importe realmente incurrido con los mismos.

La sentencia tampoco señala cuales son las causas por las que valora el informe de Aymed sobre los demás presentados, lo que supone una falta de motivación ( STS 202/2022 de 17 febrero):

Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. SSeguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador."

Respecto a la errónea valoración de la omisión del informe preceptivo de la Intervención, al considerar que no ocasiona indefensión, estima que vulnera lo dispuesto en los arts. 214 del TRLHL y 7 del RD 424/2017 de 28 de abril. Se trata de un acto que, no siendo vinculante, la Entidad Local no puede desconocer y si es desfavorable, se suspende el Acuerdo hasta la subsanación de las objeciones que contenga, por lo que su omisión es un vicio de anulabilidad del acuerdo (48 LPAC).

Por último, reitera la parte su disconformidad con la negativa a la aclaración pericial solicitada en su día.

SEGUNDO.- La Administración se opone al estimar ajustada a derecho la sentencia apelada, rechazando los motivos de impugnación de la apelante.

Destaca, en primer lugar, que se parte de una actuación unilateral de AVSA que amplía su beneficio económico sin justificación pese a los requerimientos municipales, para que acreditara los costes determinantes de la tarifa del servicio del año 2020. El Acuerdo de 29-10-2019 se limita, como dice la sentencia, a la dación de cuenta de la solicitud de aprobación de la tarifa a la Comisión de precios, sin que el Acuerdo tenga más contenido.

La aprobación autonómica por silencio de la modificación tarifaria, sólo fija el precio máximo que puede alcanzar la tarifa, no obligando al Ayuntamiento más que en esos términos, respetando la autonomía municipal, siendo facultad del órgano de contratación establecer el procedimiento a seguir para la aprobación y actualización de las tarifas.

El artículo 12 del Decreto regulador prevé que: "La actualización simplificada de precios será de aplicación opcional a aquellos suministradores o prestadores del servicio para los que, en el ejercicio correspondiente, sea suficiente una modificación de precios o tarifas igual o inferior al porcentaje que se desprenda de la aplicación de las fórmulas recogidas en este decreto, sin perjuicio de cualquier otra fórmula de carácter individualizada autorizada."

Para modificar la tarifa nos tenemos que remitir a lo dispuesto en los artículos 7 a 11 del Decreto 68/2013, de 7 de junio, del Consell.

Como ha acogido la sentencia apelada, existe una gran diferencia entre los costes invocados por AVSA para la determinación de la tarifa del año 10º de concesión y lo calculado por el Ayuntamiento según lo previsto en el contrato de concesión. Por esa razón, la Corporación local se vio obligada a comprobar los datos de AVSA, realizando una auditoría externa de la gestión del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado, así como de sus costes, siendo esta la finalidad del informe, siendo la diferencia 449.304,86€, que se reclaman conforme a la Cláusula 33 PCAP.

Considera que los datos contables de AVSA no son correctos porque la totalidad de costes aplicados no se corresponden en exclusiva al municipio de Quart, ámbito territorial del contrato, sino que se configuran por zonas lo que aumenta los costes.

AVSA no justifica la diferencia entre los costes que pretende repercutir y los ofertados y señala, en cuanto a los costes de personal, es evidente que puede modificarse la estructura del personal prevista en la Oferta, pero debe fundamentarse y no se ha hecho, ni tampoco se ha acudido a la modificación contractual, por lo que no pueden ser reconocidos.

En cuanto a los de mantenimiento, que corresponde a la empresa, tampoco se ha justificado la modificación respecto a los precios ofertados por la misma estos se consideraron suficientes para el desarrollo del contrato.

Rechaza los argumentos relativos a la valoración de la prueba y la denegación de aclaración pericial en su día e insiste en la existencia de un desequilibrio que puede afectar a cualquiera de las partes del contrato y rechaza los motivos de anulabilidad del Acuerdo.

TERCERO.- La sentencia apelada , tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, analiza lo dispuesto en el Decreto 68/2013, de 7 de junio, del Consell, por el que se regula el régimen de la Comisión de Precios de la Generalidad y los procedimientos para la implantación o modificación de precios o tarifas sujetos al régimen de autorización y comunicación, describiendo el procedimiento por el que se somete a la Comisión la propuesta de tarifa.

A continuación, señala que en el presente caso se presentó la solicitud de aprobación de tarifa ante el Ayuntamiento el 27-9-2019 y como el mismo no se pronunció, la presentó ante la Comisión de Precios de la Consellería, siendo publicada finalmente la tarifa, resultando aprobada por silencio.

El acuerdo municipal que se pretende aprobatorio de la tarifa, resuelve que se da cuenta el pleno de estudio presentado por la empresa concesionaria del servicio AVSA, sobre la tarifa de agua y alcantarillado para el año 2020, concretado en el punto octavo del estudio, para su aprobación posterior por la Comisión de Precios.

Invoca a continuación, sentencias de esta misma Sala y Sección respecto al contenido y alcance de la intervención de la Generalidad, por medio de la Comisión de Precios, en la aprobación de las tarifas, reproduciendo parcialmente alguna de ellas y señalando a continuación que la aprobación por silencio de la modificación de la tarifa publicada el 5-2-2020, constituye una autorización de precio máximo otorgado por la Dirección General de Comercio y Consumo, en materia de intervención de precios, que no atañe la relación contractual de concesión de gestión del servicio público existente entre la Corporación Local y la concesionaria.

" El Acuerdo Plenario de 29-10-2019 se limita a la dación de cuenta de la solicitud de aprobación de tarifa a la Comisión de Precios, ni siquiera de la aprobación y desde luego no comporta aprobación o ratificación de la misma por el Ayuntamiento, ni cabe conferir a dicho Acuerdo los efectos pretendidos por la parte actora.

Como se ha indicado, la competencia autonómica en materia de consumo no afecta a la competencia municipal en materia de suministro de agua y contratación para su gestión y por lo tanto, no es aceptable el criterio según el cual, el Acuerdo de dación de cuenta del anterior, comporte una aprobación de la tarifa, a efectos del contrato de gestión, ni constituye un acto declarativo de derechos que haya sido revisado sin sujeción a procedimiento, por el ahora impugnado.".

Respecto a la cuestión relativa a la posibilidad de aplicar el instituto del equilibrio económico de la concesión a favor del Ayuntamiento, señala la sentencia: "C omo dispone el artículo 257 LCSP 30/07, el contratista tiene derecho a una contraprestación económica fijada en el contrato, consistente en un retribución en función de la utilización del servicio a cargo de los usuarios, que se revisará en la forma establecida en el contrato, es decir, mediante la cláusula de revisión de precios" prevista en la cláusula décima del contrato pero destaca que " el artículo 258 de la misma ley regula el restablecimiento del equilibrio económico del contrato en los casos allí previstos que determinen la ruptura del equilibrio económico del contrato y no cabe reparar por vía de revisión de precios. Sobre este punto ...resulta más claro el artículo 127 RSCL, En cuanto dispone: b) revisará las tarifas y subvención cuando aún sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión .".

Destaca a continuación, en apoyo de la tesis de la aplicación a cualquiera de las partes del reequilibrio económico, la STS de 9 de diciembre de 2003 y el informe 24 /21 de la Junta Central de Contratación del Estado y señala: E n nuestro supuesto, la actuación administrativa prevista en el art 258.4.b de la LCSP 30/07, procede de la aprobación por silencio de la tarifa, por parte de la Dirección General de Comercio y consumo, sin intervención municipal, que ha determinado, según defiende el Ayuntamiento, un desequilibrio consistente en enriquecimiento del concesionario por el período de aplicación de una tarifa, desde el punto de vista contractual y no de intervención de precios, injustificada, siendo lícito, conforme al razonamiento anterior, acudir a la técnica del reequilibrio económico para su reparación.

La parte actora ha sostenido la ilicitud o el enriquecimiento derivado de reclamar el Ayuntamiento el importe que afirma ha percibido en exceso a los usuarios.

Sin embargo, las partes del contrato, entre las que rige el haz de derechos y obligaciones son el Ayuntamiento y el concesionario y no los usuarios, correspondiendo al Ayuntamiento la adopción de las medidas que en cada caso procedan, como dispone el artículo 258.5 LCSP , que en este caso pasan por recuperar el montante en que se valora el desequilibrio correspondiéndole adoptar las medidas necesarias para la correcta ejecución del contrato, conforme al artículo 255, por lo que dará, conforme a tales facultades, el destino que discrecionalmente considere adecuado la reparación del desequilibrio que en definitiva hayan padecido los usuarios".

