Sentencia Contencioso-Administrativo 1080/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 127/2023 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n.º Sentencia n.º 28/2023, de 26 de enero del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 5 de Valencia dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 145/2022, que estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Candelaria contra la resolución del Ayuntamiento de Sagunto número 6902 de 23 de septiembre de 2021, desestimatoria del recurso presentado contra la resolución de la alcaldía número 5849 de 28 de julio 21 denegatoria de la solicitud de ser nombrada funcionaria de carrera o situación equivalente y el reconocimiento de la indemnización de 18.000€, así como la exclusión de la plaza que ocupa de cualquier oferta de empleo público, declarando la nulidad de la resolución recurrida y el derecho de la recurrente a la subsistencia de la regulación de empleo con los correspondientes derechos profesionales y económicos hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el artículo 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, en síntesis, recoge en sus fundamentos de derecho primero y segundo las pretensiones de las partes, en el FD tercero analiza la situación fáctica de la actora, y en los fundamentos de derecho cuarto y quinto declara la existencia de abuso y delimita las consecuencias del abuso.

TERCERO.- Por razones procesales debemos dar respuesta en primer término al recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Sagunto.

A juicio de la Sala la sentencia de instancia no incurre en incongruencia extra-petitum, al declarar que la contratación de la demandante como funcionaria interina durante 16 años por el ayuntamiento de Sagunto ha incurrido en fraude de ley.

Por un lado, tras la lectura la demanda de la actora ( paginas 7-31) se concluye que argumenta y pretende demostrar que se encuentra en una situación de abuso en la temporalidad; y por otro dado que lo que se pretende en la demanda es que se anule el acto impugnado al encontrarse en una situación de abuso que vulnera la Cláusula 5 del Acuerdo Marco de la Directiva 1999/70, y se trasforme su relación temporal en otra fija, no encontramos obstáculo procesal en lo declarado por la sentencia de instancia :existencia de abuso en la temporalidad y consecuencias del abuso, destacando que la sentencia otorga menos de lo pedido razonando porque .

El segundo motivo del recurso de apelación de la Corporación Local tampoco puede prosperar.

El hecho de que exista un único nombramiento como funcionario interino no empecé para que se aplique la Directiva 1999/70. En este sentido pueden verse las sentencias del TJUE 19/marzo/2020, 11/febrero/2021 y la de3/julio/2021, doctrina recepcionada ya por el TS.

CUARTO.- En el recurso de apelación de las actora en la instancia se denuncia la nulidad de la sentencia por no haber suspendido el proceso por prejudicialidad europea, se refiere al a cuestión prejudicial planteada por el JCA num. 17 de Barcelona, dónde se sostiene que la doctrina del Tribunal Supremo a raíz de sus sentencias de 16 de septiembre de 2018, vulnera la Directiva 1999/70/CE, y por otro que la ley 20 /2021 no garantiza el cumplimiento de los objetivos de esta norma comunitaria, apuntando que la única medida que cumple con los requisitos de la Directiva es la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija.

En relación con el fondo, señala que la sentencia reconoce el abuso, pero no aplica la Directiva 1999/70. Sostiene que estamos ante un abuso o fraude de ley, siendo una medida adecuada a la Directiva 1999/70 y a la doctrina del TJUE que la interpreta lo solicitado de que se les reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que desempeñan con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para los funcionarios de carrera .

Insiste en que las medidas sancionadoras acordadas por el Tribunal Supremo en sus sentencias 1425/18 y 1426/18 de 26 de septiembre, no cumplen con los requisitos sancionadores de la cláusula quinta del acuerdo marco anexo a la directiva 1999/ 70CE y en segundo término la ley 20/21 , vulnera el principio comunitario del irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, al aplicar las medidas sancionadoras que regula a las víctimas de un abuso incompatible con la directiva 1999/ 70/ CE, cuando la acción u omisión constitutiva de infracción y su denuncia se produjo con anterioridad a la promulgación de esta Ley.

Solicita indemnización por daños y perjuicios.

En todo caso, nos dice, no procede la condena en costas.

QUINTO.- El juez de instancia desestimó en su Auto de 16/mayo7/2022la petición de suspensión del procedimiento por cuestión prejudicial al considerar que conforme al Auto de la Sala Tercera del TS de 15/julio/2022, RC 137/21: no existe ningún precepto que permita acceder a lo solicitado por la parte recurrente y, como es obvio los órganos jurisdiccionales carecen de discrecionalidad para suspender los procedimientos en curso, pues presupuesto sin que ello está legalmente previsto y qué pues haya planteado una cuestión prejudicial no hay razón válida para que esta sala suspenden la tramitación de un recurso de casación."

La Sala asume la interpretación del juzgado de instancia, teniendo en cuenta además que ante peticiones idénticas por el mismo abogado de suspensión de la tramitación de recursos de casación con sustento en la cuestión perjudicial planteada por el JCA un. 17 de Barcelona el TS ha desestimado la petición. También puede verse en este sentido el auto del TC de 11/septiembre/2023, que inadmite el Rec. 1055/2022.

No concurre causa de nulidad de la sentencia apelada por esta razón.

SEXTO.- Sobre la situación de abuso en contrataciones temporales (funcionarios interinos), vamos a partir de lo resuelto por el TS en su sentencia de 9/mayo/2023 RC 5132/19:

"1. Se aplica al caso la normativa vigente al tiempo de mantenerse la relación de empleo temporal, esto es, entre 2008 y 2017, lo que alcanza al momento de dictarse el acto impugnado en la instancia, 2018. Esa normativa es el artículo 10 del EBEP cuya redacción no se alteró respecto del primer estatuto básico ( Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público). Por tanto, no es aplicable al caso de autos la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (en adelante, Ley 20/2021), pues tal y como se desprende de la disposición transitoria segunda , sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021.

2. El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad, en concreto estos:

1º Para el supuesto del apartado a) del artículo 10.1 una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.

2º Para el supuesto del apartado b) del artículo 10.1 se entiende que, por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.

3º Y en caso de nombramiento de interinos para ejecución de programas o por exceso o acumulación de tareas, el tiempo razonable será el de los plazos de los apartados c) y d) del artículo 10.1 en relación con el apartado 6 de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva."

A la luz de dicha doctrina no hay duda de la situación de abuso objetivo o fraude de ley por el nombramiento de la apelante como funcionaria interina pues como señala la sentencia apelada se mantiene dicha situación durante 16 años, y cabe colegir que tal ocupación en tanto ininterrumpida en el tiempo puede ponerse en relación con tales necesidades estructurales de la administración demandada, sin que la administración nada oponga a tal consideración, más advertido ello, y parafraseando al TS en sentencia, Sala 3ª, sec. 4ª, nº 1426/2018, de 26 de septiembre, rec 1305/2017 (ROJ ROJ: STS 3251/2018), "la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre". Criterio reiterado por el TS en sus sentencias de 30/noviembre/2021, RC 6302/2018; 1 diciembre/2021, RC 7494/2019, RC 4133/2019, RC 6293/2018; 3/diciembre/2021RC 4849/2019; 10/diciembre/2021 RC 3989/2019, RC 7459/2018; 16/diciembre 2021, RC 6157/2018 , 22/diciembre/2021 RC 3320/2019.

En este sentido, presenta interés recordar aquí que el TS, entre otras, por Providencia, de 11/octubre/22 RC 3608/21, inadmite la casación, por perdida sobrevenida de interés casacional:

"Al haberse resuelto las cuestiones de fondo planteadas, relativas a sanciones sobre la contratación temporal, entre otras, en las sentencias dictadas de 30 de noviembre de 2021 ( RC 6302/2018), de 1 de diciembre de 2021 ( RC 6482/2018) y de 20 de diciembre de 2021 ( RC 7462/2018, 7574/201 8), entre otras, así como, por sentencia también de 1 de diciembre de 2021 (RC 7494/2019), respecto funcionarios interinos de Las Palmas.

El mismo criterio se ha aplicado para resolver supuestos de personal estatutario, entre otras, en las sentencias dictadas por esta Sala Tercera de fecha 20 de diciembre de 2021 (recurso de casación núm. 6902/201 9), de 21 de diciembre de 2021 ( recurso de casación núm. 6874/2019), de 22 de diciembre de 2021 ( recursos de casación núm. 6876/2019 y 3320/2019), por lo que ningún efecto útil se derivaría de un pronunciamiento sobre las cuestiones interesadas.

Finalmente, conviene señalar, que la STS de 19 de septiembre de 2020 (recurso de casación núm. 6103/2020) siguiendo precedentes ( SSTS de 12 de mayo de 2022 (recursos de casación núm. 6712/2020, núm. 5613/2020, núm. 5715/2020 y núm. 671 3/2020), de 13 de mayo de 2022 ( recurso de casación núm. 778/2020), y de 20 de julio de 2022 (recurso de casación núm. 7564/2020)] ha resuelto, que "no es contrario a Derecho que la relación mantenida en dicho régimen de interinidad se prolongue en el tiempo hasta tanto la plaza sea ocupada por funcionario de carrera o se amortice".

También conviene referir que el reciente auto del TC de 11/septiembre/2023, que inadmite el Rec. 1055/2022, argumenta:

" La demanda sustenta esta queja en la afirmación de que existe una interpretación auténtica de la cláusula 5.1 del acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, recogido en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999. Según la recurrente en amparo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea habría establecido la existencia de una obligación para las autoridades de los Estados miembros de transformar en fija la relación temporal de empleo público en aquellos casos en que esta sea declarada abusiva y el Derecho nacional no haya previsto una medida efectiva para sancionar el incumplimiento que ello supone de la cláusula 5 del acuerdo marco. La demanda sostiene que esta interpretación habría sido desconocida y preterida por la sentencia y la providencia del Tribunal Supremo impugnadas en amparo, lo cual, según la doctrina constitucional, supondría una selección irrazonable y arbitraria de la norma aplicable al proceso, con la consiguiente lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la recurrente en amparo (por todas, SSTC 232/2015, de 5 de noviembre, FJ 5, y 31/2019, de 28 de febrero, FJ 4). La lesión así alegada no es verosímil, pues, tal y como apreció el Tribunal Supremo en las resoluciones ahora impugnadas, la interpretación de la cláusula 5.1 del acuerdo marco realizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no se ajusta a lo pretendido en la demanda de amparo. Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha reiterado que la citada cláusula exige a los Estados miembros no solo la adopción de medidas dirigidas a prevenir abusos en la contratación temporal (por todas, STJUE de 15 de abril de 2008, asunto C-268/06, Impact, § 79), sino también medidas "proporcionadas", "efectivas" y "disuasorias" para sancionar efectivamente el abuso producido y para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión (entre otras, STJUE de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, Sánchez Ruiz, § 86 y 88). Sanciones frente al incumplimiento respecto de las cuales el Tribunal de Justicia ha indicado, por lo que ahora importa, lo siguiente: (i) pueden no ser medidas adecuadas a tal efecto el abono de una indemnización por extinción de contrato al término de los contratos de interinidad ( STJUE de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, § 74) ni la organización de procesos selectivos para la provisión definitiva de las plazas de empleo público afectadas (Sánchez Ruiz, § 101), cuando tales medidas se adopten sin ninguna consideración relativa a la utilización de relaciones laborales de duración determinada; (ii) sí podría ser una medida sancionadora adecuada la transformación del vínculo laboral en indefinido ( SSTJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, § 73, y de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, M.V. y otros, § 63); y (iii) para ser conforme con el acuerdo marco, una regulación nacional que prohíba de forma absoluta dicha medida de conversión en el sector público ha de verse acompañada de otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de contratos de trabajo de duración determinada ( ATJUE de 1 de octubre de 2010, asunto C-3/10, Franco Affatato, § 42). Ahora bien, junto con ello ha señalado el Tribunal de Justicia que la cláusula 5.1 del acuerdo marco "asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del acuerdo marco" (por todas, STJUE de 21 de noviembre de 2018, asunto C-619/17, De Diego Porras II, § 86), de modo que "no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada" (por todas, STJUE Sánchez Ruiz, § 85 y 87). Conclusión que se encuentra estrechamente asociada con la falta de efecto directo de la citada cláusula, pues esta "no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y lo suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional" (STJUE Impact, § 79), de modo que "un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del acuerdo marco" (STJUE Sánchez Ruiz, § 120). No se aprecia que esta "interpretación auténtica" de la citada cláusula haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros. En el caso que ha dado origen al presente recurso de amparo, el Tribunal Supremo ha argumentado que la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco limita el posible pronunciamiento de los órganos judiciales nacionales a la técnica de la interpretación conforme -sin alcanzar, por lo tanto, a la inaplicación de la norma interna contraria a la europea-, interpretación que en ningún caso puede operar contra legem, planteamiento este que la demanda de amparo no discute. A partir de aquí, el Tribunal Supremo concluye que en el supuesto de autos debía aplicarse la normativa interna sobre empleo público, que no admite la interpretación conforme propuesta por la recurrente porque "nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario si no es a través de la superación de un proceso selectivo", pues "[a]sí lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público [TRLEEP], y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud". Desde la perspectiva de control externo que corresponde a este tribunal, esta interpretación constituye una "exégesis racional de la legalidad ordinaria" que explica suficientemente la decisión del Tribunal Supremo de aplicar la norma nacional supuestamente contraria (según la parte) al Derecho de la Unión y de hacerlo, además, sin plantear cuestión prejudicial ( SSTC 232/2015, FJ 5, y 37/2019, FJ 4), lo que conduce a descartar las lesiones del art. 24 CE denunciadas en la primera queja de la demanda de amparo."

Por tanto, sólo cabe reconocer el abuso en la contratación temporal en los términos expresados en la sentencia apelada.

SEPTIMO.- Solicita que se les reconozca indemnización por daños de 18.000 € más tampoco el recurso puede prosperar en este extremo en tanto ni consta se haya producido el cese de los mismos ni se acreditan los daños a los cuales tal cuantía pretende ser vinculada. En este extremo, "el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina. ( STS 1401/2021, de 30/11, Sala 3ª, Scc.4ª -casación 6302/2018).

Criterio reiterado en la sentencia del TS de 9/5/2023 RC 5132/19 y 21/junio723, RC 1435/20.

OCTAVO.- Procede en consecuencia la desestimación de los dos recursos de apelación, debiendo cada parte abonar sus costas.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación