Sentencia Contencioso-Administrativo 58/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 500/2021 de 17 de febrero del 2023

PRIMERO.- OBJETO DE RECURSO.

La actora interpone recurso contra la resolución de 20 de diciembre de 2021 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se prorroga y amplia la resolución de 25-11-2021 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública respecto al acceso a determinados establecimientos en el ámbito de la comunidad Valenciana , como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. (DOGV de 3 de diciembre de 2021), que se hace pública en base a la resolución de 22 de diciembre de 2021 de la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública que se publica en el DOCV de 23-12-2021, ratificadas por el auto de l Sala de 22-12-2021, procedimiento 488/2021.

SEGUNDO.- ALEGACIONES DE LA PARTE ACTORA.

La parte actora, en su extensísima demanda, y sobre la base de los informes que cita, formula las siguientes alegaciones:

i. La inutilidad de la prueba diagnóstica RT-PCR en relación con la covid 19, realizada en las últimas 72 horas.

ii. Inutilidad de los tests de antígenos realizados con 48 horas de antelación.

iii. Los test no pueden justificar medidas restrictivas de derechos fundamentales

iv. En España la vacunación es voluntaria mientras se exige un certificado de vacunación para poder ejercitar derechos fundamentales y poder llevar una vida normal;

v. Respuesta científica a la exigencia de pasaporte COVID en lugares cerrados

vi. Vulneración del Derecho de igualdad, reunión, libre circulación, intimidad

vii. Pruebas no son idóneas, no necesarias ni proporcionales cuando estamos ponderando la suspensión o "limitación" de derechos fundamentales, y creando un apartheid respecto a una minoría de ciudadanos españoles;

viii. Desviación de poder.

En los fundamentos de derecho se alega:

1.- Vulneración del art. 14 CE, por discriminación de trato ante la ley, dado que la norma recurrida ofrece un trato diferente a los ciudadanos vacunados en comparación con los no vacunados sin base legal ni científica que lo sustente. Los últimos datos estadísticos del Ministerio de Sanidad Español, afirman rotundamente que los vacunados pueden contagiarse, pueden infectarse, pueden infectar, pero en cambio se les da un certificado de vacunación de discriminando al no vacunado con sometimiento de Test de Antígenos o PCR sin ningún tipo de sentido ni evidencia científica que lo sustente.

2.-. Vulneración de los arts. 10 y 15 CE, ya que la norma induce de forma coactiva a ser sometido a un tratamiento o prueba diagnóstica invasiva a fin de ejercer el derecho de reunión, que como hemos hecho mención en nuestro escrito, es el derecho a la libertad lo que se encuentra en riesgo el imponer obligaciones y limitaciones sanitarias a una parte de la población que ha decidido no vacunarse, lo que supone un trato degradante que viola la dignidad e integridad física o moral del federado.

Paradójicamente, esta inducción hacia el ciudadano para que se someta involuntariamente al acto de vacunarse o someterse a una prueba diagnóstica, la impone sin asumir responsabilidad alguna por los posibles efectos secundarios, es decir, no se sitúa en el papel de garante de la protección y responsabilidad del usuario o ciudadano.

3.-Vulneración del art. 16 CE, que ampara el ejercicio de la libertad ideológica y religiosa, dado que la norma por un lado puede forzar a ir en contra de las convicciones propias al imponer a los ciudadanos ser sometidos a un tratamiento o prueba diagnóstica que puede ir en menoscabo de dichas creencias.

4.-. Vulneración del art.18 CE, por vulneración al derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen, por afectación de la privacidad de los datos personales sobre la salud, al imponer a los ciudadanos condiciones diferentes por estar o no estar vacunados, asumiendo los empresarios de hostelería, de cines, de gimnasios, de hoteles, un papel de controladores de la Salud pública, sin ser habilitados para ello. Es decir, se convierten en vigilantes de quien aporta el certificado de vacunación o de quien se ha realizado el Test de Antígenos, limitando el derecho a la libre circulación en función de su estado de vacunación.

5.- Vulneración de los arts. 19 y 21 CE, por vulneración al derecho de circular libremente por el territorio nacional, así como el derecho de reunión.

En consecuencia, supone una vulneración de los arts. 14, 15, 16, 18, 19, 9, 10, 21 y 24 de la CE por todos los argumentos expuestos.

6.- Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948.

Por todo ello solicita se dicte sentencia que la resolución recurrida ha vulnerado los citados derechos

TERCERO.- ALEGACIONES DE LA GENERALITAT VALENCIANA Y DEL MINISTERIO FISCAL.

La Generalitat Valencia, en su contestación de la demanda, considera que la Resolución recurrida no vulnera los artículos citados por la parte actora, con cita de las Sentencias del tribunal Supremo de 14/09/2021, 24/11/2020 y añade que las medidas son proporcionales conforme a la Sentencia de 21/05/2021, idóneas y necesarias.

El Ministerio Fiscal, por su parte, solicita, asimismo, la desestimación del recurso.

CUARTO.- INFLUENCIA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CNSTITUCIONAL 70/2022 EN EL PRESENTE PLEITO.

Previamente cabe advertir que la Sala debe ser consecuente con la sentencia de la Sala recaída en el procedimiento 471/2021, que resuelve el recurso contencioso administrativo contra la resolución de 25 de noviembre de 2021 de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública, por la que se publica la resolución de la Consellera de Sanidad Universal y Salud Pública por la que se acuerdan medidas en materia de salud pública respecto al acceso a determinados establecimientos en el ámbito de la comunidad Valenciana , como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19. (DOGV de 3 de diciembre de 2021, desestimándolo. En dicha sentencia se plantea la misma problemática que la presente por lo que por razones de coherencia, seguridad jurídica, y unidad de doctrina debemos seguir sus mismos planteamientos y solución al caso.

La actora, mediante escrito de fecha 3 de junio de 2022 formuló alegaciones referidas a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 10.8 LJCA.

Sobre la misma se ha de efectuar la siguiente consideración. La sentencia del T.C. 70/2022 declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los arts. 10.8 y 11.1 i) y del inciso "10.8 y 11.1 i)" del art. 122 quater, todos ellos e la LJCA, en la redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 3/2002, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al CODIG-19 en el ámbito de la justicia

En síntesis, las razones por las que el T.C. declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de tal precepto fueron las siguientes: (i) la autorización judicial e tales medidas sanitarias de alcance general provoca una reprochable confusión entre las funciones propias el poder ejecutivo y las de los Tribunales de Justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva e jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de derecho - arts. 1.1, 97, 106.1 y 117 CE-; y (ii) esa inconstitucional conmixtión de potestades quebranta también el principio de eficacia de a actuación administrativa- art. 103.1 CE- y limita o dificulta también la exigencia de responsabilidades políticas y jurídicas al Poder Ejecutivo en relación con sus disposiciones sanitarias para la protección de la salud pública en detrimento del principio de responsabilidad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.3 de la CE.

Pues bien, esa declaración de inconstitucionalidad del art. 10.8- por las razones que hemos resumido- entendemos que no afecta, por sí misma y por sí sola, a la validez de las medidas sanitarias adoptadas por la Administración autonómica valenciana . Nada se dice al respecto en la sentencia traída a colación y nada relevante de lo que se afirma en la misma apunta en tal sentido. Lo único que sí se deja claro- y este es el punto cardinal que provoca la declaración de inconstitucionalidad - es que dichas medidas no debieron ser sometidas a la previa autorización o ratificación judicial.

Precisamente lo que expresa tan importante sentencia del Tribunal de garantías es que la Constitución ( y los respectivos Estatutos de Autonomía) atribuyen al Poder Ejecutivo la potestad reglamentaria ( art. 97 CE), sin condicionarla al complemento o autorización de los Jueces o Tribunales para entrar en vigor y/ o desplegar su eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial si se trata de manifestaciones propiamente reglamentarias o dirigidas a grupos indeterminados de personas . Podemos extraer de la misma al ser obvio que lo mismo ocurre con las demás potestades inherentes a la posición de la Administración ex artículo 103 y concordantes de la Constitución española, señaladamente la de dictar actos administrativos de contenido concreto o generalizado con presunción iuris tantum de legalidad.

Las medidas sanitarias cuyo ajuste a derecho aquí enjuiciamos fueron publicadas en el Diario Oficial de esta Comunidad Autónoma, confiriéndose y reconociéndose la posibilidad de impugnación jurisdiccional, y abriéndose de esta manera, y en su caso, la vía de un procedimiento donde los interesados afectados puedan atacar las medidas sanitarias adoptadas en ejercicio legítimo de sus derechos y con plenas garantías procesales sin que sea un obstáculo para tal enjuiciamiento sin prejuicios el previo auto de ratificación de las medidas dictado por la Sala a la vista de los diferentes objetos que presiden una y otra clase de pronunciamientos. Esta oportunidad es la que se ha reconocido en nuestro asunto y es lo que debemos abordar y resolver en este caso de acuerdo con los planteamientos sostenidos por las partes y conforme a las pruebas y conclusiones formuladas, actuando la sala con libertad de criterio y sin las ataduras o condicionamientos previos que pudiera suponer el auto de ratificación por las razones ya expuestas. De esta manera queda salvaguardado el derecho a la tutela judicial efectiva - art.24 CE- que los tribunales deben preservar.

Naturalmente, el hecho de que la referida sentencia no afecte, por sí sola, a la validez de tales manifestaciones del poder administrativo, no significa que las mismas no tengan que resultar ajustadas a derecho y deban cumplir con el resto de presupuestos y requisitos legal y constitucionalmente exigibles. Precisamente de esto se trata y es lo que nos cumple enjuiciar, y es sobre lo que nos debemos pronunciar en la subsiguiente fundamentación, tomando en consideración y como referencia pronunciamientos judiciales sobre la misma temática, todos en sentido desestimatorio, como la sentencia el TSJ de Galicia nº 458/2021, de 26 de noviembre, recurso 7074/2021) y la nº 376/2021, de 1 de octubre (recurso 7200/2020) o del TSJ de Murcia, nº 286/2022, de 31 de mayo (recurso 3/86) y nº 471/2021, de 14 de octubre (recurso 293/2020), entre muchas otras.

QUINTO.- POSICIÓN DE LA SALA OBRE EL FONDO DEL ASUNTO. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

Partiendo de los anteriores postulados, y a tenor de los argumentos expuestos por las partes y por el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso por los mismos motivos que recoge la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección nº 318/ 2022, de 27 de septiembre, conociendo de recurso contencioso especial de derechos fundamentales entablado contra resolución de la Consellería de Sanitat de 22-12-2021 por la que se prorroga y se amplía la resolución aquí recurrida de 25 de noviembre estableciendo medidas en materia de salud pública respecto del acceso a determinados establecimientos en el ámbito de la Comunidad Autónoma como consecuencia de la situación de crisis sanitaria por la Covid-19, publicada en del D.O.G.V. nº 9241, de 23-12-2021; es decir la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo.

Se transcribe lo expuesto en dicha sentencia de 27 de septiembre de este año, recaída en el recurso nº. 14/22:

<< QUINTO. - Sobre la vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales recogidos en la CE, en la medida relativa al pasaporte COVID.

Sostiene la recurrente que la exigencia del pasaporte COVID impuesta en la Orden impugnada para acceder a determinados establecimientos y locales vulnera su derecho a la igualdad, en cuanto que va a ser discriminado al no poder acceder a estos sin acreditar su situación médica, así como a su derecho a la intimidad, toda vez que al requerir a los usuarios una constancia de vacunación o certificado de pruebas diagnósticas en estos figuran datos sensibles y especialmente protegidos que han de ser exhibidos a quien no es autoridad sanitaria o funcionario público y, por último su derecho de reunión, el derecho a la libertad y seguridad y a la protección de datos, al impedirle de reuniones con familiares y amigos en aquellos establecimientos.

En relación con la vulneración de estos derechos fundamentales a consecuencia de esta exigencia ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en la sentencia 1112/2021, de 14 de septiembre, recurso 5909/2021 , doctrina reiterada en la sentencia 1412/2021, de 1 de diciembre, recurso 8074/2021 .

Así vemos que en la primera de las sentencias citadas se dice que "sabido es que los derechos fundamentales, como cualquier derecho subjetivo, no son absolutos ni ilimitados, como viene declarando el Tribunal Constitucional desde la STC 11/81, 8 de abril , y ello no sólo por los límites específicos que fija la propia Constitución cuando reconoce algunos de estos derechos y por el respeto a su contenido esencial, sino porque la limitación resulta precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen, en este caso, en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos.

Es lo que sucede en este caso, al confrontar la tenue limitación que podría tener la medida examinada sobre los derechos fundamentales a la igualdad (artículo 14), y a la intimidad (artículo 18.1), con el derecho fundamental a la vida (artículo 15), la protección de la salud (artículo 43) en situaciones de la pandemia como la Covid-19, y con el interés general de todos a sobrevivir en estas gravísimas circunstancias, que avalan la procedencia de la medida que se pretende.

Así es, la medida de exhibición de determinada documentación (certificado de la pauta completa de vacunación, prueba diagnóstica negativa de infección activa (PDIA) o test de antígenos, y certificado de haberse recuperado de la enfermedad desde el día 11 al 180), para la entrada en el interior de determinados establecimientos en los que se produce una gran afluencia de personas, tales como los de ocio nocturno, resulta adecuada y acorde con las exigencias derivadas de protección de la salud, porque se refiere a locales donde la entrada es voluntaria y donde no se realizan actividades esenciales, a los que se tenga la obligación de acudir. Las personas pueden emplear su ocio de muy diversa forma, y naturalmente pueden acudir a dichos locales, o no, pueden preferir la terraza, o no, pero si se pretende ir al interior del establecimiento que es un espacio cerrado y normalmente poco ventilado, donde el riesgo de contagio se incrementa, ha de exhibirse la indicada documentación, que proporciona garantía, desde luego no absoluta, de no padecer en ese momento la infección SARS-CoV-2, según los informes que constan en las actuaciones y que más adelante veremos.

La exhibición de la documentación señalada no vulnera el derecho a la igualdad pues no se produce discriminación entre aquellos que están vacunados y los que no lo están. Recordemos que la documentación reviste una triple modalidad, que resulta asequible a todos, de modo que quien no quiere mostrar si ha sido o no vacunado, teniendo en cuenta el carácter voluntario de la misma, puede presentar el resultado de la prueba PDIA o el test de antígenos, y desde luego el certificado de recuperación de la Covid-19 si ha pasado la infección.

En todo caso, concurre una justificación objetiva y razonable para permitir o no el acceso al correspondiente establecimiento, según se haya cumplido tal exigencia, pues se trata de la protección de la salud y la vida de las personas, mediante una medida de evita o restringe la propagación de la pandemia. Teniendo en cuenta, que tales diferencias de trato para ser discriminatorias deben carecer de esa justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos atendibles, al basarse en razones que resulten jurídicamente relevantes, como es el caso cuando las situaciones comparables no resultan homogéneas por sus graves efectos respecto de la salvaguarda del derecho a la vida, a la integridad física y a la protección de la salud.

Por su parte, el derecho a la intimidad, que protege ese reducto más reservado de las personas, esa esfera que se pretende mantener ajena a los demás, aparece condicionado a la propia actitud de la persona y el contenido y alcance de la información que se califica de íntima.

Ahora bien, no parece que pueda esgrimirse la prevalencia de este derecho frente al derecho a la vida y a la protección de la salud pública, toda vez que la información sobre si se ha recibido la vacuna o no, en momentos en los que se atraviesa una pandemia, es una pieza básica y esencial para impedir la propagación de la infección por el SARS-CoV-2 y, por tanto, de la preservación de la vida y la salud de todos. Es cierto que se trata de una información médica, pero las connotaciones que impone la situación de pandemia, el carácter masivo de la vacunación y la solidaridad que comporta la protección y ayuda entre todos, devalúa la preeminencia de la intimidad en este caso.

Además, no parece coherente que el derecho a la intimidad deba ceder frente a bienes jurídicamente protegidos como las investigaciones de la inspección tributaria ( STC 110/84, de 26 de diciembre ), o la investigación de la paternidad ( STC 7/1994, de 17 de enero ), y sin embargo haya de resultar preferente y prevalente frente a circunstancias tan graves y desoladoras para la vida y la salud pública como las que acarrea la Covid-19.

Conviene tener en cuenta que la única información que se proporciona, según el tipo de documentación que se presente, es si ha recibido la vacuna o no, si tiene en ese momento la infección que provoca la pandemia, y si ya se ha recuperado de la enfermedad. Es cierto, por tanto, que la vacunación no se dirige a curar la enfermedad de los pacientes, en el ámbito de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, pues es una medida de prevención que actúa sobre personas sanas, o que no padecen la Covid-19, y que pretende impedir, o restringir significativamente, la trasmisión de los contagios, para frenar o ralentizar la propagación de la enfermedad, en definitiva, que su incidencia sea la menor posible, lo que se sitúa en la órbita de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas especiales en materia de salud pública.

En todo caso, el art. 16.3 de la citada Ley41/2002 , establece una facultad desconocida en otros ámbitos, precisamente cuando se necesita prevenir un riesgo grave para la población, pues señala, respecto del contenido de la historia clínica, que cuando ello sea necesario para la prevención de un riesgo o peligro grave para la salud de la población, las Administraciones sanitarias a las que se refiere la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, podrán acceder a los datos identificativos de los pacientes por razones epidemiológicas o de protección de la salud pública, si bien el acceso ha de sujetarse a ciertas cautelas. Sin embargo, ahora de lo que se trata es de exhibir voluntariamente una documentación cuando se pretende entrar en el interior de determinados establecimientos de ocio, no se obliga, por tanto, a proporcionar datos médicos que se contienen sólo en las historias clínicas de los pacientes.

En fin, el derecho a la protección de los datos personales pretende garantizar a la persona el control sobre sus propios datos, decidiendo sobre el uso y el destino de los mismos para evitar su tráfico ilícito. Se confiere al titular la facultad de oponerse a su uso, sin su consentimiento, para fines distintos a los que justificaron su obtención. De modo que mediante la regulación de la protección de datos se combaten, por tanto, los peligros y riesgos que se ciernen sobre el almacenamiento y la utilización indiscriminada de datos informáticos de cualquier tipo.

Pues bien, respecto de este derecho fundamental a la protección de datos no se aprecia limitación alguna, cuando lo que se establece, para entrar en el interior de un determinado establecimiento, es la mera exhibición, es decir, enseñar o mostrar la documentación en cualquiera de las tres modalidades exigida.

Sin que, desde luego, puedan recogerse los datos de los asistentes a tales locales, ni pueda elaborarse un fichero, ni hacer un tratamiento informático al respecto. Pues nada de esto se permite en la citada Orden que impone la medida. Al contrario, en la misma se advierte que se trata de "la exhibición" de dichos certificados en "el momento de acceso" al local, y expresamente establece una prohibición, pues "no se conservarán esos datos ni se crearán ficheros con ellos. De modo que no concurre limitación alguna de este derecho fundamental".

Y, en relación con el derecho de reunión la sentencia del T.S.1412/2021, de 1 de diciembre, recurso 8074/2021 , expresamente dice que " ni el derecho de reunión supone la facultad de ejercerlo en cualquier lugar y circunstancia ni, desde luego, es obstáculo a que se pida este documentos para acceder a locales de las características expuestas en las condiciones de pandemia existentes", en la cual se llega a la conclusión que es (i) una medida adecuada para prevenir la transmisión de la enfermedad; (ii) una medida necesaria porque es menos agresiva que otras y no afecta significativamente a la posibilidad de acceso a dichos establecimientos ni, desde luego, a la actividad que realizan; y (iii) una medida proporcionada porque sirve para preservar la salud y reducir los riesgos vitales que comporta la pandemia, mientras que incide tenuemente en los derechos a la igualdad y a la intimidad".

En cuanto a las restricciones que ocasiona a la libertad y seguridad éstas se amparan en el Reglamento UE 2021/953 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2021, relativo a un marco para la expedición, verificación y aceptación de certificados covig-19. Este reglamento de la UE establece en el considerando 13 que si bien el presente Reglamento se entiende sin perjuicio de la responsabilidad de los Estados miembros para imponer restricciones a la libre circulación e conformidad con el derecho de la Unión a fin de evitar la propagacióin el SARS-CoV-2, debe ayudar a facilitar la supresión gradual de dichas restricciones de modo coordinado siempre que sea posible e conformidad con la Recomendación UE 2020/1475. Dichas restricciones podrían no aplicarse, en particular a las personas no vacunadas según el principio de cautela en la medida en que los datos científicos sobre los efectos de la vacunación son cada vez más accesibles y sistemáticamente concluyentes en relación con la interrupción de la cadena de transmisión.

La aplicación de esta doctrina consolidada nos debe llevar a rechazar que, en todo caso, pueda a través de estas medidas producirse una vulneración de aquellos derechos fundamentales por las razones expuestas, siempre y cuando se hubiera acreditado que la misma resultaba proporcionada, lo cual se examinará en el fundamento jurídico siguiente.

SEXTO.- Sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas en relación con la situación epidemiológica.

Es cierto que, en relación con la idoneidad y necesidad de la misma, como destacó la sentencia del T.S. nº 1112/2021, de 14 de septiembre , "cuando surge un grave e inminente peligro para la vida de las personas y la protección de la salud pública, cualquier actuación de la Administración ha de ajustarse, ante todo, a los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento, y que constituyan el medio exacto, cabal y apto para alcanzar la finalidad propuesta, sin que exista en ese momento una alternativa mejor. De modo que las medidas forzosamente ha de ser cambiantes, constantemente adaptadas a la evolución de la pandemia y a los consiguientes criterios científicos. Y sabido es que la vacuna no es un medio para curar la enfermedad pero, como antes señalamos y ahora insistimos, sí es una acción de carácter preventivo que evita o atempera considerablemente la propagación de la pandemia, supone un innegable beneficio para la salud de todos porque disminuye los contagios y las muertes, e impide el colapso hospitalario que puede acarrear la consiguiente desatención de otras enfermedades ajenas a la Covid-19" y añade que "la idoneidad de la medida que se postula, sobre la exhibición de la documentación ya citada, gana en concreción cuando descendemos a las características propias de los establecimientos en los que se exige. Así es, en estos lugares de ocio, por su propia naturaleza, a diferencia de otros establecimientos abiertos al público, no permiten el uso constante y permanente de la mascarilla, que debe necesariamente retirarse para comer y para beber, del mismo modo que resulta difícil mantener en ellos la distancia de seguridad, se suele conversar con un tono de voz más alto, o incluso cantar, lo que favorece la "inhalación de gotas y aerosoles respiratorios emitidos por un contagiado" que es "la principal vía de trasmisión del SARS-CoV-2", según señala el informe del Servicio de Epidemiología de la Dirección General de Salud Pública de la Consellería de Sanidad, avalado por los miembros del Subcomité de Control de Brotes del Comité Clínico que asesora a la citada Consellería."

En el caso que nos ocupa, a la solicitud de autorización se acompañó informe de la Subdirección General Servicio de Epidemiología, Vigilancia de la Salud y Sanidad Ambiental de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad Universal y Salud Pública de esta Comunidad Autónoma de fecha 16-12-2021, el cual fue tenido en cuenta por esta Sala al autorizar la adopción de las medidas contenidas en esta resolución, en la cual se insistía que estos lugares se producen mayor riesgo por haber interacción social, afirmando que en los locales de ocio nocturno en toda su tipología, las celebraciones, donde coexisten personas procedentes de diferentes ámbitos sociales y familiares y donde el riesgo se maximiza si el aforo es elevado así como en el interior de establecimientos de restauración y hostelería, al tiempo que se destacaba que el nivel de transmisión comunitaria de la infección era en general muy alto.

Además se atendió a los criterios expuestos en la tantas veces citadas sentencia nº 1112/21 que aludía a que, en los informes que se acompañaban para aquel supuesto decían que la "transmisión de la Covid-19 entre los vacunados es mucho menor al de los no vacunados, no sólo porque estos tienen un riesgo menor de infectarse, sino porque incluso en caso de infectarse por la Covid-19 la tasa de ataque secundaria de los casos Covid vacunados fue inferior a la tasa de ataque secundaria de los casos Covid no vacunados" Añadiendo que "las personas no vacunadas reducen significativamente su riesgo de infectarse y desarrollar la Covid-19 en el caso de entrar en contacto con un caso Covid que sí está vacunado", así como que "la implantación de dicha medida ha servido de medida de fomento de la vacunación y del control epidemiológico de la misma, pues "ha permitido aumentar el control de la enfermedad incentivando la vacunación", y "los cribados de pruebas diagnósticas entre aquellas personas aún no vacunadas (...) ha favorecido un diagnóstico precoz de casos".

Y, teniendo en cuenta, que, frente a ello, no se acompañó informe médico que contradijera aquellas conclusiones, limitándose a destacar la distinta evolución que ha podido tener la pandemia en las comunidades en que se ha aplicado respecto de aquellos otras en que no se ha exigido, reconociendo que ha provocado un aumento en el porcentaje de personas que han vacunado y todo ello, en base información periodística que cita así como informes de la OMS que, a nuestro juicio, no contradicen las razones y pruebas que avalan nuestra decisión, no nos debe llevar a estimar que las citadas medidas, en el momento en que se adoptaron y en base a los informes que lo avalaban resultaban idóneas y proporcionadas, siendo, además, que no eran sino prolongación en el tiempo de unas ya adoptadas y ratificadas, como éstas.>>.

Concurre la circunstancia capital de la identidad de medidas adoptadas por la Consellería de Sanitat y dada la situación de la pandemia en la C.V. esencialmente igual en los dos períodos de tiempo precedentes se impone la desestimación del recurso; un recurso en el que la parte actora no ha puesto sobre la mesa ni en lo fáctico ni en lo jurídico argumentación que pudiera alterar el sentido del pronunciamiento.

SEXTO.- PRONUNCIAMINTO SOBRE COSTAS.

A la vista de lo dispuesto por el artículo 139.1 de la ley Jurisdiccional contencioso-administrativa, no se hace imposición de las costas procesales causadas ante lo novedoso del procedimiento en materia de tutela de derechos fundamentales que resolvemos y tratarse de un asunto complejo y jurídicamente controvertido, pese a la desestimación del recurso.

En atención a todo lo expuesto ,