A continuación la sentencia aborda la cuestión de fondo planteada en esta litis, destacando que el Ayuntamiento encargó a la empresa Aymed la consultoría y asistencia técnica para la gestión del abastecimiento de agua potable y alcantarillado, que lleva a cabo un informe en el que tras analizar los costes e ingresos del servicio propuestos por la concesionaria y los calculados por la empresa consultora, se alcanza un saldo a favor del Consistorio por importe de 449.304,86 €.

La actora presenta informe pericial que concluye que el servicio prestado por AVSA es muy eficaz, a tenor del elevado rendimiento hidráulico obtenido, 11,90% por encima del compromiso de su oferta y que la revisión de la tarifa para 2020 se ajusta a la fórmula polinómica.

Destaca que el informe de Aymed contiene graves errores así, en materia de personal no ha tenido en cuenta la dedicación del personal en función del incremento del número de abonados superior a un 1%, la aprobación de las modificaciones en las diversas aprobaciones de tarifas anteriores, la previsión del PCAP y la mayor dedicación debida a los requerimientos de información por parte del Ayuntamiento.

Destaca que la fórmula polinómica contempla unos costes cuyo importe depende en gran parte de la concesionaria, costes de personal, mantenimiento, tratamiento y otros, si bien la fórmula y la cláusula décima que la sustenta no permiten a la actora el libérrimo incremento de los costes, sino dentro de los márgenes del contrato.

Señala que la oferta inicial de AVSA incluía un total de 6 personas, mientras que el personal realmente adscrito en 2020 supone un total de 13 personas. Por otra parte, el informe de Aymed cuestiona la realidad de la subcontratación del mantenimiento del que no se han aportado facturas, cuestionando también la realidad de costes de mantenimiento por no constar detalle de los trabajos, habiéndose ofertado como mejoras la implantación de un sistema de gestión de redes y la renovación cada 10 años de los contadores, lo que no se contempla como coste de conservación sino como inversión.

Destaca que el informe pericial de parte contiene consideraciones generales en cuanto a las bondades del servicio prestado pero no se adentra en impugnar las conclusiones obtenidas por la empresa contratada por la corporación.

Por último, en cuanto al informe del Sr. Edmundo, señala que no se ha tenido en cuenta que la oferta de AVSA contemplaba un incremento del personal en función del incremento del número de abonados superior al 1%, sin embargo, el crecimiento del número de abonados ha sido inferior a lo previsto sin que justifique tampoco el resto de las partidas a las que hace referencia.

Por lo que se refiere a la falta del informe, dice que consta el del Secretario Municipal, refiriéndose a la función interventora, al reconocimiento de obligaciones y aun cuando pudiera considerarse, por la eventual derivación de derechos, preceptiva la Intervención del Acuerdo, se trataría de una omisión que no causa indefensión.

Por todo ello, desestima el recurso.

CUARTO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, debemos partir del contenido propio del acto administrativo objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo, afirmación que no resulta baladí a la vista de la evolución del mismo: Acuerdo de 23 de febrero de 2021 por el que se acuerda exigir a Aguas de Valencia SA, concesionaria del servicio, el pago de la cantidad de 449.304,86 €, correspondientes a la diferencia de costes entre lo presentado en el Estudio Económico para la determinación de la tarifa del año 10º y lo calculado por el Ayuntamiento de Quart de Poblet. Se concede un plazo de ingreso de un mes.

Este es el objeto del procedimiento, de la sentencia y del presente recurso, una reclamación de cantidad de la Administración al concesionario fundada en el enriquecimiento injusto que afirma producido en favor del mismo y tendente al restablecimiento del equilibro económico de la concesión, en aplicación, nos dice en la oposición al recurso de apelación, de lo dispuesto en la cláusula 33 del PCAP, cuyo tenor literal es:

" Equilibrio económico.

El equilibrio económico inicial de la concesión será el contenido en el acuerdo de adjudicación del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el presente pliego y en la oferta del adjudicatario.

Se entiende, a dicho efecto, que con las tarifas vigentes en el servicio más las propuestas en su oferta le permite, mediante una buena y ordenada administración, amortizar durante el plazo de la concesión las inversiones a realizar con cargo a las tarifas del servicio, cubrir los gastos de explotación y un margen normal de beneficio industrial, así como afrontar el canon a pagar al Ayuntamiento.

Los licitadores propondrán las fórmulas polinómicas que permitan determinar la revisión de la retribución del concesionario, estableciendo una fórmula para el servicio de agua y otra fórmula para el servicio de alcantarillado. Dichas fórmulas polinómicas, habrán de identificar las agrupaciones de los costes unitarios que inciden en el coste total del servicio, incluido el beneficio industrial, ponderando mediante un coeficiente su importancia relativa y especificando, cuando ello proceda, la forma de cuantificar la modificación de cada agrupación de costes.

Cuando la estructura de las fórmulas polinómica que rijan la modificación de la retribución del concesionario, no se adecue a la realidad de los costes del servicio en cualquiera de sus aspectos, el concesionario podrá proponer su modificación. En todo caso, esta modificación habrá de ser acordada por el ayuntamiento y solo surtirá efectos a partir de la vigencia de dicho acuerdo.".

De su lectura, tan sólo cabe extraer la regulación del reequilibrio económico en favor del concesionario, partiendo de la suficiencia económica pactada en el contrato, conforme a su oferta y que le permitirá afrontar, mediante la tarifa, los gastos, las inversiones, el beneficio industrial y el pago del canon a la Administración.

La legislación aplicable, dada la fecha del contrato (19.5.2010) es la Ley 30/2007, de 30 de octubre, cuyo artículo 258, relativo a la modificación del contrato y el mantenimiento de su equilibrio económico, establece:

"1. La Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las características del servicio contratado.

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 214 de esta Ley.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.".

Es cierto que este precepto señala (párrafo 4º) que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, pero establece 3 supuestos concretos, ninguno de los cuales concurre en autos y nada en su redacción hace pensar que pueda ser sujeto activo de un desequilibrio económico.

Tampoco se desprende esta circunstancia del citado art. 127 del Reglamento que establece en su párrafo 2 la obligación de la Corporación de mantener el equilibrio económico de la concesión y establece los mecanismos al efecto, bien una compensación económica al concesionario cuando las modificaciones que introduzca le incrementen los costes o disminuyan su retribución, bien una revisión de tarifas y subvención cuando circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen, en cualquier sentido, la ruptura de la economía de la concesión.

Y es esta expresión en cualquier sentido, como en el precepto anterior lo fue la expresión en beneficio de la parte que corresponda, de donde la Juzgadora a quo extrae la conclusión de que el desequilibrio puede ser bien del concesionario, bien de la Administración.

Es cierto, como afirma la Juzgadora a quo que la Corporación Local es parte en esta relación bilateral que supone la concesión del servicio público, circunstancia obvia y que ello supone un haz de derechos y deberes recíprocos también, pero todo ello en el ámbito marcado por la Ley de Contratos, su Reglamento y los instrumentos contractuales (Pliegos y contrato) y vista la normativa legal y analizada anteriormente la contenida al respecto en el PCAP, corresponde analizar el contrato suscrito en su día que establece en su Cláusula Octava, relativa al equilibrio económico-financiero:

"De acuerdo con lo establecido en la oferta presentada por el concesionario en el procedimiento de licitación, existe equilibrio económico inicial del contrato. Este equilibrio se pone de manifiesto por los costes previstos para el servicio y los ingresos del servicio provenientes de las tarifas actuales del servicio y las previsiones de abonados efectuadas por el concesionario en su oferta, todo ello de acuerdo con los aspectos económicos recogidos por el concesionario en su oferta y que a continuación se detallan:

* Canon total anticipado favorable al ayuntamiento, por importe de €6.102.514 derivada de la suma de los cánones anuales de los 25 años del contrato, actualizado aplicando el tipo de descuento del 5,80%.

* Porcentaje de contrata, gastos generales y beneficio industrial: aguas de Valencia SA establecen su oferta como costes de estructura o generales y como beneficio industrial un 12 por 100 sobre la totalidad de los costes de la explotación.

* La lectura y no facturación de todos los consumos municipales de caudales de agua; sean destinados a la limpieza, riego u otras finalidades relacionadas con el mantenimiento de la limpieza urbana; como también los consumos de edificios o instalaciones municipales de cualquier tipo.

* Se incorpora igualmente en las fórmulas polinómica que permiten determinar la revisión de la retribución del concesionario para mantener la economía de la concesión coma de acuerdo con el siguiente detalle: ..."

De esta cláusula (que es consecuencia de lo establecido en el PCAP, cláusulas 36, reguladora del canon de la concesión y adicionales y 38, que dentro de las obligaciones del concesionario, establece en su número 8, pagar el canon o cánones que resultaren en su caso al Ayuntamiento, en la cuantía y plazos establecidos) se desprende que los derechos derivados del Ayuntamiento, desde el punto de vista económico, vienen constituidos por el primero de los puntos descritos, el canon anual a percibir del concesionario, que es definido en la cláusula Decimoprimera:

" 1.- El canon de la concesión tendrá la consideración de contraprestación económica a recibir por el Ayuntamiento por la utilización y uso de las instalaciones adscritas al servicio que constituyen el objeto de la concesión, todo ello con independencia del cumplimiento o incumplimiento de las previsiones efectuadas por los licitadores, cualesquiera que hayan sido y que en todo caso se entenderán realizadas a riesgo y ventura del contratista.

2.- El canon total a pagar al Ayuntamiento por parte del concesionario, constituido por la suma de los cánones anuales correspondientes a cada uno de los años de vigencia del contrato, se establece de acuerdo con su oferta en la cantidad de SEIS MILLONES CIENTO DOS MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS (€6102514), actualizado aplicando el tipo de descuento del 5,80%.

3.-De acuerdo con lo establecido en la cláusula 36ª del pliego, el concesionario ha procedido ya previa a la formalización del presente contrato, al ingreso efectivo del canon inicial adelantado en las arcas municipales."

La cláusula décima del contrato, establecida para la regulación de las tarifas su modificación y el equilibrio contractual, determina que las tarifas iniciales serán durante los dos primeros años de explotación las que resulten de las tarifas actualmente existentes en las zonas de unificación del servicio para cada tipología de usuario, conforme al detalle que contempla el propio contrato. Transcurridos los dos primeros años, serán incrementadas en un 25% de acuerdo con la oferta presentada por el concesionario y para los períodos posteriores de la vigencia de la concesión, las tarifas serán las que se establezcan en cada momento por el Ayuntamiento en función de las fórmulas de revisión aplicables a dichas tarifas.

Prevé asimismo que, a los efectos del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, el incremento de la retribución del concesionario puede obtenerse a través de la modificación de las tarifas o del otorgamiento de subvenciones, señalando el apartado 6 de esta cláusula que el Ayuntamiento, con el preceptivo estudio económico justificativo y conforme a su contenido, podrá modificar las tarifas del servicio con la reversión al mismo del canon que corresponda, respetando en todo caso el equilibrio económico de la concesión y también el contrato prevé la existencia de canon adicional por distintos conceptos que contempla expresamente.

Sentado todo ello y a la vista de los documentos contenidos en el expediente administrativo y en los autos (aunque no aparecen completos) vemos que el desarrollo de los hechos de autos es, esencialmente, el siguiente:

* Septiembre de 2019, AVSA presenta el estudio económico justificativo de la solicitud de tarifa.

* 27-9-2019, 25-10-2019 la Comisión de Seguimiento del servicio de agua potable y alcantarillado se reúne para analizar el estudio anterior. En la segunda de ellas se acuerda elevar al Pleno para su aprobación posterior por la Comisión de Precios, de lo que se da cuenta al mismo el 29.10.19.

* 30 -12 -19 requerimiento del Ayuntamiento, en base a las facultades de dirección del servicio, a la concesionaria para la presentación de la documentación justificativa de los gastos y costes que configuran la tarifa.

* 31-1-2020 la concesionaria presenta en soporte informático los documentos requeridos.

* En febrero de 2020 se emite por la empresa Aymed el informe sobre el estado actual del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado

* 18 -9 -3020 se formulan alegaciones por aguas de Valencia al informe anterior.

* 30-10-2020 se aprueba por la Comisión de Seguimiento el restablecimiento del equilibrio económico y la iniciación del expediente para la determinación del canon.

* Enero de 2021 se presenta informe de Aymed sobre el cálculo del costo del servicio de abastecimiento de agua potable y alcantarillado.

* En fecha no determinada, el Secretario Municipal, emite informe sobre la concesión del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado, en el que concluye que los costes analizados incluidos en el estudio económico del servicio presentado por Aguas de Valencia a finales de 2019 que sirvió de base para la determinación de la tarifa de 2020,deben exigirse a la concesionaria pues se ha producido enriquecimiento injusto, no previsto en el contrato, debiendo restablecer dicho equilibrio económico alterado unilateralmente. El importe a exigir a Aguas de Valencia SA asciende a 449.304,86 €, dato que se obtiene del informe de Aymed . En segundo lugar, de conformidad con lo expuesto debe procederse a iniciar el expediente para el cálculo del canon establecido en la cláusula 36 párrafo cuarto del pliego de cláusulas administrativas particulares, debido al aumento del volumen de agua facturado, según los datos de suministro y facturación correspondientes al informe técnico de 2018, considerando el incremento de 526,086 m3. Iniciar el expediente para su determinación dando audiencia a la concesionaria. En estos mismos términos se produce a continuación la propuesta del concejal delegado del ciclo hidráulico.

* 18-2-2021 La comisión informativa de Hacienda y Recursos Generales, emite dictamen señalando que el Pleno debe exigir de aguas de Valencia el pago de la cantidad citada en el plazo de un mes

* 23-2-2021 se dicta la resolución objeto del presente procedimiento Por la que el pleno del ayuntamiento acuerda: exigir aguas de Valencia, concesionaria del servicio, el pago de la cantidad de 449304,86 €, correspondientes a la diferencia de costes entre lo presentado en el estudio económico para la determinación de la tarifa del año 10º y lo calculado por el Ayuntamiento de Quart de Poblet. se concede un plazo de ingreso de un mes.

A la vista de todo ello, no compartimos los argumentos ni la conclusión a la que llega la sentencia apelada.

Estamos (a la vista del contenido del acto objeto de impugnación) ante el ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto, derivada de un desequilibrio económico de la concesión invocado por el Ayuntamiento de Quart de Poblet y, como muy bien señala la parte apelante en su recurso, los requisitos de esta acción son los que señala (invocando la STS DE 11 de julio de 2005): Un enriquecimiento del patrimonio de una de las partes, el correlativo empobrecimiento de la parte que reclama y una relación de causalidad entre ambos que carezca de causa o justificación alguna y, como también señala la parte apelante, la cantidad reclamada no corresponde a empobrecimiento alguno de la Corporación Local que lo reclama y además, señalamos, tampoco se corresponde con ninguna de las facultades, múltiples facultades, que como Administración contratante ostenta en el ámbito del contrato ni tiene apoyo legal o contractual alguno para su exigencia.

La propia Juzgadora a quo, concluye su análisis de esta acción invocando el art. 258.5 de la LCSP, donde quiebra su razonamiento es cuando añade que ello pasa por recuperar (nunca lo pagó el Ayuntamiento) el montante en que se valora el desequilibrio, en lugar de acudir a alguna de las fórmulas que, taxativamente, establece el propio precepto invocado y que no incluye la que aplicó el Ayuntamiento apelado.

Es por todo ello que debemos estimar el presente recurso de apelación, sin necesidad de análisis de los demás motivos de impugnación de la sentencia, que ya carecen de trascendencia, tanto más cuanto el contenido del acto administrativo, como señalábamos al principio de este Fundamento Jurídico, se limita a la reclamación de cantidad por el concepto analizado, sin contenido alguno en relación a la tarifa correspondiente a 2020.

Procede, por tanto, revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por AGUAS de VALENCIA S.A.

QUINTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas de la primera instancia a la Administración demandada, si bien hasta un máximo de 3.000€ por todo concepto y sin imposición de las del presente recurso de apelación.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ("Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito") procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación