Sentencia Contencioso-Administrativo 8/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 277/2022 de 18 de enero del 2023

Primero.- El escrito de recurso presentado por la representación de la Asociación de Abogados Cristianos incorpora alegaciones comenzando con una Previa primeraexpresando que se ratifica en los hechos descritos y redactados en el escrito de demanda,afirmando que no han sido desvirtuados por la sentencia recurrida. La fórmula empleada es un tanto singular en las formas , pues el objeto del recurso de apelación es la sentencia de instancia; hasta el punto que el Tribunal que conoce del recurso no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea auto o sentencia de instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión, lo que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Ello así afirmado porque el recurso de apelación contencioso administrativo, de lege data, tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente. Conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la vigente Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) es pacífico en la doctrina que a la Sala le cabe una reconsideración integral del tema o temas debatidos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, porque el recurso de apelación contra sentencias - como regla general con doble efecto devolutivo y suspensivo- trasmite al Tribunal ad quemla plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la instancia, si bien teniendo en cuenta la prevalencia de la apreciación de la prueba realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano a quo ha incurrido en error al efectuar tal operación o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

El recurso de apelación difícilmente puede prosperar si la parte dice ratificarse en los hechos narrados en la demanda y afirmando que la sentencia no los desvirtúa. Es la parte apelante la que tiene la carga de desvirtuar los presupuestos fácticos - como de los jurídicos- de los que parte el juzgador como fundamento del pronunciamiento llevado al fallo.

Segundo.-En cualquier caso, a la vista de la demanda se pueden sintetizar los hechos o presupuestos fácticos del litigio en la versión de la parte recurrente ( Hechos del escrito de demanda): el Ayuntamiento de Castellón, previo informe de su Jefe de Bibliotecas seleccionó una serie de libros recientes de temática LGTBIOQ+ ,adquiridos luego en seis librerías de la ciudad( que enuncia), recogiendo los criterios de selección , entre otros, el de promover la igualdad y la diversidad de género. Enunció el título de esas 32 obras; listado que - por no enumerar en su integridad- comienza con los siguientes: 50 queers que cambiaron el mundo, A la conquista del cuerpo equivocado,Ahora que ya lo sabes,Chicas que entienden;continúa con otros como Gay sex, El amor del revés , Cuando muera Cueca, Orgullo lucha por la igualdad, Por qué ser felizcuando puede ser normal, y que termina el listado con Transfeminismo o barbarie, Un año sin nombre, Wee too, Y si fuéramos nosotros). A ello siguió extractos determinados contenidos de dos de ellos ( Gay Sex y El fin del Armario).

Ya pasando a los motivos impugnatorio del recurso de apelación la Asociación de Abogados Cristianos insiste en desarrollar lo que fuera el contenido de los fundamentos jurídicos de la demanda:

- La necesidad de una cuestión de inconstitucionalidad; ya no en relación con el artículo 2. de la Ley 8/ 2017, de 7 de abril, de la Generalitat referido en la demanda sino de sus artículos 21.5 y 37.3.

-Con remisión al texto de los libros anotado en la solicitud de medida cautelarísima, su entrega - afirma- supone una vulneración de los artículos 16 y 27.3 de la Constitución, derecho de los padres a elegir la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. ( SSTS de 11-2-2009 r. 905/ 2008, 948/2008 y 1013/ 2008). Con invocación del artículo 6 de la Ley Orgánica 1/ 1996 de Protección jurídica del Menor, art. 2.1c) de la Ley Orgánica 7/ 1980, de 5 de julio , de Libertad Religiosa.

-La distribución de libros por el Ayuntamiento, es ilegal, ya que carece de competencias y para quedar permanentemente en las bibliotecas de los centros educativos de la ciudad no puede estimarse incluida en el ámbito de la Ley 8/ 2017, artículo 37.3, porque el contenido de los libros que se cuestiona excede manifiestamente de dicha finalidad.

-Incurre el Juzgado en error al valorar la prueba teniendo en cuenta la extensión del objeto procesal. La sentencia no respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, por estar viciada de incongruencia .

-Error en la apreciación de la prueba plasmado en la sentencia en el sentido de que los libros no son destinados a la lectura obligatoria por parte del alumnado del centro educativo sino al centro educativo y en especial al profesorado. Tal apreciación absolutamente insostenible porque en ningún punto del expediente se reseña que solo sean los profesores los destinatarios de los libros, sino a un público juvenil, a menores de institutos de educación secundaria obligatoria que pueden tener edades comprendidas entre los 11 y los 17 años; de hecho en el folio 2 del expediente se indica que los libros han sido especialmente seleccionados en función de la edad y los interese de las personas destinatarias.

Tercero.- Acerca de la solicitud del planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, no es cierto exactamente lo que alega el letrado del Ayuntamiento - que no fue planteada en el escrito de demanda- pues precisamente ese escrito procesal de la actora abre sus fundamentos jurídicos, con un apartado denominado PREVIO,bajo la denominación literalmente Proposición de cuestión de inconstitucionalidad a instancia de parte: Art. 70.4c) de la ley 3/2026 y dedica a la cuestión ( nunca mejor dicho) un espacio considerable, si bien enunciando como supuestamente inconstitucional el artículo indicado de la Ley 3/ 2016, (acaso una ley de la Comunidad de Madrid, concretamente la ley de 22 de julio, de Protección integral Contra la LGTBEIfobia), si bien más adelante ya se refiere al artículo 2 de la Ley 8/ 2017 , de 7 de abril, de la Generalitat, integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género en la Comunidad Valenciana). El recurso de apelación muta reseñando que la necesidad de plantear la cuestión va referida a los artículos 21.5 y 37.3 de la mentada ley, artículos que, se nos dice, dieron cobertura a la compra de libros por el Ayuntamiento de Castellón y que la recurrente afirma conculcan determinadas prescripciones constitucionales: art. 10 ( libre desarrollo de la personalidad, lo que supone obligación de los poderes públicos a la abstención en aquellas esferas más íntimas del individuo.), art. 14, en relación con el 103( el art. 37.3 de la ley regional es contrario al principio de neutralidad ), art. 16 ( implementar un pensamiento único de ideología de género y LGTBI es contrario a las religiones mayoritarias.), art. 27.3 ( se conculca el derecho a la educación y a la libertad de enseñanza así como el derecho de los padres a educar a sus hijos según sus propias convicciones), art. 81 (el precepto vulnera la reserva de ley orgánica). Termina enunciando el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar) y al art. 103 de la Constitución Española.

Veamos.

Aunque pueda solicitar cualquiera de las partes en un proceso el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, el art. 35 de la Ley Orgánica 2/ 1979, del Tribunal Constitucional ( LOTC), no establece que deba postularse en una determinada fase del proceso. Pero lo relevante al respecto es que el planteamiento de la cuestión es una facultad del órgano jurisdiccional cuando considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución. En la sentencia de instancia se da respuesta a la solicitud expresando correctamente que el artículo 2 de la Ley 8/ 2017 , de 7 de abril, integral de reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género de la Comunidad Valenciana define su ámbito de aplicación sin arrojar duda alguna y que en nada afecta a las cuestiones de fondo que se debaten.( F.J. primero, in finede la sentencia apelada). Quedémonos, no obstante con lo que dispone ese artículo en su número 2: <<2. La Generalitat, las diputaciones y los ayuntamientos, así como cualquier entidad de derecho público o privado vinculada o dependiente de estas instituciones, garantizarán el cumplimiento de la ley y promoverán las condiciones para hacerla efectiva en el ámbito de sus respectivas competencias. >>

Estamos ante una segunda instancia, de manera que, conforme a la configuración legal del recurso de apelación( reléase el FJ primero), podríamos entender que procede obviar lo que recoge ex novo el recurso que nos ocupa - la necesidad de plantear la cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 21.5 y 37.3 de la indicada ley autonómica. Como quiera que la escueta regulación del art. 35 LOTC no prohíbe que llegue a plantearse cuestión a instancia de parte en un recurso de apelación , colmando el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, también damos respuesta a ese particular.

El art. 21.5 es un mandato a la Generalitat , en los siguientes términos: <<5. Incluirá en los currículums de educación infantil, primaria, secundaria, bachillerato, formación profesional, formación de personas adultas y enseñanzas de régimen especial contenidos, criterios e indicadores de evaluación referentes a la identidad y expresión de género, diversidad sexual y familiar existente en la sociedad, incorporándolos de forma transversal a todas las áreas y módulos del currículum, para garantizar un mejor conocimiento, y sensibilizar sobre estas realidades. En los mismos se hará referencia, entre otras fuentes, a las normas internacionales que garantizan la protección de los derechos humanos y los principios de igualdad y no discriminación contenidos en los tratados firmados por el Estado español.>> La actora ha dirigido su recurso frente a una conducta del Ayuntamiento de Castellò , no de la Generalitat; Administración Pública que, por consiguiente, no es parte demandada. Dicho Ayuntamiento adquirió una serie de libros de temática LGBTI con destino a biblioteca municipal así como para su entrega a centros docentes públicos. La Administración municipal castellonense no ha adoptado ninguna de las decisiones administrativas de las que refiere el precepto, por lo que mal puede depender el fallo de ese precepto.

Por lo que respecta al artículo 37, por título Promoción de una cultura inclusiva, prescribe en su nº 3 que <> Estamos en lo mismo que hemos explicitado al respecto del artículo 21.5.

La conclusión no puede ser otra que la impertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad, porque en nuestro ordenamiento jurídico como se viene insistiendo, el primer requisito para que el Juez o Tribunal active su facultad de plantear la cuestión es que una norma con rango de Ley aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria ala Constitución. En nuestro caso el Tribunal no advierte dudas de constitucionalidad de los mentados artículos, pero antes que eso ocurre que el fallo no depende de ninguno de esos dos preceptos.

Cuarto.- Esta misma Sala y Sección, en sentencia dictada en el día de ayer, - po 18/ 2022- ha desestimado el recurso de apelación entablado contra el auto del mismo Juzgado de instancia, dictado precisamente en el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, 423/ 2021, denegatoria de la medida cautelar interesada por abogados cristianos; la retirada de los libros entregados a los centros educativos públicos. Sentencia con pronunciamiento desestimatorio que, aunque naturalmente dictada teniendo por objeto el auto cautelar, por los motivos impugnatorios - siendo protagonista la apariencia de buen derecho- y los de oposición desarrollados por las partes procesales, viene a guardar bastante similitud con el objeto litigioso en el presente procedimiento. Con la particularidad de que el Ministerio Público aquí postula la desestimación de la apelación .

Reproducimos de dicho auto lo que conecta perfectamente con el aquí objeto litigioso:

<< Cuarto.-[...] No concurre fumus boni iuris. En primer lugar porque, como sabemos, el Tribunal Supremo acoge el juego de la apariencia de buen derecho cuando hubiera habido sentencia declarando la nulidad de disposición o acto de los que traiga causa o venga estrechamente relacionada la actividad administrativa impugnada, lo que no es el caso. Pero hay más: ninguna de las causas de nulidad invocadas salta a la vista que concurran, sin perjuicio, obviamente, de lo que entrando en el fondo del asunto haya podido resolver el órgano jurisdiccional de instancia.

Que el municipio no ostente competencias relevantes en materia de educación, no significa que tenga prohibido colaborar con las Administraciones educativas, a través de distintas técnicas o mediante iniciativas del más amplio elenco, sin que se nos invoque o conozcamos norma que impida u obstaculice facilitar material bibliográfico en campos o materias más diversas para enriquecer los fondos de las bibliotecas, Salas de lectura etc. Que se haya interpuesto una querella contra la concejala promotora de la cesión de los libros a centros educativos , dista mucho de estar en el caso del artículo 47. 1, d) LPACAP. Por lo demás, no se da cuenta en el recurso de apelación siquiera de la fecha de presentación de la supuesta querella y, menos de su desenlace procesal. Tampoco en la letra e) - siempre nos ceñimos a la calificación posible en sede cautelar- porque obra acreditado en autos que la necesidad de contratación del suministro de libros al amparo del art. 118.1 de la Ley 9/ 2017, de Contratos del Sector Público, se justificó en informe de la técnico especialista en gestión y dinamización cultural de 16-6-2021, así como posteriormente del negociado de bibliotecas acerca de los criterios seguidos en su selección de la temática LGTBI en atención a lo dispuesto en la Ley 8/ 2017, de 7 de abril, Integral del reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión del género; pero además no se dice siquiera qué procedimiento debió haber seguido el Ayuntamiento para la entrega de 32 libros a centros educativos de titularidad autonómica. En fin, la apelación al derecho fundamental del art. 27.3 de nuestra Constitución, diciéndose vulnerado con alegaciones genéricas no permite acoger concurrencia de apariencia de buen derecho.

Quinto.- En cuanto a la concurrencia de perículum in mora , tampoco el recurso de apelación se nos presenta convincente para desautorizar la decisión jurisdiccional denegatoria de la cautelar.

En el recurso de apelación no encontramos elemento de convicción, ni en lo fáctico ni en lo jurídico, que pueda conducir a la revocación de la resolución jurisdiccional impugnada.

Frente a lo que fuera la argumentación de Abogados Cristianos en el otrosí del escrito de interposición del recurso -haber empezado a difundir con dinero público un material socialmente controvertido en menores de edad sin conocimiento de sus padres- el auto impugnado hace notar que no se aporta prueba alguna del uso de los libros ni del medio o la fuente de ese supuesto conocimiento[...] lo cierto es que el uso que en los centros se haga de los libros donados no depende de la Administración demandada, ni puede presumirse aquí un uso indebido o contrario a las prescripciones legales [...] siendo ya una cuestión ajena al acto administrativo impugnado y a la competencia municipal el modo en que puedan ser utilizados los materiales dentro del sistema público(pág 7 del auto).

En efecto, al margen de las presunciones recogidas en el escrito procesal de la Asociación acerca de los destinatarios reales de la lectura de los libros - se dice que alumnos menores de edad- lo cierto es que el Ayuntamiento de Castellón no impone, ni sugiere siquiera su lectura por los menores escolarizados en los 11 institutos. Repárese en que dichos centros educativos imparten enseñanza a alumnos -aunque no conformen la mayoría, desde luego - mayores de edad, unos por ser repetidores, otros por matriculados en ciclos de formación profesional. Corresponde a la Dirección, Jefatura de estudios, Comisión de Coordinación pedagógica, profesorado en general , responsable de la biblioteca etc. según proceda en cada Centro y en cada caso, proveer por su parte y responsablemente sobre la puesta a disposición de los alumnos en general y, con mayor motivo a los alumnos menores de edad, determinados libros de entre los recibidos del Ayuntamiento. Sobre el contenido del material bibliográfico, el recurso de apelación da cuenta de extractos de libros , en concreto de dos de ellos ( El fin del Armarioy Gay Sex), sin mayor referencia a los otros treinta, pero no puede presumirse que el Ayuntamiento de Castellón haya entregado los mismos a los distintos institutos bajo la condición, o sugerencia siquiera, de que se entreguen para lectura de los alumnos menores. Esto es determinante en la coincidencia de la Sala con el juzgador de instancia decidiendo la denegación de la medida cautelar positiva, nada menos que obligar al Ayuntamiento a la recuperación de los 32 libros, que fue lo interesado en la instancia, aun reconociendo haber tenido acceso solo a parte del material y aludiendo al índice de dos de ellos. El escrito de apelación altera la solicitud cautelar introduciendo la solicitud subsidiaria de que la retirada lo sea de aquellos libros que pongan en peligro el resultado del procedimiento; petitum que difícilmente podría satisfacerse aunque solo fuera por su meridiana falta de concreción.>>

Como es obvio, no puede quedar la respuesta de la Sala al recurso contra la sentencia dictada en el fondo del asunto con la mera trascripción que precede en fiscalización de auto en materia cautelar.

Quinto.- Sostiene el apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, siendo incorrecto lo que plasma el F.J. primero que conduce a que se niega el juzgador a pronunciarse sobre numerosas cuestiones de fondo del asunto que constituyen la causa petendi; se vulnera, pues, la tutela judicial efectiva irrogando indefensión manifiesta al faltar el deber elemental de congruencia.

A propósito del requisito de congruencia de las resoluciones jurisdiccionales, tiene reiterado la Sala tercera del Tribunal Supremo, por ejemplo en su sentencia de 12 de Marzo de 2001, (recurso 8255/1996) a la vista del artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 -ahora artículo 33.1 de la vigente ley rituaria de 1998- se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso", de manera que, a la vista de la jurisprudencia constitucional, se cumple el principio de congruencia a la luz del art. 24.1 de la Constitución cuando la decisión (jurisdiccional) o pronunciamiento va precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, con un fallo que es corolario de una fundamentación, entendiéndose la incongruencia, también a la vista de SSTC como la 15/99, de 22 de Febrero, "como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, pudiendo entrañar una vulneración del principio de contradicción procesal, que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal" (con cita de otras SSTC, como las números 311/94, 111/970220/97). En concreto acerca de la denominada incongruencia omisiva, la Sentencia del Tribunal Constitucional 25/2012, de 27 de febrero plasma la doctrina consolidada al respecto, leyéndose en su Fundamento Jurídico 3º: <<(...)b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, (...).

El reproche de la parte apelante entremezcla institutos jurídicos ciertamente muy cercanos e interrelacionados en muchas ocasiones a la hora de poder calificar si la resolución jurisdiccionales es respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva: la exigencia de congruencia, en los términos antedichos y la exigencia constitucional de la motivación de sentencias. Sobre el alcance y traducción en la práctica de tal mandato de motivación, por no citar otras, la STS de 4-6- 2018( R.1269/2016):<< CUARTO.- Sobre la falta de motivación de la sentencia .

En el motivo segundo alega que la sentencia carece de motivación porque no valora la pericial aportada por la parte en orden a considerar las circunstancias del caso de la recurrente, citando en su apoyo los artículos 24 y 120.3 de la CE .[...] Pues bien, como hemos recordado en numerosas ocasiones (por todas sentencias de 23 de noviembre de 2015 -recurso de casación núm. 668/2014 - y 23 de mayo de 2017 -recurso de casación núm. 3424/2014 -), respecto a la motivación de la sentencia:

<<"Como se ha recordado en la sentencia de 29 de marzo de 2011 -recurso de casación núm. 3701/2009 -, a la motivación de las sentencias se refieren los artículos 120 CE , 248.3 LOPJ y 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero . En ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del artículo 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el artículo 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendIdo derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2)".

Si atendemos a la doctrina que acabamos de exponer no cabe imputar tal vicio a la sentencia pues explicita claramente las razones de la desestimación de la pretensión, como hemos visto>>.

A juicio de esta Sala y proyectado la doctrina que precede al caso de autos la sentencia no adolece de incongruencia omisiva. Más en concreto no puede tildarse de inmotivada, teniendo en cuanta también que la asociación actora optó por interponer el recurso conforme a las prescripciones de la Ley 29/ 1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, artículos 114 y siguientes.

La sentencia indudablemente contiene pronunciamiento sobre la pretensión de la Asociación de Abogados Cristianos- si bien en sentido negativo-, no otra que sentencia por la que se declarase nulo y subsidiariamente anulado el acto impugnado, consistente en la entrega de 32 libros de ideología LGBTI en once institutos públicos de Castellón, en el Centro de Pi Gros y en la Biblioteca Municipal. Y plasma también el camino y los razonamientos que conducen al juzgador a emitir pronunciamiento en tal sentido. Incluso se detuvo en dar respuesta a la confusa solicitud de que se planteara cuestión de inconstitucionalidad.

No es incorrecto el fundamento jurídico primero - párrafos uno a séptimo- en los que se deja centrado el objeto litigioso a la vista de lo que constituye la actuación administrativa impugnada y el cauce procesal elegido por la actora , procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales ( Título V , capítulo 1º de la vigente ley jurisdiccional contencioso-administrativa), incluyendo referencia a justicia constitucional acerca del procedimiento especial. . El recurso de apelación invoca la STS de 26-3-2007, (R. 1711/ 2003) , F.J. 2º ( Las cuestiones de legalidad ordinaria se encuentran en ocasiones de tal modo entrelazadas con el ámbito propio de los derechos fundamentales que el examen de aquella resulta ineludible en el procedimiento especial tendente a la protección de éstos plasmada en sentencia de ni siquiera indica qué aspectos...); línea de jurisprudencia conocida por la Sala - véase sentencia de esta sección 15-5-2019, R 371/ 2018,F.J. 2º), pero que no secunda la tesis de los actores, porque ni siquiera se nos indica en la apelación que numerosas cuestiones de fondo del asunto que constituyen causa petendi de esta parte ha pasado por alto el juzgador de instancia; Concretamente el F.J primero acierta plasmando que la contratación - adquisición de los libros- es una actividad distinta a la entrega, ajena al objeto del recurso y por ello mismo improcedente el análisis de la misma, y cuestión , por otro lado, afectaría en todo caso a la legalidad ordinaria y no a la vulneración de los derechos fundamentales.

Si nos ceñimos más en concreto a la exigencia de motivación, no se nos dan argumentos para juzgar inmotivada la sentencia proyectando al caso la jurisprudencia recogidas más arriba. En la instancia no se interesó por el demandante más prueba que la documental , expte administrativo y sobre los hechos controvertidos se manifiesta y emite su imparcial el juzgador; otra cosa es que acierte o no en ello, adelantando que no advierte la sala el error de valoración que se denuncia.

Sexto.- A la vista del recurso de apelación y expresado al margen de las consideraciones contenidas en la sentencia de referencia dictada en el día de ayer: serían de analizar las razones esgrimidas por la parte actora en defensa de su tesis sobre la vulneración de los derechos fundamentales recogidos en los artículos 10, 14, 16 , y 27 de la Constitución si la única Administración demandada ( aquí apelada), el Ayuntamiento de Castellò hubiera decidido formalmente o por la vía de los hechos imponer la lectura de todos o algunos de los 32 libros remitidos a los centros educativos de titularidad autonómica, lo que no es el caso, sin que en ese crucial punto hay errado el juzgador en la apreciación de la prueba, por mucho que insista en ello la parte recurrente. En esta línea se expresa el escrito de oposición suscrito por letrado consistorial alegando que el Ayuntamiento de Castellón es ajeno al uso que se realice de los mismos( los libros), el cual dependerá del centro educativo.

En cuanto a la retirada de la entrega de libros al Centro de Pi Gros y en la Biblioteca Municipal, incluida también en el petitum de la demanda, nada particulariza el escrito de apelación, por lo que cabría incluso obviar su tratamiento; no obstante ello: a)Sobre el Centro Pi Gros, desconoce la Sala qué tipo de centro es, su titularidad , destinatarios de su actividad o usuarios de los servicios. b)Sobre la Biblioteca municipal, ningún obstáculo legal se nos invoca que impida aumentar sus fondos bibliográficos con libros de temática LGBTI, que se pueden adquirir libremente en las librerías, sin que conste ni siquiera haya alegado la actora alguna medida - habría de ser jurisdiccional- impeditiva de su circulación y venta; aspecto este remarcado por el letrado del Ayuntamiento; por lo demás, no consta que el servicio municipal de biblioteca facilite a menores sin autorización de padres o tutores libros entre los incluidos en el lote que tilda la actora de contenido moralmente controvertido.

Tomando en consideración lo que expresa la asociación apelante sobre los destinatarios de los libros entregados a los institutos, que es lo que combate el recurso de apelación,lleva razón al advertir que en la primera hoja del informe Compra extraordinaria de libros ( 2021). Criterios y Destino, pág 2 del expte, se expresa ( traducción propia del valenciano) : Promover la igualdad y la diversidad de género hasta hacer llegar a todas las bibliotecas de los Centros de educación secundaria obligatoria y de enseñanza postobligatoria de la ciudad de Castellón un lote de libros de temática LGTBIQ+( todos ellos publicados partir del año 2015) especialmente elegidos en función de la edad y los intereses de las personas destinatarias. En este orden de cosas al margen de que el Ayuntamiento carece de atribuciones para imponer en los centros educativos públicos de titularidad autonómica la lectura de los libros, reparemos en lo que sigue : a) La elección de los libros sobre esa temática se acometió por los servicios municipales , Bibliotecario municipal >, lo que conecta perfectamente con las prescripciones de la repetida Ley 8/ 2017 , de 7 de abril, integral de reconocimiento del derecho a la identidad y a la expresión de género de la Comunidad Valenciana. b) Se refiere al conjunto del lote , 32 libros, no únicamente los dos en los que se detiene la parte apelante, mostrando abiertamente su desacuerdo con el contenido de algunos de sus apartados b) Refiere que en atención a la edad de las personas destinatarias, por consiguiente de los usuarios de las bibliotecas de los centros educativos, esto es incluyendo a los potenciales usuarios de las bibliotecas, fuere directamente en las salas de lectura, mediante préstamo temporal o bien mediante intervención del órgano pertinente del centro educativo o del profesorado para la recomendación (o imposición, llegado el caso).

Por consiguiente, acoge la Sala el parecer jurídico del Ministerio Fiscal postulando la desestimación del recurso de apelación en términos breves pero certeros porque la actuación objeto del recurso no vulnera derecho fundamental alguno, en tanto no se entrega a los menores de edad sobre los que se dirige su protección el derecho a la educación de sus progenitores y libertad ideológica y religiosa , sino que lo que se pretende es poner libros a disposición de los centros educativos , los cuales tiene atribuidas las facultades de dirección y control educativos de los menores.

Séptimo.- Un último motivo impugnatorioincluido de la Asociación de Abogados Cristianos es la falta de competencia municipal, algo abordado prima facieen la sentencia recaída en el po ( DF) 18/ 2022 ante la esgrimida apariencia de buen derecho ( de la pretensión cautelar de retirada de los libros). Un particular sobre el que la sentencia de instancia se manifiesta expresando que la actividad se ha ceñido a donar unos libros a los centros educativos públicos ( institutos donde se imparte ESO y BACHILLERATO ) coadyuvando con los anteriores al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la citada ley 8/ 2017 y haciendo referenciatambién al cumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley 23/ 2018 de 29 de noviembre, de igualdad de las personas LGTBI. No es del todo certera en este punto la sentencia de instancia, por lo que sigue.

El artículo 2.2 de la Ley autonómica 8/ 2017 manda, no solo a la Generalitat, sino a las las diputaciones y los ayuntamientos, garantizar el cumplimiento de la ley y promover las condiciones para hacerla efectiva en el ámbito de sus respectivas competencias. Y el artículo 37.3 por su parte, como sabemos, prescribe que la Generalitat promoverá y favorecerá que todas las bibliotecas de su titularidad y las bibliotecas de titularidad municipal cuenten con un fondo bibliográfico y filmográfico específico en materia de identidad de género, expresión de género, diversidad sexual y familiar. Por ello mismo facilitar el lote de libros a centros educativos de titularidad autonómica dista se constituir una obligación municipal en el campo de la educación, en los particulares enunciados por el artículo 25.1, letra n) de la Ley 7/ 1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Tampoco encaja en las prescripciones de la ley estatal recogida también en la sentencia.

Ahora bien, ocurre que una cosa es que no estemos ante el ejercicio de competencia propia y que naturalmente no constituya una obligación del municipio dotar de material bibliográfico( en la materia que fuere) a los centros educativos de la Generalitat y otra que , en ejercicio de su autonomía le esté vedada esa iniciativa; piénsese que , cumpliendo con las normas en materia de subvenciones, el Ayuntamiento puede facilitar libros a bibliotecas de titularidad privada. En último extremo cualquier eventual transgresión del ordenamiento jurídico por parte del Ayuntamiento de Castelló, no pasaría de constituir vicio de legalidad ordinaria, sin estar entrelazado con la denuncia de transgresión de los derechos fundamentales y, por consiguiente sin posibilidad de éxito ante los tribunales por la vía elegida del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona a la luz de los artículos 114.2, 121.2 y concordantes de la LJCA.

Ni que decir tiene que la desestimación del recurso en nada impide que los legitimados puedan interponer los recursos y/ o acciones de cualquier tipo admitidas en derecho - y no sólo en el orden contencioso-administrativo- ante eventuales incumplimientos de imperativos recogidos en normas como la invocada LO 1/ 1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor o, sin ir más lejos en el propio artículo 37.3 in finede la ley valenciana 8/ 2017 : el contenido de los materiales deberá ser respetuoso con los derechos humanos.

Octavo.-A la vista del artículo 139.2 de la LJCA, dado el pronunciamiento desestimatorio del recurso, la regla general lleva a la imposición de las costas procesales a la parte apelante. Activando la facultad reconocida en el nº 4 de dicho artículo, determinados el máximo por todos los conceptos en 1.200€.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación; en el nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española